論公立高等學校教師聘任合同不為行政合同

摘要:高等學校在聘任教師時不是行政主體，教師聘任合同不符合行政合同的形式標準;教師聘任合同不具有目的行政性和內容行政性，不符合行政合同的實質標準。因而，教師聘任合同在本質上不屬于行政合同。

關鍵詞:高等學校;聘任合同;行政合同

我國《教師法》第十七條和《教育法》第三十四條都規定，我國各級各類學校逐步實行教師聘任制。專門調整高等教育領域法律關系的專門性法律——《高等教育法》第四十八條也明確規定:“高等學校實行教師聘任制。……高等學校教師的聘任，應當遵循雙方平等自愿的原則，由高等學校校長與受聘教師簽訂聘任合同。”目前，我國高等學校已經在不同程度上推行教師聘任制，與教師簽訂聘任合同。但是，對于高等學校教師聘任合同的法律屬性，我國現行的教育法律、法規并未進行明確界定，在理論界出現了各種不同的觀點。其中，認為教師聘任合同是行政合同的觀點具有一定的代表性。持此種觀點的研究者認為，教師與高等學校之間是一種特殊的行政法律關系，因而教師聘任合同更多地具有行政合同的特征。[1]然而，高等學校教師聘任合同究竟是否為行政合同，還需要從行政合同的法律規定性著手，考察高等學校教師聘任合同是否符合行政合同的要件，從而判斷其是否為行政合同。明確高等學校教師聘任合同的性質具有重要的意義，這決定著高等學校聘任教師應當適用何種法律，采取何種責任規則，存在何種執行方式，以及發生爭議時可以訴諸何種法律途徑。[2]

一、高等學校教師聘任合同成為行政合同的標準

目前，我國法律尚未對行政合同進行立法，對于行政合同的界定仍然處于行政法學理論探討階段。行政法學上對于行政合同的界定，主要是在借鑒大陸法系國家行政合同理論的基礎上，結合本國的實際情況而形成的。其中，具有代表性的觀點有以下幾種:行政合同是指行政主體為了行使行政職能、實現特定的行政管理目標，而與公民、法人和其它組織，經過協商、相互意思表示一致所達成的協議。[3]行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。[4]這兩種觀點存在細微的區別，但從總體上來看，與民事合同相比，行政合同一般必備三個條件:第一，主體行政性，即行政合同的一方當事人必須是行政主體。這是行政合同的基本標志，也是行政合同的形式標準，是行政合同與民事合同的明顯區別之一。行政合同只能在行政主體與相對方之間或者行政機關之間簽訂，而不能在公民之間簽訂。即使公民之間簽訂的合同的內容是為了執行國家的公務，也不能被認為是行政合同。[5]第二，目的行政性，即行政合同簽訂的目的是為了執行特定的行政事務，實現國家的行政管理目標。某些企業(尤其是國有企業)訂立民事合同的結果可能是有利于公共利益，但就其本身來講，其簽訂民事合同的目的是為了自身的經濟利益。第三，內容行政性，即行政合同的內容是合同雙方經過協商一致達成的行政上的權利和義務。這三個條件缺一不可，共同構成判斷合同是否屬于行政合同的標準。其中，前一個條件是判斷行政合同的形式標準，是行政合同成立的首要前提。后兩個條件是判斷行政合同的實質標準，是行政合同與其他合同的本質區別。判斷高等學校教師聘任合同是否屬于行政合同，從而區別于民事合同和其他性質的合同，首先應考察學校是否為行政主體，其次再考察聘任合同是否具有目的行政性和內容行政性。

