轉軌經濟法學芻議

聶云龍

摘要轉軌經濟法學學說是我國經濟法理論研究的又一新成果,但學界也不乏對其合理性的質疑之聲。因此,本文從對傳統經濟法觀念的反思出發,通過對轉軌經濟法與市場經濟法、民法以及行政法功能邊界之劃分來論證其存在的合理性,這對轉軌經濟法學本身及經濟法基礎理論研究都是很有意義的。

關鍵詞轉軌經濟法學 轉軌經濟法 市場培育 控權

中圖分類號:D912.29文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)10-124-02

“轉軌經濟法學”這一概念是陳云良先生在《轉軌經濟法學:西方范式與中國現實之抉擇》一文中首次提出來的,其目的在于“消解中國經濟法學嚴重的正當性危機”。轉軌經濟法學學說認為,當前中國所需要的不是西方的經濟法,而是符合中國國情的但又不完全獨立于西方經濟法的轉軌經濟法,它的功能就在于培育市場與控制政府權力。但對于這一新的學說,學界不乏質疑之聲,如李昌庚先生就專門撰文批評了轉軌經濟法學這一學說,認為這一學說是對正統的經濟法基礎理論有混淆和誤讀。而下文擬對轉軌經濟法學提出自己的認識,并在盡量理解作者原意的基礎上對李昌庚先生的觀點進行反駁。

一、主流經濟法觀念之反思

究竟何為經濟法,經濟法產生的原因是什么?這是兩個困擾經濟法學界多年的問題。現在的主流觀點認為經濟法的產生是以市場失靈或者說是市場有自身難以克服的缺陷,如外部性、壟斷和公共失靈等的存在為前提的,由于存在市場失靈,所以需要國家進行干預和調節,而規范這種干預和調節的法就是經濟法。從另一個角度看的話,經濟法就是以市場經濟為存在條件的。如果真的是這樣,筆者不禁要問:首先,我們憑什么說經濟法的概念源于摩萊里的《自然法典》,須知在摩萊里等空想社會主義者看來,“經濟法所適用的社會并不是一個典型的市場經濟社會,而是與當時所處的19世紀中葉的資本主義社會形成鮮明對比的烏托邦式的理想社會”,即當時所謂的經濟法與市場經濟完全無關。其次,我們憑什么說德國是經濟法之源頭,當時的德國是為了戰爭的需要而制定和頒布了一系列的戰時經濟措施法,而不是為了彌補市場缺陷。有學者認為這是“因為市場不滿足國家戰爭的臨時緊急需要”,也是市場失靈的表現之一,但筆者并不認同這一看法,如果市場不能滿足國家的需要也是市場失靈的表現之一,那我們為什么不直接實行計劃經濟體制。因此,合理的解釋就是,德國是經濟法之源頭,但這個“經濟法”不是當下主流經濟法觀點所謂的經濟法。再次,我們憑什么總拿1964年捷克的經濟法典作為經濟法法典化的榜樣,須知當時的捷克實行的是計劃經濟體制,與市場經濟完全無關,他們所謂的經濟法與當下主流經濟法觀點所謂的經濟法完全不是一回事。

那究竟是誰錯了呢?其實經濟法不是以市場經濟為唯一的存在條件的。不論是計劃經濟,還是市場經濟,經濟法都是作為對經濟社會化的一種回應而存在的。計劃經濟和市場經濟都是一種社會化了的經濟,在社會化經濟中,不同的經濟參與者始終存在著利益沖突,比如在計劃經濟中,沖突的雙方是國家和個人,而在市場經濟中,沖突的雙方主要是平等的市場主體。正是為了平衡這種利益沖突,經濟法應運而生。

二、計劃經濟法、轉軌經濟法與市場經濟法

由上文可知,經濟法是與經濟體制相聯系的,不同的經濟體制決定了不同類型的經濟法。在計劃經濟中,由于對市場的不信任和對私有制的恐懼,國家被認為是唯一合法的利益主體,國家被賦予強大的經濟職權,一切經濟權力均在國家的掌控之中,此時的經濟法是一種授權國家全面控制經濟以保證國家利益之法,我們稱之為計劃經濟法。如蘇聯、東歐各國和我國曾頒布的經濟法律法規。在市場經濟中,市場是調節資源配置的主要手段,自然人和法人等地位平等的市場主體成為了市場這一舞臺上的主角,但市場主體之間不受控制的競爭發展到一定程度會不可避免的產生對市場經濟自身的危害,尤其是市場經濟發展到壟斷的程度后其危害更大。為了彌補市場失靈,就需要授權國家對經濟進行干預和調節,從而產生了市場經濟法。而這正是我們現在通常所說的經濟法,也正是西方經濟發達國家實行的經濟法。

