構(gòu)建符合國情的金融監(jiān)管

務(wù)院今年3月明確提出，到2020年要把上海建成國際化金融中心。構(gòu)建過程中，如何完善金融犯罪懲治的體制機制?如何在與國際接軌同時，有效實現(xiàn)符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)實和政治文化傳統(tǒng)的積極互動?就此，上海市社會科學(xué)院法學(xué)所所長顧肖榮在明于上海舉行的“金融犯罪的懲治與防范研討會”期間，接受了本刊專訪。

檢察風(fēng)云：金融國際化是目前大家公認(rèn)的事實，那么在金融犯罪的懲治與防范方面一定也存在遵循國際化規(guī)約的問題，我國在這方面的進(jìn)展如何?

顧肖榮：談國際化背景下的金融犯罪懲治，好像是個很抽象的概念。實際上和我們的生活關(guān)系密切。我先舉個身邊的例子。

幾年前，一個在英國留學(xué)的中國學(xué)生在互聯(lián)網(wǎng)上買東西，信用卡的信息被盜，被人劃走了500多英鎊。就這么個簡單的案子，但被害人是個中國人，信用卡的發(fā)卡行和竊取資料地點在英國，信用卡消費用款地卻在德國，行為人是個意大利人。在這個案件中，就產(chǎn)生了一系列涉及懲治規(guī)約的問題。首先，這位中國被害人應(yīng)該向誰報案?是英國，還是中國的警方?或者應(yīng)該先向英國的發(fā)卡行報案，再由英國發(fā)卡行向英國警方報案?這個犯罪分子是在第三國德國使用信用卡消費的，被德國警察抓獲了，英國和中國的司法機關(guān)能不能要求將這個犯罪分子引渡到英國或中國審判?接下來，審判時應(yīng)該依據(jù)哪國的法律?中國、德國，還是英國?如果在中國審判，關(guān)于竊取他人信用卡信息的刑法條文與英國、德國的不一樣怎么辦?如果被害人要求民事賠償，又該按照怎樣的標(biāo)準(zhǔn)獲得救濟(jì)呢?

這個案例可以看出，金融犯罪的國際化引發(fā)了一系列法律上的程序和實體問題。如今金融全球化迅猛發(fā)展，需要我們做出迅速有效地反應(yīng)。而加強國內(nèi)刑事立法對涉外刑事案件的有效適用，加強國家之間的合作，這是金融犯罪懲治規(guī)制國際化運作的兩個關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

從制度選擇上，我國選擇了積極參與的態(tài)度，作為聯(lián)合國常任理事國之一參與國際社會合作控制經(jīng)濟(jì)犯罪，特別是金融犯罪的行動，從規(guī)則、制度和機制層面都采取了許多措施。在規(guī)則層面，1988年以來，我國先后加入《聯(lián)合國禁毒公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》《聯(lián)合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約》等等。根據(jù)這些公約規(guī)定的義務(wù)，也參照有關(guān)國際性示范文件的精神，制定了一系列國內(nèi)打擊金融犯罪的法律法規(guī)。

檢察風(fēng)云：與國際接軌，往往就涉及如何面對國情以及傳統(tǒng)做法觀念等問題，您認(rèn)為就懲治金融犯罪來講，應(yīng)該如何實現(xiàn)二者的統(tǒng)一?

顧肖榮：在金融刑罰建設(shè)上，除了選擇積極參與國際化進(jìn)程，接受相關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建相應(yīng)的體制機制外，仍需注意保持自己長期以來形成的，在實踐中被證明行之有效的制度和傳統(tǒng)。

以集中整治專項活動為例吧，目前在理論和實務(wù)界對這一舉措的爭論都比較大。有人認(rèn)為，這是一種“運動”式的執(zhí)法活動，往往治標(biāo)不治本。而且恐怕也不符合很多西方發(fā)達(dá)國家的邏輯。而我認(rèn)為，目前至少在金融犯罪的懲治方面，專項整治還是相當(dāng)必要的。拿打擊非法證券活動來說，幾年前，未上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓仍是一個金融監(jiān)管中的“灰色地帶”，事端頻發(fā)，從發(fā)達(dá)城市向中西部地區(qū)蔓延。2006初，全國首例經(jīng)營未上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)移案件發(fā)生在上海。由浦東新區(qū)人民檢察院查辦。直到案件進(jìn)入起訴階段，有關(guān)上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)移是否合法，仍是爭執(zhí)不下的焦點。我當(dāng)時還被邀請參加了關(guān)于這個案件的研討會。后來，這案子得到國家證監(jiān)會的認(rèn)可后才最終判決。

這之后，2006年12月，國務(wù)院辦公廳下發(fā)文件，對打擊非法證券活動的組織體系、政策界限、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)、善后處理等各方面做出了進(jìn)一步明確。同時成立了中國證監(jiān)會牽頭，公安部、工商總局、人民銀行、銀監(jiān)會以及最高人民法院、最高人民檢察院等有關(guān)部門參加的整治非法證券活動的協(xié)調(diào)小組。

到2008年1月，最高人民檢察院、最高人民法院、公安部、中國證監(jiān)會四部門聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》，對公司或公司股東向社會公眾擅自轉(zhuǎn)讓股東的行為做了界定；規(guī)定擅自發(fā)行股票的，可以依照不同的犯罪事實，按照刑法分則的規(guī)定，分別追究擅自發(fā)行股票罪、非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪等等。

