介紹賣淫罪既遂標準探討

邵建育 倪東海

摘要刑法理論上,行為犯是與結果犯相對應的犯罪類型,因此,所謂行為犯理論,實質上就是指行為犯與結果犯劃分的標準。關于行為犯的概念,有多種不同的表述,本文贊同如下觀點:“行為犯,是指只要實施了符合刑法分則規定的某種基本構成要件行為就為既遂,而無須發生特定的犯罪結果或有該犯罪結果發生的法定危險的犯罪類型。”①通說認為,介紹賣淫罪即是一種典型的行為犯,因此,關于本罪的既、未遂標準的劃分,應當依據行為犯理論加以審視。

關鍵詞刑法理論 行為犯 結果犯

中圖分類號:D924.3文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)10-104-02

一、問題的提出

1999年7月6日晚上,呂某等人到汪某開設在某村附近甬臨線旁的飯店吃夜宵。期間,呂某向汪某提出要與店內女服務員吳某嫖宿,但吳某要嫖宿費100元,呂某認為太高。后汪某為獲取不正當利益,從中說合,以嫖宿一次50元成交,并提供賣淫嫖娼場所。呂某、吳某正準備發生不正當性關系時,被公安機關當場抓獲。②

本案移送到檢察院之后,對汪某的行為構成介紹賣淫犯罪不存在異議,但對汪某的行為是屬于介紹賣淫既遂還是未遂,卻存在著不同意見。一種意見認為,汪某的行為屬于介紹賣淫未遂,主要理由是通過汪某的從中牽線、撮合使得呂某進行賣淫嫖娼,但雙方正要發生性關系時,被公安機關當場抓獲,賣淫嫖娼未遂。從中得出汪某的介紹賣淫也未成功,即介紹賣淫未遂。另一種意見認為,汪某的行為屬于介紹賣淫既遂,因為介紹賣淫是一種行為犯,在汪某的撮合下,呂某、吳某已達成了賣淫嫖娼的決意,汪某的介紹賣淫行為已完成,至于呂某吳某的賣淫嫖娼是否成功,不影響汪某的介紹賣淫行為。

二、犯罪既遂標準之理論爭議

何謂犯罪既遂,刑法理論上存在爭議。中外刑法理論通說認為,犯罪既遂是指著手實行的犯罪行為具備了具體犯罪構成全部要件的情況。③因為“犯罪目的實現說”和“犯罪結果發生說”雖然具有一定的道理,但卻存在著明顯的缺陷和漏洞,二者都無法解決認定既遂犯的統一標準問題。比較而言,只有“構成要件齊備說”才是一種更為妥當的理論。④當然,通說的犯罪既遂標準,在直接故意犯罪中完全不考慮行為人的主觀愿望和犯罪意圖是否得以實現,過度關注其行為是否符合特定犯罪的全部構成要件的做法,是否完全合理,還有探討的余地;但是鑒于構成要件齊備說已經為目前司法實踐所普遍接受的現狀,在具體處理個案時一般應當切實遵循。

“構成要件齊備說”揭示了犯罪既遂的本質——構成要件的充足性。但是,由于犯罪的多樣性、復雜性,法律條文對具體犯罪構成要件的規定,不可能千篇一律。從而也就決定了,對各種不同類型的犯罪,在認定其犯罪既遂的具體標準上,必然表現出各自不同的特點。刑法理論認為,直接故意犯罪主要有四種不同的類型:結果犯、行為犯、危險犯、舉動犯。結果犯以法定的犯罪結果是否發生作為犯罪既遂與未遂的區分標志,行為犯以法定的犯罪行為的完成作為既遂的標準,危險犯以造成法律規定的某種危險狀態作為既遂的根據,舉動犯中只要行為人一著手實施犯罪實行行為,犯罪即告完成。因此,在具體分析個案的既遂、未遂犯罪形態時,首先應當分析相應犯罪的具體類型,才能作出準確的判斷。