二、高等學校教師聘任合同不符合行政合同的形式標準

從行政合同的必備條件來看，如果學校在行使聘任教師的權利時為行政主體，那么，教師聘任合同符合行政合同的形式標準，具有成為行政合同的可能性;反之，不為行政合同。

(一)行政主體的定義

在我國早期的行政法學里，并沒有行政主體這一概念，而是通過使用“行政機關”或者“行政組織”的概念來探討行政法學中的基本問題。由于行政機關既能以平等主體身份參與民事活動，形成民事法律關系，也能夠從事行政活動，形成行政法律關系。因而，“行政機關”或者“行政組織”概念的使用，難以有效區分兩種不同性質的法律關系。于是，行政法學研究者從大陸法系國家引進了“行政主體”這一法學概念。大陸法系的行政主體包括三種類型:國家行政主體、地方行政主體和承擔公共服務的其他主體，第三種類型一般是指公務法人。這三種行政主體類型的確立，反映了行政由國家行政向公共行政的轉變過程。但是，我們國家的行政法學仍然基于國家主權的理論，對于行政主體的界定，仍然局限于國家行政部分。

我國行政法學家對于行政主體的界定， 總體來說，包括以下幾種具有代表性的觀點:(1) 行政主體是指依法享有國家行政職權、能代表國家獨立進行行政管理并獨立參加行政訴訟的組織[6];(2) 行政主體是指依法享有國家行政權力，以自己的名義實施行政管理活動，并承擔由此產生的法律責任的組織[7]; (3)行政主體系指依法擁有獨立的行政職權，能代表國家，以自己的名義行使行政職權以及獨立參加行政訴訟，并獨立承受行政行為效果及行政訴訟效果的組織。[8]這三種界定方式在以下四個方面達成了共識，即成為行政主體必須具備以下四個條件:第一，行政主體是一種組織而非個人;第二，行政主體必須依法具備行政職權，所謂“依法擁有”行政職權，系指這種組織的行政職權或者是由法律、法規設定的，或者是由有關機關通過法定程序授予的[9];第三，行政主體必須能夠以自己的名義行使行政職權;第四，行政主體必須能夠獨立承受行政行為的法律效果。也就是說，如果學校是具備某項行政職權的組織，能夠以學校的名義行使該行政職權，并獨立承受法律效果，那么，學校就是行使這些項行政職權的行政主體。

(二)學校具有成為行政主體的可能性

依據我國《教育法》第二十六條的規定，學校必須具有組織機構和章程、合格的教師、符合規定標準的教學場所及設施設備、有必備的辦學資金和穩定的經費來源。由此可見，學校是一個組織，而非個人。因而，高等學校符合行政主體的第一個條件。

然而，并非所有的組織都能夠成為行政主體，只有依法享有行政職權的組織才可能成為行政主體。行政職權一般可分為固有職權和授予職權兩大類。固有職權是指憲法和行政組織法或與行政機構改革有關的法律文件直接賦予有關行政組織的職權，這種職權以組織的設立而產生，并隨組織的消滅而消滅;授予職權來自于法律、法規或者有權機關的授予行為，這種職權既可因法律、法規的修改、廢止或授權機關撤回授權而消滅，也可因被授權組織的消滅而消滅。[10] 依據行政職權的來源，行政主體可以分為職權行政主體和授權行政主體兩種類型:凡是享有固有職權的組織是職權行政主體，特指我國各級行政機關;享有授予職權的組織是授權行政主體，這類行政主體雖然不是國家行政機關，但在行使法律、法規授予的職權時，與行政主體具有相同的法律地位。從高等學校的性質來看，高等學校并非行政機關，因而并不具有固有職權。如果高等學校在管理過程中不同程度地行使了行政職權，那必然是源于法律、法規對學校的授權，這一點在我國司法實踐領域中已經得到了證實和確認。當前各級學校包括高等學校的權利{1}，主要由《教育法》第二十八條進行詳細的規定。長期以來，在司法實踐過程中，由于我國教育法未能對高等學校這部分權利的屬性進行定位，無法將高等學校對學生和教師的管理、頒發學業證書等直接定性為平等主體之間的民事關系而納入民事訴訟之中，也無法將其定性為行政法律關系而納入行政訴訟之中，導致司法救濟出現了真空地帶。2003年田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證一案中，法院根據《中華人民共和國學位條例》第八條第一款之規定:“學士學位，由國務院授權的高等學校授予;碩士學位、博士學位，由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予”，認為被告北京科技大學雖然不具有行政機關資格，但是“代表國家行使對受教育者頒發學業證書、學位證書的行政權力”。由此可見，高等學校頒發學位證書的權利來源于法律、法規的明確授權。從這一點上來說，高等學校的學位授予行為屬于法律、法規授權的組織行使行政職權的行為，應該納入具體行政行為的范疇。[11]因而，學校在某些方面具備一定的行政職權。

