對《勞動合同法》若干條款的最善意解讀

彭 茜

摘要《勞動合同法》對勞動者的權益設定了很高的保護標準。面對企業(yè)的質疑,人大法工委強調《勞動合同法》較之《勞動法》并沒有進行過多創(chuàng)新。在此立法精神的指導下,針對事實勞動關系的定性、雙薪的支付、勞動合同的履行等事項,就必須對《勞動合同法》的相關條款進行最合理、最善意的詮釋。

關鍵詞《勞動合同法》 立法精神 最善意解讀

中圖分類號:D922.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)10-327-02

法律執(zhí)行一般有兩條道路可以走。一條是“低標準,廣覆蓋,嚴執(zhí)法”,在目前我國法制尚不健全、法治水平尚不高的情況下來看是行不通的。所以我們走的是另外一條道路,那就是“高標準,窄覆蓋,寬執(zhí)法”。

就高標準來說,自2008年1月1日起施行的《勞動合同法》對勞動者的權益設定了很高的保護標準,導致眾多中小企業(yè)對《勞動合同法》不滿。因此,目前有很多人希望修改《勞動合同法》,但是國家態(tài)度明確——不修改。

窄覆蓋。有很多人尚不被勞動合同法覆蓋,比如大學生。國家通過擴大碩博招生規(guī)模,使學生身份延長,從而將大學生排除在《勞動合同法》保護范圍之外。

寬執(zhí)法。實踐當中,主要是法官放寬執(zhí)法標準,能不執(zhí)行就不執(zhí)行。比如廣東某些地方,為了招商引資,明確表示當地不執(zhí)行《勞動合同法》。這一置國家法律于無物的做法顯然是不對的,法律執(zhí)行具有強制性,怎能由地方領導說了算?

鑒于有人質疑《勞動合同法》對勞動者權益的傾斜保護太過頭,人大法工委主任信春鷹在一次新聞發(fā)布會上特別強調:“《勞動合同法》沒有什么新東西,跟《勞動法》差不太多?！?/p>

由此,筆者認為它給我們的重要啟示是:要把《勞動合同法》解釋到和《勞動法》差不大多,即讓《勞動合同法》回歸《勞動法》當中。這也是《勞動合同法實施條例》做的事情:努力把《勞動合同法》靠向《勞動法》,爭取把企業(yè)成本(主要是勞動力成本)降到最低。

所以,在遵從“讓《勞動合同法》回歸《勞動法》”這一立法精神的前提下,筆者將從事實勞動關系、雙倍工資的支付、勞動合同的變更、無固定期限勞動合同的簽訂及勞動合同的終止五個方面,對《勞動合同法》相關條款作最合理、最善意的剖析。

一、事實勞動關系的定性

《勞動法合同法》第7條規(guī)定:用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。同時,該法第10條規(guī)定:建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。若用人單位與勞動者建立勞動關系的同時沒有訂立書面勞動合同,則雙方形成事實勞動關系。但是,并不是每個階段的事實勞動關系都處于合法狀態(tài),在不同的時間段其性質不同。

《勞動合同法》第82條規(guī)定:用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”

針對該條第一款,我們將主語和后面的“未與勞動者訂立勞動合同”聯(lián)系起來,可以得出:不簽訂勞動合同是用人單位的主觀行為,而且?guī)в兄饔^過錯。只有在這種情況下,根據該條第二款有關法律責任的規(guī)定,用人單位不簽訂合同的行為才具有可罰性,用人單位才應當支付勞動者雙倍工資。

與《勞動合同法》第82條相對應,《實施條例》第5條是勞動者不與用人單位訂立勞動合同的情形,主觀過錯在勞動者一方。

由此,依據用人單位何時支付勞動者雙倍工資,我們可以將事實勞動關系歸納為三種狀態(tài):(一)自用工之日起一個月內:事實勞動關系合法,無需支付雙倍工資;(《勞動合同法》第10條);(二)超過一個月不滿一年:事實勞動關系違法,自超過一個月起用人單位需支付勞動者雙倍工資,同時補訂勞動合同,不訂則需支付賠償金;(《勞動合同法》第82條);(三)滿一年不簽訂書面勞動合同的:事實勞動關系合法,視為訂立無固定期限勞動合同,自滿一年起用人單位才無需支付雙倍工資。(《勞動合同法》第14條)

