論被害人加權責任的概念

摘 要：人生活在日常的社會關系之中，必然會發(fā)生各式各樣的行為交往與互動，因此每個人都應當對自己的行為負責，都應當承擔主體行為的責任。為了促使刑法理論重返真實的生活世界，真正地實現(xiàn)刑罰之該當性，并通過刑事政策杠桿重塑主體人之行為模式，促進社會的公平、高效與和諧，有必要提出并論證被害人加權責任的概念。

關鍵詞：被害人；加權責任；犯罪人與被害人的互動關系

作者簡介：劉軍(1972－)，男，山東泗水人，法學博士，山東大學威海分校法學院副教授，從事被害入學、刑法學、刑事政策學研究。

基金項目：2008年山東省社科規(guī)劃項目“刑法學中的被害人研究”，項目編號：08JDC013

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504(2010)02-0080-05收稿日期：2009-12-25

傳統(tǒng)的刑法理論不但以一種近乎虔誠的直覺篤信著犯罪人的意志自由，認為人猶如動物的“刺激一反應”一般會對刑罰產生敬畏進而達至理性構建下的刑罰之目的，而且將犯罪人從其生活世界中抽取出來，孤立地對犯罪人的行為以及行為人的主觀惡性進行評價進而適用刑罰，成就了一個干癟的犯罪人標本。但犯罪學的研究表明，絕大多數(shù)犯罪存在犯罪人與被害人的互動過程。傳統(tǒng)的刑法理論人為地將犯罪與犯罪人從互動關系中剝離出來，孤立地對之進行評價，必然會舍棄或者忽略許多可能影響到被告人刑事責任的因素。因此，在規(guī)范法學的視野內能否以及如何評估被害人的加權行為對被告人刑事責任的影響。已經成為司法公正所不得不關注的重要問題。

一、被害人加權責任的提出

20世紀40年代被害人學異軍突起，進行了許多開創(chuàng)性的研究，犯罪人與被害人在犯罪過程中的動態(tài)關系被進一步厘清。在亨蒂看來，被害人“影響并塑造了他的罪犯”，“積極的”罪犯與“消極的”被害人之間是“相輔相成的伙伴”，“盡管最終的結果可能是單方面的，但是，被害人與犯罪人之間具有深刻的互相作用，直至該戲劇性事件的最后一刻，而被害人可能在該事件中起到決定性的作用”。門德爾松則稱之為“刑事伙伴”(penal couple)的關系，認為犯罪人與被害人之間是相互伴生的[2](P7)。我國學者郭建安則將被害人行為劃分為誘發(fā)、促進、挑釁和促成、加害、合作、鼓勵六個層面[1](P157-166)?？梢姡缓θ嗽诜缸镞^程中起著不可忽視的作用，甚至有學者認為，“犯罪人與被害人之間的勾結是犯罪學的一個基本事實。當然，這并不意味著犯罪人與被害人之間達成了某種協(xié)議或故意犯罪和被害，但彼此確實存在著互動關系，互為誘因”[3](導論P4-5)。而后續(xù)的研究更是表明被害人與犯罪人具有一定意義上的“同質性”，甚至出現(xiàn)角色的轉換。1974年聯(lián)合國歐洲預防犯罪研究所所長、赫爾辛基大學教授安蒂拉發(fā)表了《被害人學——犯罪學的新領域》一文。認為犯罪人與被害人已經不再是原來的“黑與白”的關系而轉換為“灰對灰”的關系，二者似乎都是奇特的人，都有違法的傾向，具有挑釁性并易受刺激。同一個體可能交替或甚至同時轉化為犯罪人和被害人，而大多數(shù)普通的社會成員則平安地置身其外[1](P186—187)。這種轉化包含著兩種雙向的轉化，一個是被害人正向地轉化為犯罪人，另一個是犯罪人逆向地轉化為被害人?，F(xiàn)實社會中，某一家庭成員由于無法忍受對方的長期虐待而實施的殺害行為就是犯罪人與被害人角色轉換的最好的注腳?？梢?，犯罪現(xiàn)象已經不再是犯罪人的“獨角戲”而成為犯罪人與被害人互動的“二人轉”。在事件發(fā)展的過程中，被害人可能是無辜的，也可能對于犯罪的發(fā)生和發(fā)展起到了引起、促進或者挑釁的作用。甚至犯罪人與被害人的角色還會出現(xiàn)互換的情形，被害人竟然有可能是事件的始作俑者而承擔刑事責任的犯罪人在起初卻可能是“真正的”被害人?？梢哉f，大多數(shù)的犯罪中都存在被害人有過錯或者存在被害人疏忽自保的情形。因此，從被害人的視角重新對犯罪現(xiàn)象進行審視，進而構筑嶄新的刑罰之該當性理論已經勢在必行。

