不當解雇的法律實務分析

張維權 白小平

內容摘要：本文總結了不當解雇的概念、特征和構成要件，列舉了用人單位不當解雇勞動者的情形，并從侵權責任、違約責任和違反公平原則三個方面來討論不當解雇的責任形式，闡述了用人單位在不當解雇行為中應承擔的法律責任，以維護就業權的基本穩定。

關鍵詞：不當解雇構成要件責任形式

中圖分類號：DF82

文獻標識碼：A

因用人單位對勞動者的不當解雇，會直接威脅勞動者勞動權的實現，故為各國勞動法所重視。大多數西方國家。公共部門的雇員享有穩定的工作保護權利，法律對解雇做了具體限制，明確規定要有“正當理由”才能解雇雇員。公共部門采用這種保護性規定的理論基礎是基于雇員所具有的忠實、正直、自律r陛，或者雇員為完成工作已經進行了相當的、特定的人力資本投入的事實。而在私營部門，工作保護的規定卻相對較少，私營企業主根據自身利益的需要，往往將一些已經不需要的職工通過各種借口解雇，如借口職工違反勞動紀律、技術不合格、企業改組等將職工解雇。對于不當解雇，我國現行的法律只籠統規定了某些特殊群體有權抵御某些類型的解雇，而沒有對整個勞動者群體的權利做出規定。

不當解雇的特征與構成要件

不當解雇是指用人單位違反法律、公共政策、勞動合同的約定或者是基于不正當理由解雇勞動者，并給勞動者帶來損害的行為。從不當解雇的定義中可以看出，不當解雇具有以下三個特征：不當解雇的起因是用人單位違反法律、公共政策、勞動合同的約定或者是以不正當理由作為解雇理由，這是不當解雇構成的實質要件；不當解雇是損害勞動者合法權益的行為，侵害了勞動者的就業權，其行為的性質可以是違約行為、侵權行為，也可以是基于公平原則的考慮，所損害的勞動者利益既包括物質利益也包括精神利益；不當解雇給勞動者造成的損害，勞動者可以要求用人單位進行賠償或補償。

筆者認為不當解雇的構成要件有以下幾個方面不當解雇是用人單位在解雇勞動者時，無“正當理由”，主觀上有過錯。用人單位合法解雇勞動者必須是基于正當理由解雇勞動者，如經雙方協商解除，符合徑直解除、預告解除、經濟性裁員相關規定的解除。不具備書面的形式，未遵守解除期限的，如用人單位未提前30日以書面形式通知勞動者或者未額外支付勞動者1個月工資的。德國勞動法規定：在解除勞動合同時雙方都應遵守的解約期限，解約期限包括基本解約期限、延長了的解約期限和試用期的解約期限，如果不遵守解約期限的，解約無效。未盡說明義務，用人單位應將解雇的事由、解雇期限的起止時間、解雇引起的相關待遇的處理和經濟補償等事項明確告知勞動者。而未告知的。用人單位有違法、違反公共政策解除或違反勞動合同、集體合同約定的解除行為。

不當解雇的責任形式

(一)不當解雇的情形

除違反徑直解除、預告解除、經濟性裁員等相關規定的不當解雇外，還包括違反限制解除規定的相關情形。對限制解除，我國《勞動法》第29條《勞動合同法》第42條作了具體規定。《勞動合同法》規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第40條(預告解除)、第41條(經濟性裁員)的規定解除勞動合同：從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的。在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的。患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的。女職工在孕期、產期、哺乳期的。勞動合同到期的，應當延續勞動合同到“四期”(醫療期，孕期、產期、哺乳期)屆滿為止。在本單位連續工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的。法律、行政法規規定的其他情形。

此外，筆者認為不當解雇還包括以下情形：職工因參加工會活動而被解除勞動合同的；工會工作人員因履行法律法規所規定的職責而被解除勞動合同的；勞動者因控訴用人單位的違法行為而遭解雇的；因歧視而遭解雇的，如因性別、社會出身等而遭差別待遇解雇的；因結婚而遭解雇的；違反殘疾人保障法對殘疾人員的解扈以勞動者違反用人單位規章制度為由的解雇，但所依據的規章制度并未公布、公開；以勞動者不服從安排或曠工為借口的解雇；沒有任何理由對勞動者的解雇；逼迫勞動者自動離職；出于惡意簽定短期勞動合同而隨意對勞動者的解雇，等等。