這種先是合法后又違法最后又合法的分法雖然看起來有點怪,但是卻是《勞動合同法》本身固有的邏輯。

二、雙倍工資的支付條件

在自始不訂立勞動合同的情形下,用人單位是否需要支付雙倍工資,要根據導致勞動合同未及時訂立的原因進行具體分析:第一,不與勞動者簽訂勞動合同必須是用人單位出于主觀上的過錯,即用人單位“沒有履行誠實磋商的義務”。此時,才需支付雙倍工資。第二,用人單位因為客觀原因沒有與勞動者簽訂合同,包括不可抗力、意外情況,此時可以免責,無需支付雙倍工資。第三,勞動者拒絕簽訂勞動合同,根據《勞動合同法實施條例》第5條,用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系,只需支付勞動者實際工作時間的勞動報酬,無需支付雙倍工資。第四,勞動者拒簽且不上班,視為勞動者單方結束勞動關系,無需支付雙倍工資。

一言以敝之,雙薪=用人單位不簽合同+用人單位主觀過錯。

對于合同期滿不續(xù)訂的情況,單位已盡誠信義務,而勞動者拒簽的,用人單位可書面通知勞動者終止勞動關系,同時按照《勞動合同法》第47條支付經濟補償金,無需支付雙薪。若勞動者拒絕補訂且拒絕繼續(xù)上班的,視為勞動者單方終止勞動關系,無需支付經濟補償和雙薪。

總之,我們必須從最善意的角度去理解《勞動合同法》,要將雙倍工資的概念縮到最小,以防止勞動者惡意濫用雙倍工資的條款去謀取不正當利益。

三、勞動合同的變更形式

《勞動合同法》第35條規(guī)定:“用人單位與勞(下轉第331頁)(上接第327頁)動者協(xié)商一致,可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同,應當采用書面形式。

變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。”

從最合理、最善意的角度來看,該條第一款中用了一個句號。這個句號把前后分成兩個部分:句號前,說明協(xié)商一致是變更的內容;句號后,說明書面形式是變更的形式。因此,該款并沒有說變更必須是以合同形式作出,非合同形式也是可以的,比如說工資單、通知等可以用文字記載的形式都是允許的,前提是只要用這些書面形式能推出協(xié)商一致即可。

針對勞動合同變更形式的規(guī)定,上海之外的各個地區(qū)立法碰撞得很厲害,比如河北省就規(guī)定“勞動合同變更若不以書面形式作出便是違法”。上海的基本做法是:書面形式可以松動,協(xié)商一致卻是必要的。因為在現(xiàn)實中,變更合同隨時可能發(fā)生,不可能每次都用簽合同的形式。可以說,上海這個規(guī)定是在捍衛(wèi)《勞動合同法》。

四、無固定期限勞動合同的簽訂

《勞動合同法》第14條第二款規(guī)定:“用人單位與勞動者協(xié)商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一,勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同:(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第39條和第40條第一項、第二項規(guī)定的情形,續(xù)訂勞動合同的。”

用華東政法大學博導、著名勞動法學家董保華教授的話說,該款規(guī)定的第二種情況幾乎是沒有什么意義的,因為已經被第一種情況覆蓋掉了:“既然一個‘十年就可以訂立無固定期限勞動合同,那我為什么還要兩個‘十年呢?”

針對“十年”的規(guī)定,《勞動合同法》同《勞動法》相比還是有變動的。具體來說,針對訂立無固定期限勞動合同的前提條件,《勞動法》規(guī)定須是“雙方同意續(xù)延合同的”(第20條),即用人單位提出,勞動者同意;或者,勞動者提出,用人單位同意。而按《勞動合同法》第14條第二款規(guī)定,須是勞動者提出;或者,用人單位提出,勞動者同意續(xù)訂。

對于這一改變,勞動法學家們爭議很大。以董保華教授為代表的南派認為,《勞動合同法》第14條第二款惡性很大,因為它廢除了合同的兩大原理。具體來說,一是終止制度被廢除,合同到期不能終止;二是雙方協(xié)商一致簽訂制度被廢除,變成單方強制簽訂制度。因此,不少學者都寄希望于新出臺的《勞動合同法實施條例》能夠對《勞動合同法》第14條進行擦除。但是從實際效果來看,要擦得毫無痕跡也是不可能的。最善意的解讀在此處似乎也很無奈。

五、勞動合同的終止

《勞動合同法》第45條第一款規(guī)定:“勞動合同期滿,有本法第42條規(guī)定情形之一的,勞動合同順延至相應情形消失時終止?！?/p>

如果從最善意的角度對該款進行詮釋,那么我們可以認為《勞動合同法》在此處表述得很清楚——勞動合同順延之后應是“統(tǒng)統(tǒng)終止”。所以,即使有個別勞動者在勞動合同到期時本來不滿十年連續(xù)工齡,卻因為法定順延而滿十年連續(xù)工齡,用人單位仍可以不與其續(xù)訂無固定期限勞動合同。

參考文獻:

[1]上海市《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》.

[2]董保華.《勞動合同法》上海地方實操裁審規(guī)則高峰對話.2009年4月.