官方統(tǒng)計，2008年初截止到2008年1月，中國證監(jiān)會系統(tǒng)處理涉及非法證券活動的來信來訪一共是931件。比2007年同期下降了30％。而且，投訴反應(yīng)的活動也多半發(fā)生在2007年或者更早以前，當(dāng)年發(fā)生的只占總投訴量的3％左右。像金園汽車集資詐騙案、華財信達(dá)非法經(jīng)營案、美國第一聯(lián)邦北京代表處非法經(jīng)營案這些重大金融案件都是在行政執(zhí)法和司法機關(guān)共同努力下查處的。

更主要的是，在專項整治活動期間，證監(jiān)會相關(guān)業(yè)務(wù)部門根據(jù)公安部門和司法機關(guān)的要求，對非法證券活動做出性質(zhì)認(rèn)定的將近120件。整治非法證券活動的協(xié)作機制和長效機制也在這期間建立起來了，證券臨管系統(tǒng)、各有關(guān)部門和地方政府的職責(zé)也漸漸明確了。

所以，就打擊非法證券專項整治行動實施三年的情況看，不但“有始有終”，而且“治標(biāo)又注重治本”。這是符合中國國情的一種制度創(chuàng)新，也符合金融犯罪類型更新快的特點。

檢察風(fēng)云：按您的說法，金融犯罪懲治遵循國際化標(biāo)準(zhǔn)的同時，要兼顧國情，那么具體到我國的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀，金融犯罪的懲治措施和理念應(yīng)該如何與之協(xié)調(diào)互動呢?

顧肖榮：在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，多數(shù)國家都會選擇加入有關(guān)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和金融公約，接受國際共同的法律標(biāo)準(zhǔn)。但是，各國在加入國際公約適用國際標(biāo)準(zhǔn)時，往往都有一個接受、保留、選擇和逐步擴(kuò)大范圍的過程。這個過程中，按照選擇性適用理論，當(dāng)?shù)氐娜宋臏?zhǔn)則和制度能力往往發(fā)揮關(guān)鍵作用。

具體到我國，改革開放30年，盡管中國經(jīng)濟(jì)社會有了很大的發(fā)展，但仍處于社會主義初級階段，所以不可能用發(fā)達(dá)國家的模式來解決我們的問題。而且，我國金融刑法領(lǐng)域有很多罪名采用“空白罪狀”的形式，所以與金融監(jiān)管制度密切相關(guān)。發(fā)達(dá)國家的金融監(jiān)管已經(jīng)走過了金融自由化發(fā)展、廣泛的金融監(jiān)管、從管制到自由化的回歸以及安全與效率并重四個時期，目前出現(xiàn)的金融監(jiān)管改革實際上是經(jīng)歷第五個時期演進(jìn)的過程。我國的金融監(jiān)管制度具體屬于哪個時期，現(xiàn)在也是見仁見智。有人強調(diào)仿效“成熟”的金融監(jiān)管體制。但其實這種體制本身也一直在變動，很難一勞永逸地找到一個發(fā)達(dá)國家的范例來照搬。只能根據(jù)我們的歷史背景、傳統(tǒng)、政治、文化因素探索符合我國國情的金融監(jiān)管和金融刑罰制度。

這里我想提到一個“選擇性打擊”的概念，就是打擊犯罪，特別是金融犯罪時，并不是對所有符合構(gòu)成要件的行為都進(jìn)行打擊，而是選擇其中的一部分打擊。這種情況在打擊內(nèi)幕交易和操縱證券期貨市場等金融犯罪時比較突出。這個觀點是一位長期從事經(jīng)偵工作的老公安同事提出的。聽上去好像和我們一向說的嚴(yán)格執(zhí)法相悖，而我認(rèn)為。它不僅是對我國實際工作的客觀概括，實際上在很多國家甚至像日本、美國等發(fā)達(dá)國家也存在這個問題。就拿內(nèi)幕交易的法律說吧，到2003年年底，大多數(shù)國家都制定了禁止內(nèi)幕交易的法律，但實際執(zhí)法中，發(fā)生內(nèi)幕交易訴訟案件的國家到2002年只有30多個國家或地區(qū)。就已經(jīng)發(fā)生的內(nèi)幕交易案件來說，既有刑事訴訟，也有民事訴訟案件，真正給內(nèi)幕交易行為定罪的，卻少得可憐。我做過一次統(tǒng)計，以日本為例，從1988年到1998年10年間，只有11起內(nèi)幕交易刑事訴訟案件，平均每年一件；從1980年到1994年的15年期間，英國有23起，平均每年不到2件；而且處罰力度也都很小，幾乎沒有處以自由刑實刑的。這實際上也是選擇性打擊的結(jié)果。

當(dāng)然。要強調(diào)的是這種選擇性打擊并不一種制度性安排，而是一種行動方式或方法，是從長期的司法實踐中總結(jié)出來的經(jīng)驗認(rèn)識。這種經(jīng)驗認(rèn)識反作用到法律工作者身上，產(chǎn)生一定的導(dǎo)向作用。我們現(xiàn)在對很多罪行實行“零容忍”、“無差別打擊”，比如故意殺人、綁架等嚴(yán)重危害公民生命權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的刑事犯罪，這是必要的。但對于金融領(lǐng)域的犯罪，我認(rèn)為還是應(yīng)該有所不同。例如，按照最高人民檢察院和公安部2008年3月5日《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)補充規(guī)定》第三條，實施內(nèi)幕交易“買入和賣出證券，成交額累計在50萬元以上的”，就要追究刑事責(zé)任，但實際情況是，按內(nèi)幕交易罪名追究刑事責(zé)任的真實案件，被告人的累計成交額往往達(dá)到幾千萬元，數(shù)億元甚至數(shù)十億元以上。