然而，法律、法規授權的組織，并非一定就是行政主體。行政主體必須能夠以自己的名義行使行政職權并獨立承擔法律責任，繼而與行政委托的對象區別開來。行政委托的對象，是指接受行政主體的委托，以委托行政主體的名義行使行政職權的其他組織或個人。例如，我國《教師資格條例》第十三條第二款:“受國務院行政部門或者省、自治區、直轄市人民政府教育行政部門委托的高等學校，負責認定在本校任職的人員和擬聘人員的高等學校教師資格。”由此可見，執行教師資格認定行政職權的高等學校是委托行政的對象，而非行政主體。[12]

綜上所述，高等學校行使授予學位這一行政職權時，能夠以自己的名義行使這一職權，并且獨立地承擔法律責任，因而，可以視為授權行政主體。這就意味著，雖然學校不是行政機關，但是，可以在法律、法規授權的情況下，具有成為授權行政主體，享有與行政機關同等法律地位的可能性。

(三)學校在行使聘任權利時不為行政主體

行政主體作為一個法學概念，指的是一種主體資格。授權行政主體只能行使相關法律、法規明確規定的某項具體職權，并且只有當它取得了行使某項或某類行政職權的資格時，才能成為該項行政職權的法定行政主體。也就是說，當高等學校行使授予學位的行政職權時，高等學校是行使該項行政職權的法定行政主體。但是，這并不意味著，高等學校在行使聘任教師這一權利時也具備行政主體的資格，這必須視該項權利是否是一項法律、法規授予的行政職權。

《教育法》第二十八條規定，高等學校具有“聘任教師及其他職工，實施獎勵或者處分”的權利。從所有權理論的角度來看，由于高等學校的財產所有權歸政府所有，因而在法律規定的范圍內，政府對于屬于高等學校的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。不過，鑒于政府難以而且也不必對高等學校進行微觀管理，因而，可以將聘任教師的用人權利授予高等學校行使。由此可見，高等學校聘任教師的權利，并非是高等學校辦學自主權的組成部分，而是政府對高等學校的授權。[13]在此種情況下，政府是作為所有權人的民法上的主體，而非行政法上的主體。因而，聘任教師的權利，是政府授予高等學校行使基于國家的財產所有權意義上的權利，而非行政職權。如果認為高等學校聘任教師的權利屬于授予行政職權，那么，理解教育法及其他教育法規的時候，將會出現許多矛盾沖突之處。據此可以推斷，高校聘任教師的權利，不是教育法所授予的行政職權，而是來自于政府基于財產所有權上的、遵循民法規則的權利，高等學校在行使這些權利的時候，必須接受作為所有權人的政府的監督。

三、高等學校教師聘任合同不符合行政合同的實質標準

目的行政性和內容行政性，是判斷行政合同的實質性標準。從教師聘任合同的性質來看，高等學校教師聘任合同既不具有目的行政性，也不具有內容行政性。

(一)高等學校教師聘任合同不具有目的行政性

在實行聘任制之前，我國教師任用方式以派任制為主，教師的身份為國家干部，與教育行政部門之間存在著領導與被領導，管理與服從的行政管理關系。但是，這一制度不利于教師的流動，不利于教師整體素質的提高。教師聘任制度是在我國事業單位改革的背景下產生的，其目的是為了引入市場競爭機制，打破鐵飯碗，形成“能上能下，能進能出”的人事制度。因而，教師聘任合同的目的一方面在于促使教師依據合同約定完成教育教學任務，另一方面在于通過市場機制而非行政手段最大限度地促進教師的流動，從而達到《教育法》第三十四條“提高教師素質，加強教師隊伍建設”的目的。高等學校是國家事業單位。根據國務院1998年頒布的《事業單位登記管理暫行條例》第二條規定:“事業單位是指國家為了社會公益事業目的，由國家機關或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織。”事業單位區別于行政機關的主要地方在于其目的為提供社會服務，而非行使行政管理職能。由此可見，高等學校教師聘任合同的目的是為了提供社會服務，而非為了實現對教師進行行政管理的目的。

