不實薦證廣告的多重賠償理論分析

郭　琛

摘 要:依據誠實信用、權利義務一致以及廣告真實性原則的要求,名人應當為其不實薦證廣告所致損害承擔賠償責任。針對我國現行立法的不足,通過解釋性立法明確薦證廣告的內涵及責任;拓寬合同理論;完善虛假陳述的侵權制度,成為名人承擔不實薦證賠償的可依賴路徑。同時應當避免名人賠償責任的社會化,維護名人的商業形象權,并堅持名人侵權責任的過錯歸責原則。

關鍵詞:名人代言;薦證廣告;誠實信用;商業形象權;賠償責任

中圖分類號:D922.294.4 文獻標志碼:A 文章編號:1002-7408(2009)09-0088-04

近年來,名人代言不實廣告已經引起社會廣泛關注,其中不實薦證廣告中的薦證者應擔法律責任的呼聲最高。所謂薦證廣告,又稱證言式廣告,“系指任何廣告主以外之他人,于廣告中以言詞或其他方式反映其對商品或服務之意見、信賴、發現或親身經驗結果,制播而成之廣告。”薦證者就是在廣告中反映其對商品或服務的意見、信賴、發現或親身體驗結果之人,其可以是知名公眾人士,專業人士(機構),亦可為一般消費者。利用名人薦證廣告有利有弊。一方面,由名人通過自己的言辭或形體,利用其在社會公眾的吸引力、影響力和公信力來推薦、證明商品或服務,往往會實現產品信息傳播的速效性,降低消費者收集產品信息的成本,提高其消費決策能力。反過來,名人薦證廣告一旦遭遇薦證不實時,廣泛的傳播和顯著的名人效應,極易使事物向壞的方向演變。那么,名人不實薦證廣告除了在道德上應受譴責外,是否還應承擔法律上的責任,因不實薦證造成損害的受害人能否要求其承擔賠償責任,對此本文認為尚需謹慎對待,認真分析,防止出現因為一味迎合社會大眾口味,而過分加重名人賠償責任的傾向。

一、名人承擔賠償責任的理論基礎

1.誠實信用原則。當誠實信用原則由最初的債務履行原則,逐漸擴展適用于債權行使乃至于一切民事權利的行使和民事義務的履行,甚至成為整個法律的基本原則時,誠實信用原則作為法律“一般條款”即成為學者公認。與之相應,誠實信用原則的法律適用也不再拘束于維持和平衡當事人之間的利益關系,而是擴展到當事人與整個社會間的利益關系。“誠實信用原則被認為具有實現這兩個利益關系之平衡的目的。在當事人之間的利益關系中,誠信原則要求尊重他人利益,以對待自己事務的注意對待他人事務,不得損人利己,保證法律關系的當事人都能得到自己應得的利益。在當事人與社會的利益關系中,誠信原則要求當事人不得通過自己的民事活動損害第三人和社會的利益,必須在權利的法定范圍內以符合其社會經濟目的的方式行使。”[1]廣告實質上就是一種說服性傳播過程。根據廣告勸說理論,決定勸說效果的一個關鍵因素就是信息傳播者的個人品德。而所謂個人品德則主要體現在社會地位、權力、權威、性格、道德品質等方面。其社會地位越高,權力(權威)越大,道德品質越好,受眾就越覺得可靠而越容易被說服。因此,當名人利用其人格的吸引力和公信力來推薦商品,勸說消費者時,其薦證行為已不再是一個單純地只會影響到個人利益的行為,而是影響到不特定消費者利益的社會性經濟行為。其所須遵守的不僅是他對于廣告主的誠信義務,更包括他對于那些不特定的、因為其薦證而購買的消費者的誠信義務。而誠信原則的規范意義就在于維持廣告活動中名人的個人利益與社會利益之間的平衡。它不僅僅是宣誓性地要求名人遵守誠實信用原則,而是要求將誠信原則作為判斷不實薦證違法與否和法律責任承擔與否的實質標準。

