南京中北:22億巨資占用真相

不論是對大股東或實際控制人通過控制公司謀取私利的行為，還是對內部人通過控制公司謀取私利的行為，都未明確規(guī)定為犯罪行為。因此，有必要設立“控制公司謀取私利罪”，給予行為人嚴厲的刑事制裁

近日，證監(jiān)會對南京中北違法信息披露行為及相關責任人作出處罰，南京中北被處以30萬元的罰款，時任公司副董事長兼總經理郭試平和時任副總經理兼總會計師斯慶被給予警告及處以30萬元罰款，時任董事許正茍和時任董事長薛樂群被給予警告和20萬元罰款，時任董事李華飛和徐益民、周學信被給予警告。其中，李華飛和徐益民被處以3萬元罰款。并對薛樂群、許正茍、斯慶、郭試平等四人分別做出3—10年市場禁入的決定。

這一處罰被媒體稱為“重罰”。也許從法律賦予證監(jiān)會的處罰權限來看，證監(jiān)會確實下手“不輕”，然而從南京中北行為的性質來看，這樣的處罰或許只是“毛毛雨”。

頂風作案違規(guī)巨額占資

證監(jiān)會作出的《行政處罰決定書》顯示，在2003年和2004年兩年間，“南京中北未披露的銀行借款金額達6.55億元，未披露的應付票據金額超過6.5億元，未披露的對關聯(lián)方擔保金額超過4648萬元” 。“累計157筆、累計發(fā)生金額超過22億元的違規(guī)資金占用”。

如此嚴重的違法行為，公司和相關人員遭受重罰理所應當。而從證監(jiān)會所闡述的處罰理由來看，證監(jiān)會之所以對其“痛下殺手”，還在于證監(jiān)會憤怒于南京中北竟然將監(jiān)管規(guī)定當作耳旁風。《行政處罰決定書》稱，“最為嚴重的是，本案中累計157筆、累計發(fā)生金額超過22億元的違規(guī)資金占用，絕大多數發(fā)生在2003年8月28日我會與國務院國資委聯(lián)合發(fā)布《關于規(guī)范上市公司與關聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》(證監(jiān)發(fā)〔2003〕56號)不久，南京中北不僅不按通知要求予以清理、整改、披露，反而蓄意隱瞞，我行我素，變本加厲，頂風作案，情節(jié)嚴重，性質惡劣” 。

其實，根據《行政處罰決定書》所披露的事實，南京中北的“情節(jié)嚴重，性質惡劣”，并不在于其信息披露的不符合要求，也不在于其對監(jiān)管部門的輕慢，而表現在其目的和動機上。

從《行政處罰決定書》所公布的違法事實來看，無論是“未披露的銀行借款”、“未披露的應付票據”，還是“違規(guī)擔保”、“違規(guī)資金占用”，南京中北上述一系列行為，都指向一個公司，就是南京萬眾。那么，南京萬眾又是怎樣一家公司，值得南京中北管理人員甘愿冒如此大的風險?

“萬眾”一心謀奪私利

《行政處罰決定書》顯示，“南京萬眾由南京萬眾職工持股會絕對控股，南京萬眾職工持股會的會員主要是南京中北與南京萬眾的職工”。也就是說，南京萬眾是由南京中北和南京萬眾的職工設立的，盡管處罰決定書沒有具體反映出南京萬眾的股權結構，但是不難推斷，南京中北的管理人員一定是南京萬眾的“大股東”，享有南京萬眾較多的權益，南京萬眾也一定由南京中北的管理人員控制，這一點，得到了《行政處罰決定書》的印證。決定書顯示:“時任南京中北副董事長、總經理、董事會審計委員會委員郭試平，負責南京中北的全面經營管理，分管人力資源、財務部等部門，同期在南京萬眾兼任董事、董事長”;“時任南京中北副總經理、總會計師兼財務部經理斯慶，同期兼任南京萬眾董事”;“時任南京中北董事許正茍，同期兼任南京萬眾副董事長、總經理”。這就不難解釋為什么南京中北“敢于頂風作案”了。