三、介紹賣淫罪的既遂標準:基于行為犯理論的法理思考

那么,介紹賣淫罪屬于何種類型的犯罪呢?刑法理論通說認為本罪是行為犯而非結果犯。筆者對此予以贊同并認為,要確定一種犯罪是否屬于行為犯,關鍵是要正確認識行為犯的根本特征和該種犯罪的立法目的。

(一)行為犯的根本特征

行為犯作為一種具體的犯罪類型,其根本特征是在與結果犯的對比中得以體現——結果犯之根本特征表現為行為對客體造成了某種有形的物質結果的侵害,其對合法權益的侵害已經物化于具體的危害結果之中;與此相反,行為犯之社會危害性則完全表現于行為實施過程之中,行為的實施過程也就是對客體的具體侵害過程。換言之,“行為犯的構成行為一俟完成,合法權益即受到現實侵害”。⑤因此,與結果犯之重在對行為現實引起的對法益的侵害或者威脅所作的否定性評價——結果無價值不同,行為犯之設立,突出體現出立法對于與結果切斷的行為本身的樣態所作的否定性評價——行為上的無價值,行為無價值,即行為犯的本質特征和立法論上的依據。

(二)介紹賣淫罪的立法目的

古往今來,賣淫嫖娼行為都是作為一種社會亞文化現象而真實存在著,這種現象的產生既有個體素質方面的原因,也有深刻的社會根源和基礎。賣淫嫖娼行為雖然為社會善良風俗所不恥,但是這種行為主要是行為人對主流道德觀念的拋棄和個體人格權、財產權的處置,因此其直接的社會危害性并不明顯;而容留、介紹賣淫等淫媒行為的性質則大不相同,行為人往往是基于經濟利益的驅動而為之,客觀上對賣淫嫖娼行為起到了推波助瀾的作用;同時,容留、介紹賣淫等淫媒行為往往會朝著職業化、規模化方向發展,最終會構成對他人人身權利的嚴重侵犯,并因此可能衍生一系列其他相關的社會問題和犯罪行為,因此,這種行為已經具有了嚴重的社會危害性,必須納入刑事處罰的范疇。由此可見,介紹賣淫罪設立的直接目的,并不在于懲罰賣淫嫖娼行為,而在于打擊居間介紹行為,以便斬斷滋生賣淫、嫖娼這種反社會道德行為的源頭,可以起到釜底抽薪的功效。所以,介紹賣淫罪所保護的法益是正常的社會治安管理秩序和良好的社會道德風尚。刑法上類似的立法例還有不少,比如容留、引誘賣淫罪;引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪;容留他人吸毒罪等淫媒犯罪和毒媒犯罪皆屬此類,雖然所要打擊的行為各不相同,但是出發點則基本一致,就是從立法上、司法上對淫媒、毒媒行為予以徹底的否定性價值評價。基于對本罪立法目的的分析和認識,顯然,介紹賣淫罪就只能歸入到行為犯之中,只要行為人完成了居間介紹行為,就視為完全符合了介紹賣淫罪的犯罪構成,成立介紹賣淫犯罪的既遂。

但是,隨之而來的另一個問題是:介紹行為是否完成又該如何界定呢?在司法實踐中,可能存在以下三種標準:1.只要以介紹賣淫的意思為雙方引薦、撮合完畢,不以賣淫嫖娼人員是否作出明確的意思表示為必要;2.以介紹賣淫的意思為雙方引薦、撮合完畢,且雙方達成了賣淫嫖娼的一致意向;3.以介紹賣淫的意思為雙方引薦、撮合完畢,雙方不但達成了賣淫嫖娼的一致意向,而且雙方的確實施了非法性行為。筆者贊同第2個標準,理由是:正如前述,行為犯之價值評判,重在對行為本身的反社會性而非該行為對法益侵害所造成的直接結果。而某一行為之所以有必要予以刑事處罰,必須以該行為所具有的嚴重社會危害性為根據——表現為行為已經實行的程度。因此,行為犯之“行為”的完成,要求該行為之實行必須達到一定的程度,這也是行為犯與即成犯(舉動犯)一個最為明顯的區別所在。所以,上述第1個標準,實際上是將行為犯混同于即成犯,而誤認為只要是行為人為賣淫嫖娼者雙方引薦介紹就視為行為的完成,因而是不可取的。