(二)不當解雇的主體

不當解雇是用人單位在解除勞動合同時存有過錯，因此，用人單位是承擔不當解雇責任的主體。

1解雇無效、繼續履行。用人單位不當解雇勞動者的，其解雇無效應繼續履行。繼續履行責任，是受合同所要實現的目的決定的，是合同實際履行原則在責任制度上的體現。只要有繼續履行合同的要求和可能時，當事人就應當繼續履行合同。但勞動合同中，繼續履行只適用于用人單位，而不能適用于勞動者，因為在勞動合同中，由于勞動者的勞動力與勞動者的人身不可分離，如果強制勞動者繼續履行勞動給付義務，勢必會限制勞動者的人身自由，與“不得強迫勞動”這一國際通行的勞動合同履行原則相違背。

我國《民法通則》和《合同法》以法律的形式確立了繼續履行是我國承擔合同違約責任的方式。《民法通則》第111條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施”。《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。《工會法》第52條和《工會法解釋》第6條規定，因參加工會活動或者履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的職工，既可以要求繼續履行勞動合同，也可以要求賠償損失。現實中，國外不少國家的勞動立法也規定了勞動合同的繼續履行原則。如依據英國衡平法的規定，法院可頒發“履行令”，強制違約的雇主繼續履行合同至合同期限屆滿。

2違約金。違約金是指由當事人通過協商預先確定的，在違約發生后作出的獨立于履行行為之外的給付。違約金責任是我國《合同法》確定的合同違約方應當承擔違約責任的方式之一。是否支付違約金以及違約金的數額是由當事人預先約定好的。一般認為，違約方只要有違反了合同的行為存在，且此行為不具有免責事由，而且雙方有違約金的約定，則必須要承擔違約金責任。

我國立法和司法實踐中承認違約金具有補償性和懲罰性的雙重性質。違約金的意義在于對履行利益的補償。因此，本質意義上的違約金應當是補償性的違約金。另外，在確定違約金的基本性質為補償性的同時。不排除當事人在公平、誠實信用原則的指導下，約定適用懲罰性的違約金。違約金的懲罰性，表明了它與損害賠償的基本區別。如果違約金只有補償性而無懲罰性，則違約金的作用就基本上同于約定的損害賠償，從而抹殺了違約金所固有的特點，而不能有效地制裁違約行為，充分保護非違約方的利益。在勞動合同中，除法律有特別規定外(如服務期、保密條款)，一般不得對勞動者約定違約金。

3經濟補償。根據國家勞動法律、法規及有關政策，在一定的條件下，用人單位與勞動者在解除勞動合同時應支付經濟補償金。對勞動者的經濟補償金，由用人單位一次性發給。關于經濟補償金是否應該繳納個人所得稅的問題，2001年9月，財政部、國家稅務總局聯合發出通知，從2001年10月1日起，個人因與用人單位解除勞動關系取得的一次性補償收入，其收入在當地上年職工平均工資3倍數額以內的部分，免征個人所得稅；超過的部分按照有關規定，計算征收個人所得稅。企業依照國家有關法律規定宣告破產。企業職工從該破產企業取得的一次性安置費收入，免征個人所得稅。

4賠償責任。賠償責任是指一方當事人違法違約造成對方損失時，應承擔以其相應價值的財產給予補償的責任。賠償責任作為承擔勞動合同違約責任的一種形式已經得到世界各國法律的確認。《勞動法》第98條規定，用人單位違反本法的規定解除勞動合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。為明確用人單位違法解除勞動合同的賠償責任，《違反(勞動法)有關勞動合同規定的賠償辦法》第3條作了具體規定。

5行政責任。用人單位不當解雇勞動者的，勞動者可以向有關部門申訴，要求對該用人單位或單位負責人進行行政處罰或行政處分。

一般說來，在這五種責任形式當中，侵權型的不當解雇其責任形式主要以后三種為主，違約型的不當解雇主要以前三種責任為主，不公平解雇型的主要以1、3、4責任形式為主。其中，經濟補償金是不當解雇所產生的必然責任形式。