《行政處罰決定書》顯示，南京中北那些未披露的銀行借款、未披露的應付票據，通過各種形式，轉移至南京萬眾。采取的手段之巧妙、花樣之繁多，令人嘆為觀止。僅以2003年為例，“南京中北多次直接向南京萬眾開具本票或者銀行轉賬支票，向南京萬眾提供資金;南京中北多次向南京中北汽車銷售分公司開具本票，并由南京中北汽車銷售分公司于同日向南京萬眾開具等額本票或者轉賬支票，向南京萬眾提供資金;南京中北多次向蘇桑汽配開具銀行承兌匯票或者商業(yè)承兌匯票，由蘇桑汽配將票據貼現并于當日向南京萬眾開具本票或者銀行轉賬支票，向南京萬眾提供資金……”

2004年自然也不例外，所不同的是，彼時南京中北向南京萬眾提供資金的心情似乎更加急迫。處罰決定書顯示，在2004年南京中北與南京萬眾的關聯(lián)交易中，除了仍采用2003年的手段外，“有多筆是南京中北在銀行機構獲得貸款后，隨即將貸款獲得的資金提供給南京萬眾”。就這樣，南京中北完全變成了南京萬眾的提款機和出納了，大量資金源源不斷流向南京萬眾，兩年累計金額達22億之巨。

如此巨額資金干什么用了?處罰決定書顯示，“南京中北2003年、2004年被南京萬眾占用的巨額資金，除一部分用于還貸及支付到期票據，匯回南京中北、蘇桑汽配，匯入南京萬眾持股會外，主要是用于對外投資與資金拆借”。由此不難看出，無論是還貸、支付到期票據、匯入南京萬眾持股會的資金，還是對外投資與資金拆借的收益，其最大的受益者就是南京中北的管理人員。這就是南京中北管理人員頂風作案的目的和動機。

刑事制裁內部人控制

證監(jiān)會是以南京中北和其管理人員違法信息披露為由對其作出行政處罰。表面看來，南京中北的信息披露確實存在“虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏”，違反了信息披露應當“真實、準確、完整”的要求，似乎符合違法信息披露的構成要件。但問題的關鍵是南京中北為什么故意隱瞞事實?

從上述分析中不難看出，南京中北不如實披露的目的，就是掩蓋其與南京萬眾的關聯(lián)交易，而掩蓋關聯(lián)交易的目的，就是為了南京中北管理人員謀取私利的行為不被發(fā)現。因此，在本質上，這個案例是公司的管理人員利用控制公司的便利，通過關聯(lián)交易、轉移資產等手段謀取私利，是一起典型的內部人控制案。既然如此，怎么會如實披露?就不可能“按通知要求予以清理、整改”，必然會“蓄意隱瞞，我行我素，變本加厲，頂風作案”。從這一點來看，證監(jiān)會的處罰不是太重了，而是太輕了，根本起不到震懾作用。

從本質上來說，內部人利用控制公司的便利。牟取私利，與直接侵吞公司財產并沒有什么兩樣。因此，在法律上應當將內部人控制公司謀取私利的行為明確規(guī)定為犯罪，并規(guī)定嚴厲的刑事責任。但是，目前，不論是對大股東或實際控制人通過控制公司謀取私利的行為，還是對內部人通過控制公司謀取私利的行為，都未明確規(guī)定為犯罪行為。因此，有必要設立“控制公司謀取私利罪”，給予行為人嚴厲的刑事制裁。同時，應當進一步完善證券的民事法律制度，賦予公司和股東便捷的訴訟權利，讓內部控制行為人承擔嚴厲的民事法律責任，使之得不償失。然而，目前涉及證券的民事訴訟卻很難啟動，也在一定程度上助長了違法行為的發(fā)生。

因此，要避免或減少內部人控制的發(fā)生，就必須將行政、刑事和民事責任切實落到實處。不過，司法救濟只能是事后救濟，要想杜絕內部人控制的發(fā)生，還是要依靠完善的公司治理。而南京中北提供了一個內部人控制的經典范本，值得深入研究。

作者為北京大成律師事務所律師