山寨手機的法律問題初探

[摘要]近年來，價格低，功能多，模仿性強的“山寨手機”大量充斥國內手機、電視市場。其在一定程度上滿足了中低層消費者的需求，也侵犯了知識產權，擾亂了正常的市場競爭秩序。有關部門應對嚴重侵權的產品予以規范，不過在打擊的同時，更應該調整行業指導標準，將“山寨產品”納入正軌市場，通過市場競爭優勝劣汰，促進行業健康發展。

[關鍵詞]山寨手機 知識產權 反不正當競爭法 發展道路

引言

2009年一年，山寨手機的銷售量已經達到了1.45億部以上 ，這樣的成績，已經遠遠超過傳統國產手機大廠。山寨手機表面的繁榮，背后隱藏的是手機市場的混亂，大量的高仿機、假冒機或者仿冒名牌大廠的優質產品，或者冒著國際大廠的旗號，給市場帶來的不僅僅是繁榮，更多的是混亂。部分廠商不刻意模仿，通過自己的低廉價格和大膽創新吸引消費者，但卻不注重品牌價值建設，消費者購機后出現問題只能自行解決。這些，都只是目前山寨手機市場管理混亂的一瞥而已。

一、山寨手機的基本情況

1. 我們通常所說的山寨手機即指一些雜牌手機。然而這樣的定義實在太不嚴謹，為了更好的討論這個問題，我們需要研究中國手機市場準入制的變化以及山寨手機的發展過程。

1998年12月31日，為了保護起步期的國產手機，國家信息產業部和國家計委聯合發出了《關于加快移動通信產業發展的若干意見》。這一《意見》在1999年1月通過國務院辦公廳頒發。在該文件中，提到“嚴格控制移動通信產品生產項目的立項、審批”，同時“對移動通信產品生產企業嚴格監管，并將移動電話的生產納入國家指導性計劃，由信息產業部根據市場需求和產業發展需要提出計劃，報國家計委列入國家年度指導性生產計劃，外經貿部根據上述計劃批準生產所需配套件及零部件進口，并從嚴控制移動通信產品的進口?！边@一規定形成了在國內生產手機，需要得到信息產業部和國家計委審批“牌照”的制度，也正是這一制度，促成了國產手機在21世紀初期的繁榮。

2. 山寨手機有著極強的生命力，價格因素絕對是目前山寨機與大牌廠商競爭的最強殺手锏，可能在諾基亞只能買到一部低端手機的錢，轉而就足以買一部功能全面的山寨機。這對于一個不怎么了解手機的平常百姓來說絕對有著巨大的吸引力。山寨手機價格如此低廉，主要得益于臺灣聯發科公司研制出的高整合性、高穩定性且十分廉價的手機芯片。聯發科公司向手機生產廠家們提供“一站式解決方案”，即將芯片、軟件平臺以及第三方應用軟件捆綁出售，使原先需要幾十人，一年多才能完成的手機主板、軟件集成的設計和研發工作的手機生產沒有了核心技術，降低了手機生產門檻，只要加個外殼和電池，誰都能用MTK提供的手機“半成品”生產出一部手機。

二、山寨手機背后的法律問題初探

山寨手機的規范是目前亟待解決的問題。作為一支后起之秀，山寨手機憑借其自身的優勢，迅速擴張著自己的市場占有量，但是其本身存在著嚴重的法律問題，下面從三個主要的角度進行分析。

1. 山寨手機侵犯了名牌手機的商標權

侵犯商標權的山寨手機主要包括上述第一類和第二類山寨手機。

侵犯商標權主要指的是商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相近似的商標的行為。

對于未經許可，根據我國《商標法》第40條規定，“商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。”對于同一商品，指的是產品的性能，用途和原料方面完全相同的商品。其判斷并不困難，按照我國目前采用的《商標注冊用商品和服務國際分類表》(《尼斯分類》)，凡屬于同一商品類別、具有同一商品名稱的商品即為同一種商品，目前我國已執行其第九版分類。山寨手機與其仿造的手機都應歸類于第九類之中。