那么,如何來判斷某種行為的實施是否已經達到了成立犯罪所要求的一定的程度?筆者認為,這種“一定的程度”的符合性判斷,必然要通過某些客觀存在的、比較直觀的事實因素反映出來,否則就會導致因判斷者的主觀意愿而任意出入人罪,而這與現代刑法的基本價值是相違背的。當然,在不同的行為犯中,體現行為程度的標志是不同的,即使在同一行為犯中,體現行為程度的標志也可能有多個。就介紹賣淫罪而言,介紹行為是否達到了定罪所需要的一定程度,主要取決于賣淫嫖娼雙方在接受行為人引薦、撮合之后,是否達成了決意賣淫嫖娼的一致意向。因為,行為人之所以居中介紹,其主觀意圖即在于使他人產生賣淫嫖娼的意思,如果這一意思沒有產生,從行為人角度來看,不能說是介紹行為已經完成。當然,某種行為是否具有嚴重的社會危害性,不能以行為人個人意志為轉移;但是,在客觀考察具體情形的基礎上對某種行為的社會危害性作出綜合的評價時,將行為人本人的主觀意圖和認識作為參考因素之一,也不能說就是不妥當的;相反,既然犯罪是一種主客觀相結合的綜合事實,深入考察行為人的主觀心理內容不但是允許的而且是必要的。從行為本身的危害性程度來分析,如果賣淫嫖娼雙方在行為人居間介紹之后未達成一致的賣淫嫖娼意向,則說明這種介紹行為實質上也沒有引起或促成賣淫嫖娼這種反道德行為的實施,因此這種純自然意義上的介紹行為社會危害性顯然比較輕微,以犯罪未遂論處較為適宜。如果要求介紹行為的完成以賣淫嫖娼雙方實施了實際的非法性行為為必要,則顯然又超出了介紹賣淫罪的主觀方面的評價范圍,推遲了犯罪既遂的認定,實際上在一定程度上放縱了犯罪。所以,前述第3個標準也是筆者所反對的。當然,在此必須加以強調的是,我們主張的是只要賣淫嫖娼雙方在行為人介紹之下達成了賣淫嫖娼的意向即可,至于后來雙方實際上是否確實實施了非法性行為或者只是實施了其他行為(比如口交、手淫等行為),一概不影響本罪的認定。介紹賣淫的實行行為過程通常較為短暫,當行為人將賣淫或嫖娼一方向對方介紹時即為著手,以雙方就賣淫嫖娼事宜達成一致時即為既遂。如果行為人因為意志以外的原因而未能完成介紹行為的,則成立介紹賣淫罪的未遂。

本文前述案例中,介紹賣淫的行為已完成了介紹賣淫罪的構成要件,即在汪某的牽線、撮合下,呂某、吳某均已達成了賣淫、嫖娼的決意,因此,汪某已經構成介紹賣淫罪的既遂,而不是未遂。

注釋:

①史衛忠.行為犯研究.中國方正出版社.2002年版.第99頁.

②本案的最后處理結果:1999年10月10日,某市人民法院(1999)刑初字第271號刑事判決書,認定汪某的介紹賣淫罪為既遂,判處有期徒刑2年.

③高銘暄,馬克昌主編.刑法學.北京大學出版社,高等教育出版社.2000年版.第149頁.

④馬克昌主編.犯罪通論.武漢大學出版社.2005年版.第492頁.

⑤李希慧,童偉華.論行為犯的構造.法律科學.2002(6).第50頁.