論買賣型對向犯

于 敏

【摘 要】對向犯可以分為買賣型和非買賣型,前者更具有理論價值。按照行為的內容及處罰的方式可以把我國刑法分則中的買賣型對向犯分為三種,其中不罰買方型對向犯是研究重點。對于不罰買方可否構成共犯問題做著重分析,解決此問題的根本途徑是通過立法將其犯罪化。

【關鍵詞】買賣型 對向犯 共犯

一、對向犯的概念與分類

1.對向犯的概念

關于對向犯的概念,大陸法系國家刑法理論和我國刑法理論可謂眾說紛紜,總的來說,有廣義和狹義兩種。狹義的對向犯概念,代表性的提法有:“對合犯又稱對行犯,是指互為犯罪對象而構成的共同犯罪,已有明文規定,因此,對必要的共同犯罪應當直接根據刑法分則的有關規定處罰?！薄皩戏赣址Q對行犯、會合犯,是指互為犯罪對象的犯罪?！?/p>

廣義的對向犯概念是多數學者主張的概念,其中代表性的提法有:“對立性的犯罪也稱對向犯、對行犯、會合犯,犯罪構成上需要有兩個以上的行為者對立地指向同一目標的犯罪行為?！薄皩ο蚍甘侵冈诜缸飿嫵缮项A先設定了復數行為者的雙向行為的犯罪?！薄皩ο蚍?是指以存在二人以上相互對向的行為為要件的犯罪?！惫P者贊同廣義的對向犯概念,認為對向犯是指以二人以上相互對向的行為為構成要件的犯罪。

2.對向犯的分類

對向犯大體上可以分為買賣型對向犯和非買賣型對向犯。前者是對向犯的典型形式,在我國刑法分則中存在的范圍最廣、數量最多。比如非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪,非法出售、購買增值稅發票罪等等。筆者認為相對于非買賣型對向犯而言,買賣型對向犯更具有研究價值,因此,下面著重介紹一下買賣型對向犯。

二、我國刑法中的買賣型對向犯

依照處罰方式不同,我國刑法分則中的買賣型對向犯可以分為三類:

1.買賣雙方均受處罰、罪名不同但法定刑相同的買賣型對向犯

危害公共安全罪中的非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪;非法買賣危險物質罪。

破壞金融秩序罪中的出售、購買假幣罪。按照刑法規定,無論是以營利為目的還是以其他利益為目的,只要故意實施了將偽造的貨幣出售給他人的行為就可以構成犯罪,但如果是偽造者出售其偽造的貨幣的,則只定偽造貨幣罪。行為人明知是偽造的貨幣而收買的行為無論其出于何目的都構成犯罪。

破壞金融秩序罪中的偽造、變造金融票證罪。依照刑法規定,出售、購買為他人提供偽造的信用卡以及竊取、收買或非法提供他人信用卡信息資料的行為都構成偽造、變造金融票證罪。

擾亂公共秩序罪中的買賣國家機關公文、證件、印章罪;非法買賣警用裝備罪。

妨害司法罪中的銷售贓物罪與收購贓物罪。

破壞環境資源保護罪中的非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物制品罪。

走私、販賣、運輸、制造毒品罪中的非法買賣制毒物品罪和非法買賣毒品原植物種子、幼苗罪。

危害國防利益罪中的買賣武裝部隊公文、證件、印章罪與非法買賣軍用標志罪。

2.買賣雙方均受處罰、罪名和法定刑都不相同的買賣型對向犯

侵犯公民人身權利罪中的拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪。根據刑法第240、第241條第1款的規定,只有非出賣目的的收買行為與拐賣行為才成立對向關系。

危害稅收征管秩序罪中的非法出售增值稅專用發票罪和非法購買增值稅專用發票罪、購買偽造的增值稅專用發票罪。

3.只處罰賣方不處罰買方的買賣型對向犯(簡稱不罰買方型對向犯)

危害稅收征管秩序罪中的出售偽造的增值稅專用發票罪;出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款的發票罪;出售非法制造的發票罪;非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款的發票罪;非法出售發票罪。

侵犯知識產權罪中的銷售假冒注冊商標的商品罪;銷售非法制造的注冊商標標識罪;銷售侵犯復制品罪。

擾亂市場秩序罪中的倒賣偽造的有價證券罪;倒賣車票、船票罪;倒賣土地使用權罪。其中單純的購買偽造的有價證券、土地使用權的行為不受刑法調整。

擾亂公共秩序罪中的非法銷售間諜專用器材罪。購買間諜專用器材則不構成犯罪。

妨害國(邊)境管理罪中的出售出入證件罪。購買出入證件的則不構成犯罪。

妨害文物管理罪中的非法向國外人員出售、贈送珍貴文物罪;倒賣文物罪;非法出售文物藏品罪;擅自出賣國有檔案罪。

走私、販賣、運輸、制造毒品罪中的販賣毒品罪。

制造、販賣、傳播淫穢物品罪中的販賣淫穢物品罪。對于非出于出售而購買的行為刑法不認為是犯罪。

危害國防利益罪中的非法出賣、轉讓武器裝備罪。刑法只將出賣、轉讓的行為規定為犯罪,而沒有將購買武器裝備的行為規定為犯罪。筆者認為這應該是刑法規定的一個漏洞,比照非法買賣警用裝備罪的規定,沒有理由認為購買武器裝備的行為不構成犯罪。