2009年9月4日，遼寧省本溪市中級人民法院對張劍的一紙判決引起了網絡熱議。該案涉及三個層面的法律關系：第一，是否構成正當防衛(wèi)；第二，是否屬于自首；第三，是否應該判處緩刑。爭論的焦點集中在第一個方面，辯護律師認為張劍的行為屬于正當防衛(wèi)，應當免除處罰。而某知名網站對該案的網民調查中，有7，5萬多人(占總投票人數(shù)93，2％)認為張劍無罪[4]。該案中華廈公司私自闖入他人住宅并實施毆打行為，屬于“正在進行的不法侵害”，因此張劍有權進行必要限度的正當防衛(wèi)。刑法第20條第3款雖然規(guī)定了“無限防衛(wèi)權”，但是華廈公司員工的行為尚未達到該款規(guī)定的“暴力犯罪”的程度，而張劍在實施正當防衛(wèi)的過程中超過了必要限度，使用具有嚴重殺傷性的尖刀刺殺數(shù)刀，導致趙君死亡，因此應當屬于防衛(wèi)過當。法院的判決事實認定是準確的、量刑是恰當?shù)?。也正是在這一認識的基礎上，有法律界人士認為該案向社會釋放出積極信號，可成為我國法律保護公民私權的典型案例，并建議最高法院把此案作為指導性案例[4]。

筆者認為，該案的重大意義不僅僅在于是否能夠成為最高法院擇取的指導性案例，更重要的是法院判決全面考察了犯罪發(fā)生的具體情形，正視了犯罪人與被害人的互動關系以及轉換過程，將犯罪的發(fā)生放回到具體的生活情境中予以評價。雖然從判決書來看沒有絲毫譴責被害人的意思，但是對犯罪人減輕處罰并適用緩刑本身就表達了司法機關對于被害人行徑的態(tài)度，甚至可以認為司法機關默認了被害人負有責任的說法，只不過沒有明確被害人所負的是一種什么樣的責任。其實，被害人在此所負的責任為加權責任，正是因為被害人的行為對犯罪的發(fā)生、發(fā)展負有加權效應才導致該案的被告人得以減輕處罰。最高法院的指導性案例最多只是針對某一類型的案件具有指導意義，而犯罪人與被害人的互動關系以及被害人的加權責任卻具有普遍性，是該提出并論證被害人加權責任的概念的時候了。

二、被害人加權責任的理論基礎

在古漢語中，詞語通常以單字的表現(xiàn)形式出現(xiàn)，“責任”一詞的含義我們可以從古漢語的“責”與“任”二字中加以管窺。“責”的基本含義是“責求”，其他含義均從此派生而來，如《說文解字》認為：“責，求也。從貝束聲。”[5](P416)\"任”的最本質含義是職位、身份和權力的象征性標志，如可以調兵遣將的兵符，象征身份和職別的腰牌等。《說文解字》認為：“任，符也。從人壬聲?！盵5](P528)后逐漸演化兼有“任用、承擔”之義。所以“責”與“任”二字的意蘊相互滲透，逐漸演變成現(xiàn)代漢語的“責任”一詞，從而在現(xiàn)代漢語中“責任”也應當具有以上兩種基本含義，即依據人之職位、權力、身份等社會關系而責求其做本分的事情?！冬F(xiàn)代漢語詞典》認為，“責任”是指分內應做的事和沒做好分內應做的事而應承擔的過失[6](P1547)。從以上分析中可以看出，日常生活用語之“責任”具有很大的包容性，一是，與“義務”和“職責”相鏈接，有的時候等同于“義務”和“職責”；二是，對于不當行為的苛責可能性，即主觀上存在過錯；三是，由此而承擔的不利后果，包括道義譴責或者懲處。有的場合“責任”是指以上的某種含義，有的場合則同時包含以上兩種或者三種含義。而第二種含義則是“責任”一詞在社會生活中不斷演變賦予的責罰之前提性條件，因此，所謂的責任是指基于義務或者職責履行不當而應當承受的不利后果。而法律責任與責任之種差則在于是否基于法律之規(guī)定以及是否經由法律之程序。