無論是計劃經濟法還是市場經濟法,其目的都是為了通過界定政府與市場之間的邊界來促進經濟發展。那么對于處于轉軌經濟時期的中國而言,我們需要的是計劃經濟法還是市場經濟法呢?二者皆否,我們需要的是轉軌經濟法。我們既不能重回被歷史證明了是錯誤的計劃經濟體制,而實行計劃經濟法,也不存在像西方國家那樣的發達的市場經濟,從而采用市場經濟法。對于前一點,這是毋庸置疑的,但對于后一點,李昌庚先生認為:“在我國市場經濟發展的21世紀初以及入世以來的經濟全球化趨勢下,不至于不如19世紀末20世紀初當時的西方市場經濟社會吧?”,因此沒有理由用轉軌經濟法學來取代市場經濟法。本文認為,李文的這一論述是沒有道理的,市場經濟的發達與否不是光看時間就可以做出判斷的,關鍵要看市場是否真正是調節資源配置的主要手段,而中國的事實顯然并非如此。因為在中國,市場還絕不是調節資源配置的主要手段。所以,我們現在也不宜實行市場經濟法。因此,李文中那種認為市場失靈是經濟法產生的基礎性內因,而我國的市場經濟的發展程度已具備產生經濟法的條件,從而無需再提出轉軌經濟法學的看法并不成立。換一個角度講,“經濟法理論的生命力在于與現實經濟關系的結合”,轉軌時期的中面臨的主要問題就是市場不完善和政府干預過多,而轉軌經濟法學正是為了解決這兩個問題而存在的。

那么,轉軌經濟法學與市場經濟法有何關系呢?首先就二者的聯系而言,市場經濟法是轉軌經濟法學的必然歸宿,而轉軌經濟法學不是市場經法的必經途徑。無論是轉軌經濟法還是市場經濟法,其目的都是為了正確劃分政府與市場之邊界,保證市場經濟的健康和有序的發展才是二者的最終目的。其次,就二者的區別而言,市場經濟法是“治病”之法、授權之法,而轉軌經濟法學是“育人”之法、控權之法。如果說轉軌經濟法學是“育人”之法、控權之法,那么其在功能上就會和民法及行政法發生重合,從而使人們對轉軌經法法產生錯誤的認識。因此,如何界定轉軌經法與民法以及行政法功能上的區別是確定轉軌經法合理性之關鍵。

三、轉軌經濟法學與民法——基于市場的角度

陳云良先生認為,中國的市場發育并不完善,交易信息不透明,交易條件不公平,尤其是市場主體結構扭曲。因此,轉軌經濟法學的功能之一就是培育市場,發展市場。對此觀點,李文認為由于民法才是真正的培育市場之法,如果轉軌經濟法也有培育市場之功能,則混淆了二者的功能定位。本文并不贊同李文的觀點,因為轉軌經濟法與民法一起發揮著促進我國市場經濟發展的功能。

在李斯特的《政治經濟學的國民體系》一書中有這樣一段描述:“經驗告訴我們,風力會把種子從這個地方帶到那個地方,因此荒蕪原野會變成稠密森林;但是要培養森林因此就靜等著風力的作用,讓他在若干世紀的過程中來往成這樣的轉變,世上豈有這樣愚蠢的辦法嗎?如果一個植樹者選擇樹秧,主動栽培,在幾十年內達到了同樣的目的,這倒不算是一個可取的辦法嗎?”再也沒有能比這段話更生動的描述轉軌經濟法和民法與市場培育之間關系的語言了!如果把種子變成森林的過程比作市場不斷發育完善的過程,那風力就是民法,植樹者就是轉軌經濟法。可以說,光靠民法也是可以完成培育市場的任務的,西方國家的市場經濟之所以如此發達,可以說這是民法幾百年的努力的結果,但如果有了轉軌經濟法,就可以加速培育的過程。這正是二者的功能差異之所在。李文中曾指出:“由于我國市場經濟不充分的現實原因,決定了我國當前重點是培育市場,而不是彌補市場失靈。因此從法律功能的角度講,我國當然應以民法為主導,經濟法的作用并不明顯。”這也就是說我們要培育市場應主要依靠民法。那筆者不禁要反問,我們為何不讓國家來充當植樹者的角色,通過借鑒西方國家的已有經驗,充分利用我們的后發優勢來加速市場的培育呢?