三、不罰買方能否成立共犯

對于不罰買方型的對向犯,能否根據刑法總則中的共同犯罪原理,按照賣方的共犯來處罰買方呢?這在大陸法系刑法學界存在這激烈的爭論。

第一種觀點為絕對不罰說,認為立法者在規定對向犯時,當然預料到了對方的行為,既然立法者不設定處罰對方的行為,就表明立法者認為對方的行為不具有可罰性。如果將對方以教唆犯或幫助犯論處,則不符合立法者的意圖。例如,立法者在規定販賣淫穢物品罪時,當然想到了有購買淫穢物品的行為,立法者沒有處罰這種行為,就說明立法者認為這種行為不能以犯罪論處。如果將其以教唆犯或幫助犯論處,則不符合立法意圖。日本審判實踐采取此觀點。

第二種觀點為定型說,認為即使對方的參與的行為是可罰的教唆或幫助,但只要屬于對正犯的定型的參與形式,就是不可罰的;但如果超過了定型的參與形式,則以教唆犯、幫助犯論處。例如,購買淫穢物品的人即使主動請求賣主出售給自己,也不構成教唆犯或幫助犯。但是,如果出賣者原本沒有,購買者積極而且執著請求他人出賣,使他人產生出賣意思的,則構成販賣淫穢物品罪的教唆犯。這是日本刑法理論的通說。

第三種觀點為積極說,認為如果對方積極地實施參與行為,就能以教唆犯、幫助犯論處。例如,主動要求賣主出售淫穢物品給自己的,就可以按販賣淫穢物品罪的教唆犯、幫助犯論處,德國審判實踐采取此觀點。

第四種觀點是違法責任說,認為對向犯的一方不處罰的理由,從實質上考察的話,是因為不具有共犯者的違法性或不具有責任,只有在這種情況下才是不可罰的。例如,在販賣淫穢物品罪中,購買一方是被害人,不具有共犯者的違法性,因而不具有可罰性。再如,在隱匿犯人罪中,請求隱匿的犯人不具有期待可能性,因而不能以共犯處罰。如果不具有上述理由,則應按共犯處罰。第一種觀點完全否認了另一方的可罰性,后三種觀點原則上否定了另一方的可罰性,但認為在一些特殊情況下,可以按照教唆犯或者幫助犯處罰另一方,只是確定可罰性的標準不同。筆者認為,第一種觀點只考慮到了通常情況,但對于買方執意教唆本無犯意的賣方實施犯罪行為的情形,如果完全免責的話將有損于刑法的正義性。因此,應當考慮原則性的例外。

第三種觀點以積極與否作為判斷標準顯然不當。有學者作了如下批判:“若按一般性買賣猥褻文書考慮的話,假設第一買賣雙方都是積極的;第二賣方積極而買方消極;第三買方積極而賣方消極。第175條(散布、販賣以及公然陳列淫穢文書、圖畫以及其他物品的,處2年以下有期徒刑或250萬日元以下的罰金或罰款。出于販賣的目的而持有上述物品的,亦同)所預想的一般情況是指第一和第二種情況。第三種情況出現微妙的問題。對本不想賣的人執意地、死氣白賴地一定要買終于買到手的場合,是否可以作為第175條預想的不可罰框框的范圍內的行為呢?這時也出現了一種把買方當作賣方的教唆犯應予以處罰的觀點。對于這種立論也可做如下反駁。假定以買方積極為理由給予可罰性的話,那么,在買賣雙方均是積極的場合,也就不得不處罰買方了。這種情況是違反第175條規定的意圖的,在第175條中,對于類型化掌握的出售一方,因感到有處罰的必要,所以制定了對銷售一方的處罰規定。非類型化的可以預定的極其多樣的買方行為是不能作為規制對象的。另外,也有象下面那樣的主張。在買賣中預定買方和賣方之間意思是一致的。在處罰販賣者的規定中,當然不是沒有考慮買方的意思,但不能認為買方積極與否是決定可罰性的本質性因素。如果考慮不處罰買方,那么,買方盡管很積極,也應當認為不可罰。”

第四種觀點也不正確。該觀點認為販賣淫穢物品罪中只有購買方是被害人的情形才可以免責,這顯然與實際情況不符;用期待可能性解釋不罰一方是否成立共犯的標準,不僅不具有特殊性而且其所舉之例也并不屬于對向犯討論范疇。

筆者基本上贊同第二種觀點,但認為只存在教唆犯。

當然,隨著客觀情況的不斷變化以及立法者價值取向的轉變,一些原來非罪化的購買行為也被后來的刑事立法予以犯罪化。比如,1979年刑法沒有非法購買增值稅專用發票罪、購買偽造的增值稅專用發票罪的規定,1997年刑法吸收了全國人大常委會《關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定》第四條的規定,將購買增值稅專用發票以及購買偽造的增值稅專用發票的行為犯罪化。

不過,應該特別說明的是,對于對向犯中買方行為的犯罪化只能通過刑事立法來解決,試圖將買方以賣方共犯的方式予以處罰的做法恐怕不是明智之舉。

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