2.權利義務一致性原則。權利義務一致性原則是民事活動中需要遵循的基本原則之一。它首先表現在二者在法律關系中的對應關系,即任何一項法律權利都有相對應的法律義務,二者相互關聯,對立統一。正如馬克思所指出的“沒有無義務的權利,也沒有無權利的義務”。享受法律權利的前提在于承擔法律義務,而承擔法律義務的目的則在于享受法律權利。那些無須承擔法律義務的“權利”是一種特權。同理,名人進行薦證廣告并依法 享有商業形象權并從中獲取利益時,理應同時負有相應的法律義務。商業形象權是指名人對其姓名、形象及其他對顧客有吸引力、有識別性的形象因素所享有的經濟利益或價值進行排他性支配的權利。現代法律將名人享有的形象利益上升為一種權利形態,維護名人對使用其形象權的廣告主獲取利益的權利的同時,并不意味著它是一種不受限制的壟斷權利。[2]權利義務一致性原則,它同樣應當承擔相應的法律義務,即真實信息告知義務。這種法律義務的來源可以“直接產生于法律規定,主要是根據民法上不得濫用權利,尊重公共利益或誠實信用等原則產生”,[3]可以是基于法律保護權利或權益的需要而產生的。否則,一方面是名人在廣告中依靠商業形象權獲利,卻不承擔不實薦證的法律責任;另一方面是消費者出于對名人的合理信賴,知情權受到損害卻無法獲得賠償,這將導致權利義務的不對等,從根本上違反了社會公平的價值觀和誠實信用原則,因此,應由不實薦證廣告中的薦證者向不特定的消費者承擔真實信息告知義務。

3.真實性原則。廣告的功能首先是宣傳產品,提供消費者有關產品信息。起初,廣告真實原則要求廣告中有關產品、服務或商業企業自身的信息不得含有虛假、引人誤解的內容,違反此項真實原則構成不實廣告;然而在進入現代社會后,廣告的功能開始發生重大變化,它不再以為消費者提供有效的產品信息為主要目的,而是成為了一種勸說工具。它總是在試圖抓住消費者的注意力,通過有效的訴求,使消費者對特定商品的態度從原來的否定或消極態度轉變為積極或肯定態度,或者從原來的少許肯定態度展成更肯定態度,最后達到購買行為的發生。名人薦證廣告就是為了強化廣告的勸說功能,從而使消費者得以與廣告主建立起最初的商業聯系,為廣告產品提供交易機會。因此廣告真實性不僅應要求產品或服務的本質真實性,更應要求廣告陳述中涉及的"與產品、服務或商業企業推銷過程中的外部因素有關"的陳述同樣不得含有虛假、誤導之內容。[4]惟此才能要求每一個廣告參與者得以全面地、積極地、謹慎地行使廣告真實性的審查義務,而違反此義務則必須承擔相應法律后果。

二、我國現行法律關于名人承擔賠償責任的理論障礙

那么,名人到底如何承擔不實薦證廣告的賠償責任,為此需要首先明確名人在薦證廣告中所扮演的角色和發揮的作用。在名人與廣告主簽訂的代言廣告中,名人可能身兼多重角色。首先名人是一個“表演者”。因為在其與廣告主簽訂的廣告代言合同中,名人往往需要遵從廣告主的意圖,并通過自己的表演來參與廣告的制作及發布。因而在此意義上,其所做的信息陳述有可能僅僅是代替廣告主進行陳述而已。如果名人僅僅是一個表演者或者名人的表演僅僅意在宣傳產品,提醒消費者某種產品的存在,那么一個單純旨在引起受眾注意力的行為,通常不是承擔法律責任的根據,因為明星出現而得到受眾注意,明星自我喜好而受眾跟著模仿,完全是喜愛者或模仿者的自主行為,其行為后果應當由其自己承擔。但問題是,名人成為一個表演者的同時往往也充當了一個廣告發布者或者廣告經營者。而作為廣告經營者,名人的法律地位就如同廣告媒體一樣。由于其所從事的是一個事關公共生活領域的社會性經濟行為,因而面對廣大不特定消費者時,他同樣負有審查代為發布的信息是否真實的法定義務。如此,即使名人可以以其僅僅是一個“廣告表演者”,或者一個被動的、消極的“傳聲筒”而主張免責,其仍有可能對因自己未盡合理謹慎之廣告審查義務承擔廣告發布者或廣告經營者所應承擔的賠償責任。另外,當名人同時是一個薦證者,以自己本人的意見、看法、結論或親身經歷來推薦或證明廣告產品,引起并強化受眾的信賴,影響消費者購買決策力時,那么他還應當對其未盡法律義務的獨立薦證承擔法律責任。鑒于本文論題所限,本文將主要集中探討名人不實薦證時的賠償責任。

