論商業秘密的法律保護

卞 輝

內容摘要：今年7月發生的“力拓案件”說明保護商業秘密在經濟活動和國家安全中的重要作用。為了從法律上對商業秘密的保護進行系統規范，應當首先對侵犯商業秘密的行為進行科學合理的認定。在保護商業秘密法律應對的路徑選擇上，應當增強保護商業秘密的法律意識，建立完善的法律體系，明確商業秘密的法律性質，加強商業秘密的知識產權保護。

關鍵詞：商業秘密知識產權 法律應對

中圖分類號：DF411.91

文獻標識碼：A

今年7月，澳大利亞力拓集團上海辦事處的4名員工困“涉嫌竊取國家機密”被上海國家安全部門拘留。“力拓案”的發生引起了人們對商業秘密保護問題的關注和重視。

所謂商業秘密是能為經營者帶來經濟效益和競爭優勢，使其在商場立于不敗之地的“秘密武器”。商業秘密不但關乎經營者的競爭力，也直接影響商業安全和國家經濟的安全。但是，在我國，很多經營者對商業秘密的保護較為漠視，防范措施較弱，往往采取經濟方式或內部保密制度等消極手段來預防，很少重視法律途徑在保護商業秘密中的重要作用。本文認為，應該通過“力拓案”對我國商業秘密的保護問題加以總結和反思，重視商業秘密在經濟活動乃至國家安全中的重要作用，對侵犯商業秘密的行為進行科學認識和合理規范，并完善我國商業秘密保護的法律應對。

侵犯商業秘密行為的表現和認定

侵權商業秘密的行為是指行為人通過不正當手段獲取、披露、使用或允許他人使用權利人的商業秘密，或者違反約定披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密，侵犯權利人合法權益的行為。侵犯商業秘密的行為屬于侵權行為或者既屬于侵權行為又屬于違約行為，各國往往采取列舉的方式加以規定。美國《統一商業秘密法》和《侵權行為法重述》規定侵犯商業秘密的行為包括以不正當手段獲取商業秘密、惡意泄露或使用商業秘密和惡意轉讓的商業秘密。根據我國《反不正當競爭法》和《刑法》的規定，侵犯商業秘密的行為主要包括：以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。此外，第三人明知或者應知有上述違法行為，仍獲取、使用或者披露他人的商業秘密，也是侵犯商業秘密的行為。

侵犯商業秘密的行為通過列舉方式加以描述往往很難窮盡，認定是否屬于侵犯商業秘密的行為，可以從以下幾個方面考察：

(一)侵犯商業秘密行為的主體

我國現行立法由于調整對象不同，對侵犯商業秘密行為主體范圍的規定也各有側重：《反不正當競爭法》規定侵犯商業秘密行為的主體是“經營者”；《刑法》規定侵犯商業秘密行為的主體是“個人”和“單位”；《合同法》規定侵犯商業秘密行為的主體是合同中的“當事人”；《勞動法》和《勞動合同法》規定侵犯商業秘密行為的主體是用人單位的“勞動者”。寬泛地來說，侵犯商業秘密行為的的主體應當是一般主體，即凡是商業秘密權利人以外的任何人，包括自然人和單位，都是侵犯商業秘密行為的主體。具體來看，侵犯商業秘密的主體既可以是從事經營活動的自然人、法人或其他組織，也可以是經營者以外的上述任何人，包括第三人。其中自然人主要是指商業秘密所有者單位中的因工作關系掌握商業秘密的專業人員，也可以是單位內部的一般職員和外部人員；法人和其他組織多為權利人的競爭對手；第三人僅指惡意第三人。

(二)侵犯商業秘密行為的侵害對象

侵犯商業秘密行為的侵害對象即商業秘密。根據國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。“不為公眾所知悉”是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的；“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”是指該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢；“權利人采取保密措施”包括訂立保密協議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施；“技術信息和經營信息”包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。商業秘密具有秘密性、價值性和保密性。

(三)侵犯商業秘密行為的主觀因素

從我國《反不正當競爭法》和《刑法》等法律中規定的侵犯商業秘密的行為來看，侵犯商業秘密行為人在主觀上應有過錯，即明知或應當知道其獲知的商業秘密是未經權利人許可或違反約定進行披露、使用或允許他人使用的。因而，行為人主觀上是故意或過失侵害權利人商業秘密的。很多國家將行為人侵犯商業秘密的主觀狀態也都規定為故意或過失。如美國規定為“明知或者應知”，日本規定為“惡意或重大過失”。

(四)侵犯商業秘密行為的客觀因素

侵犯商業秘密行為在客觀上應當實施了不法侵害商業秘密的行為，給權利人造成實際損害或者潛在威脅。《TRIPS協議》將商業秘密稱為未公開信息，在對未公開信息的保護中，《TRIPS協議》第39條第2款規定：“自然人或法人應有可能防止他人在未經其同意的情況下以非誠實商業活動的方式，透露，獲得或使用合法地處于其控制之下并滿足下述條件的消息”。根據《TRIPS協議》的規定，侵犯商業秘密的行為就是未經權利人同意，以非誠實商業活動的方式透露、獲得或使用商業秘密。美國《侵權行為法重述》第757條規定下列泄露或者使用他人的商業秘密之一的行為屬侵權行為：以不正當手段取得商業秘密的；違反信賴義務，泄露或者使用他人的商業秘密的；明知商業秘密的存在以及他人是以不正當手段或違反義務獲取該商業秘密，而從該人處獲取商業秘密的；獲取商業秘密后，知道其為商業秘密以及他人的泄露行為，而將錯就錯的。我國《反不正當競爭法》和《刑法》中規定的實施不法侵害商業秘密的行為表現為四種類型：一是不正當獲取商業秘密的行為；二是不正當獲取商業秘密后的侵害行為；三是違反約定或要求侵犯商業秘密的行為；四是非善意第三人對商業秘密的侵害行為。因而，侵犯商業秘密的行為方式主要表現為盜竊、利誘、脅迫、非法披露、非法使用或非法允許他人使用等。