對于相近似的商標，由于我國商標法規定商標必須是可視性標志，因此，從視覺上判斷基本無差別的商標可以認定為相同商標。近似商標在認定的過程中沒有十分確切的標準，對于那些文字、字母等有音形意的商標，要看其音、形、意是否相同，也要從整體上看是否相同或類似。通常認為，在字母組合的商標中，只要字母順序一致，有個別字母被替換的情況構成商標的近似。

山寨生產廠商是絕對沒有接受正規名牌廠商授權的。并且與所仿冒的手機屬于同一類產品，采用的是與被仿冒的產品相似的商標，因此，我們認為其構成對商標權的嚴重侵犯。

2. 山寨手機侵犯了名牌手機的外觀設計專利

侵犯專利權的主要包括上述第一類和第三類手機。

我國《專利法實施細則》第二條第三款寫明，外觀設計是指對產品的形狀、圖案、色彩或者其結 合所做出的富有美感并適于工業上應用的新設計。

對外觀設計專利侵權行為的認定，有三個步驟:首先，確定外觀設計專利權的保護范圍;其次，確定外觀設計專利 產品與侵權產品是否屬于相同或者類似商品;第三，將外觀設計專利與被控侵權產品進行對比。

第一步:確定外觀設計專利權的保護范圍

根據專利法第五十九條第二款之規定，其保護范圍，以表示在外觀設計專利權人在申請外觀設計 專利時向專利局提交的圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準，包括主視圖、俯視圖、側視圖等。 在確定外觀設計專利權的保護范圍時，還要注意從這些視圖中找出能夠體現該項外觀設計美感的各項要素。

外觀設計專利通常以實際產品作為載體，尤其是在工業設計當中。正規的手機生產廠商通常會對自己的主要產品的外觀設計申請專利以加強保護。諾基亞公司就曾起訴天時達公司生產的手機侵犯其外觀專利設計。

第二步:確定外觀設計專利產品與侵權產品是否屬于相同或者類似商品

在司法實踐中，采用的方式與認定侵犯商標權中“同一產品”的方式基本相同，不過作為外觀設計，其參考的是國際外觀設計分類表當中有關商品的分類，如果外觀設計專利產品與被控侵權產品在功能、用途上是相同的，就可以確定二者是相同或者類似商品，上述一三類山寨手機顯然滿足該要件。

第三步、將外觀設計專利與被控侵權產品進行對比

即以普通消費者的眼光，對被授予專利的外觀設計與被控侵權產品的外觀設計進行要部觀察，整體判斷。經過對比，有可能出現以下三種情況:

(一)如果兩者的行裝、圖案、色彩等主要涉及部分(要部)相同，則應當認為兩者是相同的外觀設計

(二)如果構成要素中的主要設計部分(要部)相同或者相近似，次要部分不相同，則應當認為是相近似的外觀設計

(三)如果兩者的主要設計部分(要部)相同或者不相近似，則應當認為是不相同的或者是不相近似的外觀設計。

雖然在實踐當中有些山寨手機在模仿名牌大廠手機的時候，往往會對外形進行略微的改動，但其在主要涉及部位上與專利的外觀設計基本相同，整體上是非常相似的，可以根據等同原則判定其侵犯了專利設計。在諾基亞訴天時達公司生產的手機產品侵犯其外觀設計專利的案例當中，天時達曾經以借鑒諾基亞外觀設計并在此基礎上創新為理由抗辯，不過法院依然判決諾基亞勝訴，可見我們的理論與法律實踐中形成的觀點是相符合的。

3. 反不正當競爭法的保護

目前在我國，仿冒類型的山寨手機除了構成專利權侵權和商標侵權保護外，也可以被認定為仿冒產品而觸犯了《法不正當競爭法》中的相關條文予的規定。

對于仿冒這種行為，很多國家和國際公約都予以了規范?！栋屠韫s》第10條之二第(3)款第1項規定的以任何方式與競爭對手的營業場所、商品或者工商業活動產生混淆的所有行為，就是仿冒行為;Wipo協議中《反不正當競爭示范條款》中對《巴黎公約》的上述規定作了進一步的闡述:“商標、商號和任何其他商業標識，在消費者眼里是與特定的商業來源和出處連在一起的，對來源和出處產生或者可能產生混淆的任何行為常常構成不正當競爭行為。且該示范條款界定了巴黎公約規定的仿冒行為的商業標識范圍，即其第2條第(2)項列舉了產生混淆的典型的商業標識，包括①商標，無論是否注冊;②商號;③商標或者商號以外的商業標識;④產品的外觀;⑤商品或者服務的表述;⑥知名人氏或者眾所周知的虛構形象。