可以說,在培育市場方面,轉軌經濟法的培育市場之功能并不是對民法相同功能的取代,轉軌經濟法學與民法作用方式的不同決定了二者不可互相替代,也不能偏廢其一。具體而言:民法主要是通過保證各種經濟主體的自由意志,使其能搞按照自己真實和自主的意愿來參與市場經濟活動來培育市場;而經濟法則不同,經濟法并不直接作用與個體,而是從宏觀出發,通過營造健康和有序的市場環境來促進市場發展的。而且,中國經濟體制的轉型,尤其是市場主體的培育這還涉及到整個社會制度系統和文化觀念體系的轉型,而僅靠民法是無法完成這一任務的,轉軌經濟法學必須有所擔當。

四、轉軌經濟法與行政法——基于控權的角度

轉軌經濟法除了有培育市場之功能外,另一重要功能就是控權。“在向市場經濟轉軌過程中,我們唯一要做的是將政府對市場的全面管職權逐步削弱和減少,并依靠法律將其限制在一個合理的范圍,使政府調節市場行為有法可依,將國家調節權法治化。”而這個法律主要就是指轉軌經濟法學。如果轉軌經濟法學具有控權之功能,那是否和同樣被稱為“控權法”的行政法產生功能定位上的重合呢?能否因為轉軌經濟法學“侵犯”了行政法的“傳統勢力范圍”而否認轉軌經濟法學的存在呢?答案當然是否定的,首先,如果僅僅因為有功能上的重合就否定轉軌經濟法學的存在,那我們同樣可以以行政法與憲法具有同樣的控權功能而否認行政法的存在,因為憲法才是真正意義上的控權法。其次,關于行政法究竟是不是控權法在行政法學界內部也是有爭論的。當然,本文并不打算通過否認行政法是控權法來論證轉軌經濟法學是控權法的正確性,本文認為,轉軌經濟法學與行政法同為控權法,只是二者控權的方式不一樣。具體分析如下:

轉軌經濟法是社會本位法,它產生于經濟的社會化過程中,其社會本位的性質決定了它有對抗公權力的特性。但國家之所以有干預經濟之權力是因為有國家的授權,因此,我們不能指望轉軌經濟法學直接去規制國家的過度干預。所以,轉軌經濟法重視對介于國家和市民之間的社會中間階層的培養,希望通過培養社會中介組織或者是社會中間階層來對抗國家的過度干預的。

而行政法則不同,其主要通過以下兩種方式:一是規則性控制,即限制行政主體權力,規定行政主體行使權力范圍,反映了立法權對行政權的控制,規則控制是一種以實體規則為主的控制,所以也是最基本的控權方式;二是過程性控制,程序性控制方式注重對行政主體行使權力過程的控制,它能彌補規則性控制的不足,同時程序控制把注意力放在權力行為的時間與空間方式上和相對人以參與上,所以能解決權力過程問題的失控問題。

綜上,轉軌經濟法學的控權功能主要是以一種間接的方式實現的,而且其關注點主要就是市場,而行政法主要是通過直接作用于行政法主體來實現其控權功能,而且市場不是其唯一關注點。

五、結語

所有的事物均有其特殊性,濫用“國情”之名確實可笑,但忽視“國情”更是無知。我們的經濟法研究應從我國正處在轉軌時期這一最顯著的事實出發,轉軌經濟法學正是對這一重大事實的深刻回應。作為一種新的經濟法觀點,其最大的理論意義在于幫助當下的經濟法走出理論研究的困境,將經濟法理論與我國經濟建設之實踐緊密結合。不可否認,轉軌經濟法學的提出不可避免的與已有的經濟法理論產生矛盾和沖突。對于這種情況,我們應本著科學的態度、用所有的智識以及最大的真誠去對待。

注釋:

陳云良.轉軌經濟法學:西方范式與中國現實之抉擇.現代法學.2006(5).

李昌庚.轉軌經濟法學:一個容易誤讀的概念——兼與陳云良先生等人商榷.求索.2007(6).

許明月.市場、政府與經濟法——對經濟法幾個流行觀點的質疑與反思.中國法學.2004(6).

不是后文稱之為市場經濟法的源頭.

陳云良.回到中國——轉軌經濟法學存在及其價值.法治與社會發展.2007(6).

李昌麒.經濟法——國家干預經濟的基本法律形式.成都:四川人民出版社.1999年版.

由于計劃經濟法已被歷史否定,所以本文無須再進行比較.

這里所說的必經途徑并不是指所有國家都必須先實行轉軌經濟法后才能再實行市場經濟法,只有向中國這樣的處于轉軌時期的國家才有行轉軌經濟法之必要,從而在過渡到市場經濟法。

具體內容參見陳云良.轉軌經濟法學:西方范式與中國現實之抉擇.現代法學.2006(5).

李斯特.政治經濟學的國民體系.北京:商務印書館,1983,(101).邱本.經濟法總論.北京:法律出版社.2007年版.第419頁.

馮永泰,王倫剛.轉軌時期中國經濟法的任務.成都師范高等專科學校學報.2003(9).

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