證據制度中的法定與裁量

摘要:法定與裁量曾經在歷史上的自由證明證據制度、法定證據制度和自由心證證據制度時期扮演了不同的角色。二者在當下的自由心證證據制度下卻呈現出了更為復雜的關系。而且縱觀各國的證據制度，法定與裁量呈現出相結合的趨勢。以大陸法系和英美法系證據制度為基礎，分析了不同證據制度之下的法定與裁量此起彼伏的演變歷程以及在民事證據制度中的結合趨勢。

關鍵詞:法定;裁量;自由證明制度;法定證據制度;自由心證制度

中圖分類號:D915.13文獻標志碼:A 文章編號:1002-2584(2010)09-0059-02

引言

證據制度在訴訟制度中居于核心的地位。證據制度關涉到司法裁判者裁判前提的事實評價和認定的問題。歷史上，證據制度經歷了非理性到理性的司法證明的階段。“在理性的司法證明階段，證據制度也經歷了法定證據制度時期和自由心證時期兩個各具特色的階段”[1]68。在這樣的不同的制度階段，法定與裁量也是具有當時的時代特征的。傳統意義上的法定與裁量原本是截然對立、水火不相容的。然而經過歷史的洗禮，二者在自由心證證據制度下衍生出了新的兼容特點。鑒于證據法定主義和絕對的自由裁量的弊端的考慮，法定與裁量的內涵在今天發生著變化，證據制度中的法定與裁量也都呈現出了相對化的傾向:法定的開放化和自由裁量的有限受制傾向。當下大陸法系和英美法系證據制度的發展呈現出了這種法定與裁量結合的趨勢。這種趨勢必然對我國證據立法模式的選擇具有重要的啟示，必然涉及證據立法中法定因素與裁量因素如何平衡的問題，具有重要意義。

一、法定與裁量

(一)內涵界定

法定，傳統的理解應該是與法定證明模式、法定證據制度具有某種程度上的相似性，甚至是在相同的意義上理解的。法定證明，是指法律為司法證明活動設計了具體的規則，司法者在采納證據和運用證據認定案件事實的時候必須遵守法律規定的這些規則。法定證據制度則是一種極端的法定證明模式。這種制度將證據審查判斷和案件事實的復雜過程機械的簡單化，把評判證據的相關問題的方式設定了量化的規則，“法官在案件當中沒有任何靈活處理的權力，相當于一臺簡單的‘計算器’”[2]25。簡言之，傳統意義上的“法定”在證據的相關問題判斷上強調法官嚴格按既定的立法詳盡的規定謹慎行事，而且具有封閉性的特點。如今法定的含義發生了變化，法定不再是封閉的而是呈現出了一定的開放性。在關于證據的相關問題的評判上法律體系呈現出開放化的特征，明顯的特點就是給法官就個案進行證據的具體判斷打開了門。對于證據能力、證據證明力甚至是舉證責任的分配等問題，立法也變得更具有靈活性和開放性，引入了裁量的因素。

裁量，是指涉及證據的判斷事項時，判斷主體所采取比較合理的靈活態度和做法。在證據制度上更集中地表現在自由心證制度上，然而各國的證據制度中體現出的裁量卻遠遠不限于對證據證明力的自由判斷。證據制度中的裁量應當是法官對待證據的一種靈活、理性的處理方式，也是保證證據立法與社會現實溝通的途徑。裁量的范圍上不僅僅局限于證據證明力的判斷，也包含了證據能力、證明程度、證明力以及舉證責任的分配等任何具體情形的判斷。這種裁量是有條件限制的，包括法律明文規定的限制(法定內的限制)和法律規定之外的限制。證據的裁量目的是實現個案的公正、對案件事實的靈活處理、對僵化的證據立法的軟化。

(二)法定與裁量的關系

法定和裁量這兩個概念似乎各有其明確固定的所指，但實際上二者之間并不能劃出一條徑渭分明的界限，在證據制度中二者從來都是互補的，與其說二者并駕齊驅不如說二者相互交織于證據的運用和判斷的過程之中。一方面，無論多么嚴格、確定的法律規定，由于語言的有限性和案件事實的具體性和復雜性之間的矛盾，都無法完全排除法官裁量的因素。另一方面，自由裁量也并非主觀臆斷，而是要受到包括法律規定的程序方面以及為保證裁判公正的制約機制還有立法目的、法律價值目標、立法精神甚至是除法定以外一般的抽象法倫理標準等種種限制。簡言之，法定不能排除裁量，裁量也同時不能擺脫種種法律規定的限制。其次，在證據相關問題上，如今任何一個國家都沒有完全采取舍此求彼的做法，而只是在法定與裁量之間達成恰當的合作狀態，在證據的運用的不同階段二者都扮演著很重要的角色，而這些完全取決于一定時期的政策性的考量。