我國商業秘密保護的法律應對

(一)增強保護商業秘密的法律觀念和意識

我國在商業活動中關于商業秘密保護的法律觀念和意識較弱。在我國，商業秘密似乎被漠視，商業安全環境更是不容樂觀。觀念決定態度，意識決定行為，沒有保密的觀念和意識，經營者就無法將商業秘密的保護付諸于行動。因而，要保護商業秘密，首先必須增強保密觀念和保密意識，運用法律武器保護自己的合法權益。在

這方面，可宣傳普及保護商業秘密的法律知識，提高經營者保護商業秘密的法律意識和自覺性。經營者也可以通過開展法律培訓、進行保密教育等方式讓員工明白商業秘密在經營者競爭和發展中的重要作用和價值，還可以通過建立完善的資料檔案管理體制、與員工簽訂保密協議等方式保護其商業秘密。

(二)建立完善的保護商業秘密的法律體系

雖然我國立法在《反不正當競爭法》、《刑法》、《合同法》、《勞動法》、《勞動合同法》等諸多法律中都涉及到關于商業秘密保護的內容，但現有法律對商業秘密保護的規定較為分散，內容簡單并多有不協調之處，沒有形成完整的法律保護體系。例如對侵犯商業秘密的行為人的稱呼，上述法律規定各異，有的稱作經營者，有的稱作個人和單位，有的稱作當事人，有的稱作勞動者，缺乏統一性，難以準確界定侵犯商業秘密行為人的范圍。并且，由于不同法律的出發點不同，涉及商業秘密保護立法規定的側重也有所差異，例如《反不正當競爭法》從制止經營者不正當競爭行為的層面對商業秘密的保護進行規范，不可能涉及保護商業秘密的所有內容，《刑法》只能從侵犯商業秘密的犯罪與刑法角度進行規范，《合同法》從合同當事人權利義務角度涉及商業秘密保護的內容，而《勞動法》和《勞動合同法》對商業秘密的保護主要是從勞動者對用人單位應盡的義務出發的，這些內容分布零散的立法都很難就商業秘密的保護作出全面的、系統的規定。

因而，制定一部專門的商業秘密保護法，明確指導思想，從商業秘密的界定、侵犯商業秘密的行為、舉證責任、侵犯商業秘密的法律救濟、責任承擔等方面對保護商業秘密進行具有可操作性的全面立法，并統一協調各法律、法規、規章問關于商業秘密保護的內容，構建我國保護商業秘密的法律體系就顯得十分必要。

(三)切實加強商業秘密的知識產權保護

由于不同性質的權利在法律上的規范和保護措施不同，商業秘密的法律性質決定其保護依據、保護方式、責任承擔以及整個法律制度的設計，也是制定我國《商業秘密保護法》的關鍵性問題。商業秘密的法律性質問題實質上就是對這種屬于權利人的利益如何定性的問題，法律性質界定不清，就無法實現對其的有效保護。學界對商業秘密的法律性質一直有不同的觀點，有財產權說、非財產權說、企業權說、知識產權說等。《TRIPS協議》第一次以國際公約的形式認定商業秘密是知識產權，其第1條第2款規定：“對于本協議來說，‘知識產權一詞意指在第二部分的第一至第七節中所涉及到的所有知識產權類型”。這其中就包括商業秘密。我國立法雖然沒有明確規定知識產權的法律屬性，但是在《刑法》中將侵犯商業秘密罪歸八侵犯知識產權犯罪中，而且在1992年中美簽署的《關于保護知識產權的諒解備忘錄》中就將商業秘密列入知識產權范圍，并且我國也簽署了《TRIPS協議》》。事實上，我國已經認為商業秘密屬于知識產權范疇。因而，將在商業秘密作為一種財產權納入到知識產權保護法律體系中是在立法中應當明確的。

既然明確了商業秘密具有知識產權屬性，就應當加強商業秘密的知識產權保護，對商業秘密的許可、轉讓、侵權、責任承擔等進行有效規范。明確商業秘密的知識產權性質，對侵犯商業秘密的民事責任的承擔也非常有意義。我國現階段在侵犯商業秘密的責任承擔上，刑事責任較為明確，但民事責任如何承擔并不清楚，主要原因就是商業秘密法律性質不清。將商業秘密看作一種知識產權有利于規定侵權后的民事救濟方式和責任承擔，加強對商業秘密的知識產權保護。

結論

綜上，“力拓案件”發生時我國的《保密法》正在修改，勢必引起國家對商業秘密和國家秘密劃分的重視。2009年6月公布的《中華人民共和國保守國家秘密法(修訂草案)》向社會公開征集意見。其中在《關于(中華人民共和國保守國家秘密法(修訂草案))的說明》涉及保密工作出現的新情況新問題時就提到：“保密工作的對象、領域和環境發生了深刻變化，一些新的經濟和社會組織進入涉密領域”，“力拓案”中所竊取的商業秘密就已經涉及到國家的經濟安全利益。

由此可知，雖然《保密法》是對國家秘密的保護進行規范，但是如何區分商業秘密和國家秘密、通過經濟活動竊取國家秘密、跨國公司商業間諜行為等內容怎樣在《保密法》中規范，也是商業秘密法律保護必須明確的。從積極態度來看，“力拓案件”對促使我們加緊完善保護商業秘密的法律體系和法律內容起到了一定的推動作用。