在大陸法系國家,法律關于受損權利的賠償路徑主要有三:侵權責任、契約責任或締約過失責任。然而針對不實薦證廣告,這些救濟途徑在我國都面臨著不同程度的阻礙。根據上述分析,一則涉嫌"不實"的名人薦證廣告,根據其不實內容可以分為兩類:一類是與薦證商品、服務自身質量直接相關信息的不實薦證廣告,另一類是薦證者為勸誘消費者而不實推薦、證明或保證的廣告。前者的不實信息因與產品質量直接相關,往往會被納入到消費者與經營者締結的消費合同之中并構成合同的組成部分,因此可稱之“違約性的不實薦證廣告”。這類不實薦證一直是法律關心和調整的重點。而后者的不實信息并不涉及產品的本質,其內容也主要旨在勸說和鼓勵消費者購買,因此可稱之為引誘性的不實薦證。按照契約法理論認為,引誘性的不實陳述影響的僅是消費者締結合同的“動機”,而“動機”通常不被認為屬于契約法保護的對象。于是,按照傳統分析路徑,即從消費者與經營者簽訂的消費合同這一視角出發分析名人不實薦證廣告的賠償責任,將會遭遇如下困境:首先是無適用契約責任以及締約過失責任之可能。原因就在于作為薦證者的名人并不是與消費者直接締結消費合同的當事人。“無合同,即無責任”,受契約之相對性原則的束縛,消費者無契約法上的訴因向不是合同當事人的薦證者主張賠償。即便是違約性不實薦證,薦證者的不實薦證責任,也會因為消費者向經營者主張的產品瑕疵之訴或產品缺陷之訴的暢通而往往被忽略掉,或者說被轉化了,因而一直未受到立法者的關注。至于締約過失責任,雖然它能夠救濟契約法所不能救濟的引誘性不實薦證,但其同樣受相對性原則的限制,即承擔責任之人必為與消費者已經進入合同締結階段,或開始接觸及產生信賴關系的一方。根據我國合同法42條締約過失責任的規定,信息陳述者“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況”或“有其他違背誠實信用原則的行為”造成對方損失,即應承擔損害賠償責任。這里所謂“與訂立合同有關的重要事實”,當然也能解釋為包括旨在影響消費者購買決策力的薦證信息。因而一則實質性地影響了消費者購買決定的引誘性不實薦證,由于其創造了消費者的合理信賴,本應成為締約過失責任的救濟范圍,但卻因薦證者不屬于真實締約之人,因而無從對之提起撤銷合同或損害賠償之訴。

再看侵權責任。在司法實務中,消費者主要是通過提起侵權之訴來追究名人之賠償責任。然而,按照我國傳統侵權法的一般原則,要向薦證者提起侵權之訴,必須舉證證明薦證行為與消費者損害之間的因果關系,以及薦證者的主觀過錯。從現實司法實踐看,由于法無明文規定,法官的保守性及消費者舉證責任的困難,這些都阻卻了消費者針對名人提起侵權之訴的勝訴率。

當傳統的賠償理論不能滿足救濟,而法理卻認為名人具有承擔不實薦證廣告賠償責任的該當性時,法律原可以通過另行創設薦證者的法定義務來規定薦證者違反法定義務時應承擔的責任。然而這在我國卻同樣受到了阻礙。因為我國有關真實信息告知義務的法律、法規一方面將承擔義務的主體限制在“法人或其他組織”,另一方面將違反告知信息義務的內容限于“與產品或服務”直接相關的信息。廣告法第38條雖然規定了廣告薦證人承擔不實薦證的連帶責任,但卻同樣將薦證人主體資格限定在社會團體或者其他組織,而將作為自然人的名人排除在外,且所指“廣告”的含義也要求必須是有償付費廣告,因此不可不謂一大遺憾。

三、重構名人承擔不實薦證廣告之賠償責任的可行性路徑分析

面對倫理和法理要求名人承擔不實薦證廣告的責任與現有法律排除名人之法律責任之間存在的巨大的制度缺失,改造和完善現行法律已是迫在眉睫。事實上,2009年2月通過的《食品安全法》第55條規定了,“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品,使消費者的合法權益受到損害的,與食品生產經營者承擔連帶責任。”這可以說是對我國《反不正當競爭法》、《廣告法》現存法律漏洞的一種積極回應。不過這種回應還遠不能適應要求,因為首要的問題就是55條的涵義并不清晰。所謂“使消費者受損”的到底是虛假廣告本身還是不實推薦行為,自然也隨之會產生只要名人在虛假廣告中推薦了食品,就應當承擔責任?還是惟名人“推薦食品”的不實行為造成消費者權益受損時,名人方承擔連帶責任?這里,薦證者的責任構成要件非常模糊。對此,本文認為尚需明確交待。