對于山寨手機而言，可能構成對商標(無論是否注冊)或產品的外觀之侵權，此處著重從《侵權行為法》的角度予以分析。

首先，要判斷被模仿的商標標示是否具有特有性以及區別性，特有型與區別性是與通用性相對應的概念，是商業標示獲得法律保護的必要條件。因為商業標示的價值在于其能是消費者聯系到特定的商品或者服務，也正是因為其有這樣的價值，也才會有被仿冒的可能。其次，要看商業標示的知名度。仿冒者仿冒其商業標示的目的也在于知名商標所能帶來的巨額經濟利益。應該說諾基亞、三星這些公司的品牌宣傳力度是非常強大的，在日常生活中隨處可見其廣告，在消費者當中也有較高的知名度和影響力。其商標具有特有型及區別行，并且其高知名度帶來的品牌價值能給仿冒者帶來高額的經濟利益。第三，要看能否引起消費者的混淆。不正當競爭行為者之所以要實施仿冒行為，其目的還是要引起消費者對知名商品與其商品相互混淆，從而獲得利益。高仿手機的生產商正式出于這樣的一種目的，將自己的高仿手機推向市場，破壞市場正常出的經濟秩序。故山寨手機模仿這些品牌手機的做法，已經在《反不正當競爭法》的角度上構成了對品牌手機的商標權利的侵害。

不過，我國《反不正當競爭法》關于仿冒權利客體的規定范圍較為狹窄，只限于注冊商標、商標的名稱、包裝、裝潢以及企業的名稱，忽視了在商品的外觀設計這個角度予以保護。僅從這個方面而言，通過反不正當競爭法對我國目前山寨手機所侵害的權益予以保護時，略顯無力。

三、國產手機的發展道路初探

國產手機起步晚，科技水平低，生產規模小，市場占有量不行等都是目前客觀的事實。雖然在2003年時，國產手機迎來了一個鼎盛的時期，那時電視里鋪天蓋地都是國產手機的廣告，波導、金立等手機長身不惜斥巨資請明星代言宣傳?？墒呛镁安婚L，國外的手機在短短的幾年內就憑借精致的外形設計、強大的功能、完善的售后服務等成功搶回了中國的手機市場，直到山寨手機的橫空出世，國產手機終于能在消費者的選擇中脫穎而出。讓人感到遺憾的是，這些脫穎而出的優秀手機雖是國產，卻又不是合法的國產，大部分是通過低水平的仿冒來搶占名牌手機的市場。

我們不得不承認山寨手機的問題之多，但在目前的情況下，山寨手機的存在有其合理性，市場的需要決定我們不能簡單的靠著法律的力量將山寨手機扼殺，而是在法律允許的范圍內，通過適當優惠政策正確引導，促使其走向正確的發展道路，生產有自己特色的手機，注重品牌建設，明確發展戰略目標。當然，對于那些惡意仿冒并且欺騙消費者的高仿機，以及侵犯他人商標權的山寨手機，的確是應該管一管了。

山寨手機的發展也充滿了未知數。隨著名牌大廠不斷推陳出新與降價策略，各種性能較山寨手機強大的正規手機價格也能為消費者所接受，價格不再是山寨手機的王牌。然而山寨手機也不會坐以待斃，不再拘泥于模仿抄襲，而是努力打造自己的品牌。Andriod手機操作系統和Windows Mobile操作系統也廣為山寨手機所采用，其擴展性與操作體驗都可以與目前市場上的主流手機相抗衡。聯發科目前也已經提供了支持TD-SCDMA功能的芯片，在3G時代到來的時候，山寨手機必將走出富有自己特色的新的發展道路。

參考文獻:

[1]張軍 衛聰玲 馬筱莉著:知識產權領域侵權行為研究，經濟科學出版社，2005年第一版，第233頁

[2]費安玲主編:知識產權法案例教程，知識產權出版社，2006年第二版，第277頁

[3]孔祥俊著:反不正當競爭法新論，人民法院出版社2001年版，第312頁