西方學者對責任及法律責任多有論述，17世紀對責任概念的解釋較廣泛，一般相當于義務[71(P11)。奧地利法學家凱爾森則認為：“法律責任(respon—sibility，1iability)是與法律義務相關的概念。一個人在法律上要對一定行為負責，或者他為此承擔法律責任，意思就是，他作相反行為時，他應受制裁。”[8](P73)在凱爾森看來，法律責任是與法律義務、法律制裁密切相關的，更重要的是與制裁相關聯(lián)。一個人如果違反禁止性規(guī)范或者命令性規(guī)范，相應地就應當受到制裁。制裁是一個人承擔法律責任的強制性后果，義務違反則是承擔這一法律后果的前提性條件。因此，凱爾森的法律責任是一種狹義的概念，強調的是強制性的法律后果，但其實法律責任還包括非強制性的法律后果和歸責可能性。而哈特從地位、原因、義務和能力等四個層面全面分析了責任的含義，將責任劃分為地位責任、原因責任、義務責任(又包括法律義務責任和道德義務責任)和能力責任[9 3(P20l一209)。按照哈特的論述，地位責任和義務責任大體相當于我國法律中責任的含義；原因責任重在對事件因果關系的考察，而能力責任則重在考察行為人的理解能力、推理能力與對行為的控制能力，它們構成道德義務責任之最重要的標準。因此，后兩種責任嚴格說來都是歸責的可能性，這也是責任在現(xiàn)代社會中應有的意蘊。在歸責過程中，責任自負和意志自由是無法跨越的藩籬?？档绿岢隽酥摹柏熑巫载摗崩碚?，“一種行動之所以被稱為一種行為(或道德行為)，那是由于這種行為服從責任的法則，而且，這行為的主體也被看作當他在行使他的意志時，他有選擇的自由。那個當事人(作為行為者或道德行為的行動者)通過這種行為，被看作是該行為效果的制造者\"[101(P26)。而從自由行為與理性的“絕對命令”有聯(lián)系的角度來看，責任是自由行為的必要性，作為有道德感的人必須根據這種規(guī)則去行動。責任在道德法則中所表明的“不僅僅包含實踐上的必要性，而且還表明確實的強迫性”[10](P24-25)。黑格爾則提出了作為責任構成要件核心的意志自由，過錯是行為應受制裁的前提性條件，“行動只有作為意志的過錯才能歸責于我，這是認識的法?！业囊庵緝H以我知道自己所作的事為限，才對所為負責\"[11](PIl9)。因此，責任或者法律責任其實質不僅僅指代義務或者職責，而且還表明了在社會實踐中將不利后果歸咎于行為人的規(guī)則。

我國學者對于責任的本質也提出了各種學說，如義務說、后果說、責任說、狀態(tài)說、處罰說、負擔說、責任能力說等[12](P169—170)。比較有創(chuàng)新意義的是新義務論(第二性義務說)，是義務說的最新發(fā)展。該說認為法律責任是由于違背第一性義務而招致的第二性義務[13](P122)，并將法律責任的概念定格為“由于侵犯法定權利或違反法定義務而引起的、由專門國家機關認定并歸結于法關系的有責主體的、帶有直接強制性的義務，亦即由于違反第一性法定義務而招致的第二性義務\"[14](P187)。因為該說將法律責任界定為第二性義務，因此又被稱做“第二性義務說”或“新義務說”。以上關于責任的各種學說，共同的特點是沒有賦予行為人以主體地位。沒有從主體互動的立場進行觀察，因而某種程度上缺乏正當性基礎和該當性依據。

筆者認為。責任是主體行為的結果，甚至是行為主體的權利，唯有從主體行為中才能尋找到責任啟動的正當性，唯有從主體行為中才能尋找到責任歸咎的該當性，才能最終實現(xiàn)正義。而且，人生活在日常的各種社會關系之中，必然會發(fā)生各種各樣的行為交往與互動。因此責任從總體上來講是對等的，或者說每個人都應當對自己的行為負責，都應當承擔主體行為的責任，犯罪人的刑事責任也只不過是需要承擔的責任之一種。需要特別指出的是，既然存在所謂的互動關系，在犯罪學的領域尤其強調犯罪人與被害人的互動關系，那么。犯罪人的刑事責任也必然與被害人所應承擔的責任相關聯(lián)，雖然這兩種責任不可相提并論，但是如果被害人對于犯罪的發(fā)生和發(fā)展有促進、刺激、挑釁、合作或者鼓勵的作用，則被害人的行為對于犯罪人究竟該當何等的刑事責任就具有一定的加權效應，這就是所謂的被害人加權責任。