1.以專項的解釋性立法,明確薦證廣告的涵義及其具體的違法樣態,是追究名人不實薦證廣告賠償責任的必要前提。認真比較發現,《食品安全法》55條所出現的模糊就是因為缺乏對"推薦"的涵義、表現形式及其承擔責任的實質要件的總括性界定。按照55條的字面意義,立法者所規制的似乎是薦證了不實廣告的行為,而非不實的薦證行為。具體講,無論薦證行為本身是否不實,惟廣告不實可誤導即須承擔責任。從國外的薦證廣告規則看,名人對其不實薦證承擔責任,同樣應回歸公平交易法處理。即是否承擔不實薦證的法律責任,仍須滿足虛假廣告的違法性要件,包括其一,名人的薦證言辭或行為必須存在可能誤導、欺騙消費者的表述或遺漏;其二,從一般的、相關消費者認識水平出發,廣告欺罔、誤導的可能。其三,該表述、遺漏必須具有實質重要性。[5]換言之,名人即便在虛假廣告中推薦了商品,但只要其遵守了真實信息薦證義務,其信賴是真實、合理的,其行為就不構成不實薦證廣告責任。[6]至于何謂遵守真實信息薦證義務,美國聯邦貿易委員會于1980年專門發布了《關于在廣告中使用推薦與證言的指導原則》,我國臺灣地區的公平交易委員會也于2005年在參考美國、日本等國相關判例和做法的基礎上頒布了《行政院公平交易委員會對于薦證廣告之規范說明》。這些專門規則主要就薦證者及薦證廣告的涵義,薦證者在薦證廣告應當遵守的“薦證信息真實原則”和“重大信息披露原則” 以及違反這些真實原則時薦證人的法律責任做出了明確規定。目前這些規則已經成為競爭主管機關確定名人不實薦證廣告法律責任的重要依據。

反觀我國《食品安全法》55條以及《廣告法》第38條3款,卻未對薦證責任和虛假廣告責任加以區分,一律規定薦證者只要在虛假廣告中向消費者推薦了商品或者服務就應當承擔連帶責任。此種責任由于不再考慮薦證者主觀狀態,是否盡職審查,是否恪守職業道德,是否履行合理注意義務,可謂一種客觀化的且幾乎近似于絕對的責任。它違反了立法者之所以將原本屬于薦證者個人美德和德行的職業操守歸位于公共生活領域中薦證者對社會應負的誠實、信用,即薦證者的道德義務經由法律創設上升成為一種法定的真實信息薦證義務的立法初衷。因而筆者以為借鑒國外專項立法模式明確薦證廣告的一般概念、表現樣態、基本原則及其責任構成要件是非常必要的。

2.廣告進入契約的立法實踐為不實薦證承擔契約責任提供了另一種可行性路徑。在現行法律還未能明確規定薦證責任的情況下,利用契約理論解決不實薦證責任,亦有可能。按照最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第3條規定,商品房的銷售廣告所做的說明與允諾具體確定,在一定條件下即便未載入契約也可以直接進入契約,成為契約內容的一部分,違反廣告者,即須承擔違約責任。此一規定不但確立了廣告主的單方意思表示,一經消費者接受并選擇購買商品房后即宣告民事法律行為成立且生效的同時,[7]也為作為廣告參與人之一的廣告薦證人,在廣告宣傳中所做的陳述亦有可能構成單方意思表示,并進而促成廣告薦證人與消費者之間締結一種合同法律關系提供了一種可行路徑。在這個薦證合同關系中,廣告薦證人承擔違約責任的構成要件為:第一,名人在廣告宣傳中所做薦證陳述應該是具體、明確的,且反映的是他本人的意見、看法、結論,或者表明以自己的親身經歷來推薦或證明產品的功能或質量。如成龍為霸王防脫洗發水所做的薦證廣告,即為一則典型的薦證廣告。第二,不實薦證的信息必須是能夠影響或足以影響消費者購買與否的實質重要信息;第三,消費者對薦證信息的信賴是合理的(這里,不實薦證不必是導致消費者信賴的惟一原因)。這樣,名人是一個薦證者,而基于其推薦和證明行為成立的法律關系則為“薦證合同”,該無名合同可依據合同法總則及分則中相類似的有名合同規定,要求名人薦證者。違反真實信息薦證義務即應當對消費者承擔獨立于廣告主的違約責任。