(二)教師聘任合同不具有內容行政性

在我國當前勞動與人事制度相分離的情況下，教師聘任合同被定位為人事合同，與勞動合同區別開來。但實際上，教師聘任合同與企業勞動合同相比，在內容上具有較大的相似性。教師聘任合同的必備條款，多數是根據《勞動法》中相應的條款制定的，包括聘任合同的期限、崗位和職責要求、工資待遇、聘任合同變更終止的條件以及違反合同約定的責任等。從這個意義上來說，高等學校教師聘任合同的內容是對教師與高等學校之間勞動關系的規定，與企業和職工之間的勞動合同不存在本質上的區別。

在簽訂教師聘任合同的過程中，教師與高等學校是在平等自愿基礎上簽訂合同，高等學校并未強迫教師接受聘任合同的內容，因而雙方在簽訂合同上的身份是平等的。盡管基于高等學校教育的特點對教師解除合同的情況有特殊的規定，例如，教師不得在學期中間單方面解除合同，但是，這并不等于否認教師單方面解除合同的權利。因而，不論是高等學校一方，還是教師一方，都可以在某些情況下，具有單方面解除合同的權利。由此可見，高等學校并不具有合同優益權。從這一點來看，教師聘任合同與行政合同具有較大的區別。

四、小結

綜上所述，一方面，高等學校教師聘任合同并不符合行政合同的形式標準。在現實生活中，由于部分高等學校仍然沿用傳統的人事制度來管理被聘任的教師，教師聘任制度的施行流于形式，因而導致部分研究者認為，教師聘任合同實際上就是行政合同。但是，在真正的教師聘任制度下，高等學校在行使聘任合同的權利時，并不具有行政主體的資格。另一方面，高等學校教師聘任合同也不符合行政合同的實質標準。因而，高等學校教師聘任合同在本質上不屬于行政合同。只有認清了教師聘任合同的這一法律性質，才能夠幫助高等學校和教師重新審視各自的權利和義務，并為處理雙方之間因聘任合同而發生的爭議提供正確的思路。

(感謝華南師范大學教育科學學院胡勁松教授對此論文的指導!)

注釋:

{1}在教育法第二十八條規定中，法律文本采用了“權利”一詞。對于“權利”一詞，法理學上一直存在多種觀點，其中，霍菲爾認為權利的其中一個含義就是“權力”，即通過一定行為或不作為改變法律關系的能力;夏勇也認為權利包括權威和能力。教育法第二十八條的“權利”，可以理解為采用這種觀點，將“權力”也包含在內。實際上，學校管理學生、教師和頒發學業證書的行為，都是學校所行使的“權力”。因此，本文采用“權利”一詞，包含“權力”的含義。

參考文獻:

[1]申素平.論我國公立高等學校與教師的法律關系[J].高等教育研究，2003(1):67-71.

[2][德]哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉譯.北京:法律出版社，2000.349.

[3][5][10]羅豪才.行政法學[M].北京:北京大學出版社，2002.180，181，36.

[4]姜民安.行政法與行政訴訟法[M].北京:北京大學出版社，1999.251.

[6]應松年.行政法學新論[M].北京:中國方正出版社，1998.344，90.

[7]王連昌.行政法學[M].北京:中國政法大學出版社，1997.35.

[8]胡建淼.行政法學[M].北京:法律出版社，1998.143.

[9]胡建淼.行政法學[M].北京:法律出版社，2000.143.

[11]湛中樂，李鳳英.劉燕文訴北京大學案——兼論我國高等教育學位制度之完善[A].勞凱聲.中國教育法制評論(第一輯)[C].北京:教育科學出版社，2003.318-344.

[12]陳韶峰.試論我國的教育行政主體[J].江蘇教育學院學報(社會科學版)，2003(11):40-43.

[13]葛新斌，胡勁松.政府與學校關系的現狀與變革——以珠江三角洲地區公立中小學為例[J].華南師范大學學報(社會科學版)，2001(6):86-92.