三、被害人加權責任的內涵

犯罪人與被害人的互動關系很容易使人聯(lián)想到被害人是否應當負責任的問題，其實早在被害人學研究的初期就已經提出被害人責任的概念，如門德爾松根據被害人在犯罪中所起的作用對被害人責任進行了劃分，分為完全無罪的被害人(completely innocent victim)、罪責較小或者疏忽的被害人(victims with minor guilt 0r victimsdue t0 ignorance)、罪責同等和自愿的被害人(vic—tim as guilty as the offender and voluntary victim)、罪責較大的被害人(victim more guilty than theoffender)、罪責最大的被害人(most guilty victim)、偽裝或假象的被害人(simulating or imaginary vic—tim)[2](P6-7)。門德爾松在此借用了“罪責”(guilty)一詞，而對于沒有責任的被害人則使用了innocent一詞，這都是刑法中的用語，有著嚴格的詞語使用規(guī)范。因此可以判斷，在門德爾松那里，被害人與犯罪人一樣具有道義上的可譴責性，或者說被害人是可能涉及甚或承擔刑事責任的，其實質是認為犯罪人與被害人從行為與責任的視角來看具有同質性。其實，不僅僅是門德爾松。在被害人學的研究中關于被害人的角色作用，不乏有學者使用刑法中的詞語，如被害人責任(victim，s re—sponsibility)、被害人有責任性(victim’s culpabili一‘y)、被害人分擔責任(victim’s shared resloonsibili—ty)，甚至被害人罪過(victim’。guilt)、責難(blame)等[II(P153)，這一方面顯示了學者對被害人可譴責性的態(tài)度，另一方面，說明犯罪學層面的被害人研究必然引起被害人的角色向規(guī)范層面的位移。前文案例趙君等人的行為對于犯罪的發(fā)生起到了觸發(fā)和挑釁的作用，而且趙君等人的行為本身即為不法侵害，甚至可以說趙君等人是犯罪發(fā)生的始作俑者，而張劍在一開始卻是被害人，只不過隨著主體行為的互動二者的地位發(fā)生了逆轉。如果按照門德爾松的分類，趙君屬于“罪責”較大或最大的被害人，而且其行為本身就具有可譴責性。如此一來便凸顯出一個非常重要的理論問題，被害人加權責任是否意味著譴責被害人呢?

如果僅僅從責任與譴責的關聯(lián)關系來看，責任本身即意味著責求其做分內之事或者因為行為不當而將不利后果歸咎于人，或者說責任本身即意味著對行為不當者進行譴責的可能性。在這個層面上被害人加權責任的概念并非排斥譴責被害人。進入刑法的領域，譴責即意味著追究行為人的刑事責任，是以刑罰這種最嚴厲的制裁方式經由法定程序對行為人進行否定性評價，刑法之譴責只能針對有罪的被告人。由此，事實層面上的行為人，無論其是犯罪人還是被害人只有成為被告人并被認定為有罪才能進行刑法上的譴責。這是事實層面的犯罪學與規(guī)范層面的刑法學之分野。因此以上在犯罪學意義上的被害人罪過或者責任在規(guī)范的立場上是不能成立的。另外一個方面，從上文對于責任的梳理中可以看出來，責任都是對行為主體本身的歸責可能性的界定，被害人之所以被納入規(guī)范研究，其立場是界定被害人的不當行為包括被害人過錯、不謹慎行為等對于被告人刑事責任的影響，在此，兩個主體的互動成為其中一個行為主體的責任緣由，或者說在刑法領域研究被害人行為的目的仍然是為了界定犯罪人的刑事責任，因此在規(guī)范的立場上被害人的責任實質上是一種加權責任，即除了依據犯罪人本身的行為定罪量刑外，還應當考慮被害人在犯罪過程中所處的地位和所起的作用。對此，國外學者也有使用促進責任(contributory responsibilitv)[151(P503-522)相對責任(comparative liability)[16](P385-487)、功能責任(functional responsibility)[1(P25-29)、分擔責任(shared responsibility)[18](P109)等概念者，雖然用詞不同，但是都立足于犯罪人與被害人的互動關系，而且值得肯定的是，都彰顯了被害人責任與犯罪人刑事責任的區(qū)別，是比較規(guī)范的刑法用語：缺陷是這些用詞并未明確犯罪人刑事責任與被害人責任之間的主從和導向關系。因此，筆者認為。在規(guī)范的層面使用被害人加權責任一詞較為恰當。