3.以虛假陳述為訴因的侵權責任為不實薦證承擔侵權責任提供了第三種可行性路徑。除了從薦證合同角度尋求薦證者的契約責任外,引進英美法系的虛假陳述侵權賠償責任理論,也是一個更直接、且救濟更廣泛的可行路徑。在英美普通法上,以虛假陳述作為訴因要求名人承擔不實薦證廣告侵權責任已是普遍做法,主要原因就在于該制度自身具有強大的救濟功能。事實上,早在1963年英國就通過判例確立了著名的“Hedley Byrne”規則,根據該規則信息提供者過失虛假陳述誘使第三人締結合同造成損害的,其應當對第三人承擔侵權責任。規則首先突破了虛假陳述僅在主觀上“欺詐且重大時”構成侵權之訴,認為過失性虛假陳述同樣可以構成侵權法的訴因。隨后在1976年Esso Petroleum Co. Ltd v. Mardon 案中,進一步明確了過失虛假陳述對第三人的侵權責任,即只要當事人具有或者聲稱具有特殊技能或知識,并據此向對方做出一項陳述,包括提供建議、意見或者信息,意圖引誘對方簽訂合同,他就負有謹慎義務,確保其陳述是真實,正確的和信息是可靠的。[8]英國《1967年虛假陳述法》,以及美國《侵權法重述第二版》,更是將虛假陳述分為欺詐性虛假陳述、過失性虛假陳述以及無過錯的虛假陳述三種類型,并在此基礎上構建了一套完善的虛假陳述侵權規則。仔細分析這一虛假陳述規則后,發現其具有以下特點:首先,它突破了行為人僅有在故意或欺詐下方對第三人的損失承擔侵權責任的限制。即無論信息提供者的主觀狀態是故意、過失甚至是無意,受害人均得提起侵權之訴獲得救濟;其次,受害人并不限于信息提供者明知的或者直接針對的人,只要能證明其是“陳述人有理由知道將受其提供信息所影響或指引的某一群體或某類人的其中一員”,[9]即屬于信息提供者“應當預見的第三人”,就可以作為虛假陳述致損賠償之訴的適格原告。 再次,虛假陳述之訴中通過運用“合理信賴原則”作為判斷虛假陳述與原告所受損害之間是否存有因果關系的標準,即只要“一般人在此情形下通常會對陳述產生信賴的常識、常理、常情”即可完成因果關系的舉證責任。最后,就是該規則突破性地在過失虛假陳述中引入了“過失推定原則”,而在無意的虛假陳述中又引入“近似于客觀的歸責原則”,使得陳述人在作出陳述時即便是既無欺詐也無過失,只要陳述是虛假的,受害人就能獲得救濟。 [10]顯然,這些規定都大大方便了原告勝訴的幾率。

與英美法相比,我國侵權法上的“虛假陳述”這個概念尚不能成為一般法上的訴因。而2003年我國證券法中首次正式引入的虛假陳述,可以說開辟了傳播媒介為其引誘性虛假陳述向第三人承擔法律責任之先河。但其適用范圍還僅限于證券領域。行文至此,應該說我國目前迫切需要將證券法之虛假陳述制度的適用范圍加以擴充,使之成為一般侵權法之訴因。

綜上分析,名人承擔不實薦證的賠償責任,主要源于其在薦證廣告活動中應負有的兩類注意義務:一為作為薦證人時的以自己真實的經驗、意見、發現、信賴或研究結果推薦、證明產品的義務;二為作為廣告發布者時的認真審查廣告真實性的義務。即使一則薦證廣告涉嫌虛假廣告,但只要名人認真履行第一項注意義務,其就不應承擔不實薦證的民事責任。但名人若違反了第二項注意義務,其將仍有可能承擔廣告不實審查之法律責任。同時,在追究名人不實薦證廣告之賠償責任時應把握兩點原則,即堅持過錯歸責原則,以防名人法律責任的社會化,看到名人代言廣告在傳遞信息方面的獨特優勢;同時正確處理保護名人商業形象權和保護消費者利益之間的關系,在名人私權與不特定消費者權利之間尋找一種動態平衡。

參考文獻:

[1]徐國棟.誠實信用原則研究[M].北京:中國人民大學出版社,2002:2-3.

[2]吳漢東. 形象的商品化與商品化的形象權[J]. 人大復印資料民商法學,2005,(2).

[3]龍衛球.民法總論[M].北京:中國法律出版社,2002.

[4][美]查爾斯·R·麥克馬尼斯.不公平貿易行為概論[M].陳宗勝,譯.北京:中國社會科學出版社,1997:222-225.

[5]見http//www.ftc.gov,2007-10-01.

[6]FTC V.Garvey,383 F.3d891(9th Cir.2004)

[7]綦駿.論廣告進入契約的可能性及其實現[J].人大復印資料民商法學2005,(5).

[8]何寶玉.英國合同法[M].北京:中國政法大學出版社,1999:523.

[9]許傳璽.侵權法重述—綱要[M].北京.法律出版社2006:182.

[10]程嘯.英美法中虛假陳述的民事責任[EB/OL].http//www.civillaw.com.Cn,2007-09-01.

[責任編輯:張亞茹]