所謂的“加權”是指考慮不同變量在事物總體中所占的比例份額?！睹献印ち夯萃跎稀啡眨骸皺?，然后知輕重。”在古代，權的含義是秤砣，即稱量物體輕重的配重。通過權衡，便可以知曉事物到底占了多大的分量。因此，通俗地說加權的意思就是指考慮事物中的各個因素的重要程度，而這個重要程度或者比例份額就是權重、權數(shù)或權值。被害人的加權責任，就是依據犯罪人與被害人在犯罪過程中的互動作用，而由法官依據事實賦予二者一個加權值，并最后決定犯罪人應當承擔的刑事責任，因此雖然都是重傷，即使犯罪行為的主客觀方面完全相同、受到傷害的程度完全相同，也會因為被害人在其中的地位和作用不同，比如被害人有挑釁行為，而導致犯罪人最后承擔的刑事責任不同。因此，只要對被害人的加權責任進行恰當?shù)慕缍ǎ隳軌虺浞址从呈聦崒用姹缓θ嗽诜缸镞^程中的不同地位和作用，同時能夠應用于規(guī)范層面對于犯罪人刑事責任的確定。

加權通?？梢詣澐譃檎訖唷⒘慵訖嗪拓摷訖啵缤瑯邮潜I竊，如果被害人已經采取了超出社會上通常采用的防范措施，而犯罪人仍然排除各種妨礙實施盜竊，則可以考慮賦予犯罪人一個正加權值，加重犯罪人的刑事責任[19]，這是被害人正加權的情形；而本文前述的張劍故意傷害案則是被害人負加權的情形，即因為被害人的過錯行為而導致犯罪人刑事責任的減降[20]；當然還有被害人零加權的情形，無辜的被害人由于在犯罪發(fā)生過程中純粹受動，而不必考慮其加權作用，或者說界定犯罪人的刑事責任不必考慮被害人因素?？梢哉f，被害人的加權責任不是一種法律責任，因為法律責任便意味著在法規(guī)范的立場上對責任主體進行譴責，而被害人的加權責任其目的并不在于此，而是衡量犯罪人所應承受的呵責性。當然，如果從倫理道德的層面被害人是有責任的和可以進行譴責的，這與法律責任尤其是刑事責任存在著本質的不同。雖然如此，被害人的加權責任由于能夠起到影響犯罪人刑事責任的功用，所以，從反轉的視角來看，如果由于被害人的不當行為而導致賦予犯罪人刑事責任一個負加權值，在一定意義上等同于減輕了對犯罪人適用的刑罰，也可以視為是對被害人的一種譴責：反之，如果賦予犯罪人刑事責任一個正加權值，即等同于加重了犯罪人的刑罰，犯罪人受到了更加嚴重的懲罰，也可以視為對被害人的一種獎勵。從以上分析可以看出，被害人加權責任的概念表明刑事責任實質上是兩個主體中心，一個明一個暗，就如同太極中的兩儀，犯罪人是陽而被害人是陰，二者既然相互依存、相互作用而且可能相互轉化(在這個意義上犯罪人與被害人具有同質性，二者本身均屬于社會中人，與他人無二)，那么刑事責任的內涵也應當予以體現(xiàn)，從而最大程度地實現(xiàn)責任之該當。其個中緣由是：人既然作為主體，就應當為自己的行為負責!

總之，被害人的責任是一種加權責任，也可以說是一種原因責任。提出被害人加權責任概念的重大意義在于，敦促司法機關重返犯罪“現(xiàn)場”，全面真實地考察事件的前因后果，進而該當性地界定犯罪人的刑事責任，同時發(fā)現(xiàn)被害人在犯罪過程中所起的不同作用，賦予被害人以一定的作為或者不作為的義務。如此，事實層面活生生的社會人(包括犯罪人和被害人)順利地進入規(guī)范層面，經由司法機關的賦權對其主體性的行為進行評價，并通過刑事政策的杠桿作用重返社會生活，有效地改變、塑造社會中主體人之行為模式。唯有如此才是刑法學的立場，唯有如此才能真正地實現(xiàn)了刑罰之該當性，才能使我們的社會更加公正、高效與和諧。

[責任編輯 李宏弢]