(三)法定與裁量結合必然性

法定要求成文的法律規定，當成文的法律固定下來時就相對于處于流動中的復雜案件事實滯后了。而且法律針對證據制度的規定是從抽象的層面進行規范的，由于語言的有限性很難對豐富復雜的證據輕輕做出完備的規定，即使歷史上曾經做過這種嘗試，結果最終換來的卻是僵化和封閉化的結果。法律的成文規定很大程度上是從一般情況予以考慮的，追求的是普遍的公正。法定所具有的以上缺陷，就需要將裁量引入法定框架內，賦予法定以開放化的面。同時裁量很大程度上受裁判者主觀因素的影響，為防止法官的自由裁量走向恣意和專橫，在裁判上獲得一定的統一。裁量也需要法定進行各方面的限制，需要法律給出基本的框架。所以二者的結合具有必然性。

二、理性司法證明階段證據制度中的法定與裁量

(一)自由證明證據制度時期

自由證明制度主要是指法律對司法證明活動沒有任何限制，司法裁判者在采納證據和運用證據認定案件事實的時候享有完全自由的一種制度。這一階段的大陸法系和英美法系國家的證據制度還不具有法定的特征，更多的是裁判者絕對的自由裁量。

1.大陸法系

大約從13世紀時，歐洲大陸國家確立了糾問式訴訟制度。當時的大陸法系國家證據制度的一個基本特征是法官享有運用證據查明案件事實的絕對自由。當時法律沒有對法官收集和運用證據的活動做任何限制性規定。法官對事實的認定和證據的運用幾乎是按照個人的知識、經驗、興趣等來采信證據和認定事實。可以說當時法官對證據和案件事實的判斷毫無法律限制可言，法官的裁量在當時無統一的證據立法情況下走向了絕對和極端。法定的缺失帶來了絕對自由裁量的風險——裁判權的專橫和恣意行使、司法活動的混亂。

2.英美法系

英美法系國家的證據制度與陪審制具有很密切的聯系。當時英國的證據制度處于自由證明的階段。在當時英國知情陪審團的審判方式下，由于陪審員都是根據自己的“知識”判案，法律沒有必要就證據問題作出規定，當時還不存在法律意義上的證明規則或證據規則，法律對陪審員了解案情的途徑也沒有任何的限制。在當時判例法和國王發布的法令都沒有對司法證明的方式和手段作出任何限制性規定。

(二)法定證據制度時期

法定證據制度之下，法律為司法證明活動設計了具體的規則，司法者在采納和運用證據認定案件事實的時候必須遵守這些規則。兩大法系的證據制度有某種嚴格的法定色彩。

1.大陸法系

法定證據制度就是法律對證據的價值和意義予以預先規定的一種證據制度。隨著人們認識水平的提高、訴訟活動的不斷發展以及司法經驗的積累，人們已經開始掌握了一些判斷證據證明力的方法，為了擺脫神示證據的裁判方法，使得在實踐中摸索出來的一些基本規則得到普遍適用，客觀上也就要求用法律的形式把這些規則固定下來。法定證據制度在16世紀形成于歐洲大陸國家，一直延續到19世紀。

法定證據制度追求的是立法上的完備性和確定性，試圖通過立法對司法過程中的有關證據證明力問題做出預先的設計。法定證據制度的主要特征有:1)以法定規則的形式在不同證據的種類、采用和證明力上設定等級，事先規定不同證據所具有的不同價值。2)對最終的事實認定，尤其是對罪責的認定和刑罰的宣告規定嚴格的證據要件。3)在采證方式、證據能力方面也規定了嚴格的程序和要件。

這種證據制度在總結司法經驗的基礎上，將對證據證明力的判斷寄托于法律，把對證據的判斷等司法證明活動從神的束縛中解放出來。而法官沒有任何自由，他們只能機械地按照法律規定的條件來衡量證據的可靠性程度，作出是否有罪的結論，而不能按照自己的認識來分析和判斷證據。

然而，這種制度完全否定了法官在審查證據和認定事實時的自由裁量權，使法官只能機械地按照法定程式和標準判案。因此，有人把這種制度下的法官說成是“立法者所設計和建造的機器的操作者”。法定證據制度的嚴格的形式主義將與證據相關的司法裁判的活動推向一種僵化和機械，相關的證據制度沒有靈活性可言。面對具有流動性的證據問題，法定證據制度面臨著巨大的挑戰。

2.英美法系

隨著司法實踐的發展，為了規范司法證明活動、統一采納證據的標準、減少證據運用上的混亂，英美法系國家要求在法律中作出明確的相關規定。判例中逐漸形成了一系列的證據規則。在衡平法時期以前，相關證據規則形成的一些傳統缺乏靈活性，普通法下的證據規則具有僵化的特點。這種程度上的法定證據制度雖然與相當時期的大陸法系的法定證據制度不可同日而語，但是也可以看出當時的證據制度中對裁判者采用證據和評判證據自由裁量的排斥。但是陪審員以自己的“知識”認定事實是否是該證據制度中裁量存在的表現有待考證。英美法系當時的證據規則是人為制造的對證據可采性的限制，至于證據的證明力和認定事實上陪審員的自由裁量空間還是有的。

(三)自由心證證據制度時期

所謂自由心證，就是說，證據的價值或證明力不再由法律事先做出具體明確的規定，法官和陪審員在審判中可以運用自己具有的“人類普遍認知能力”來自由評斷具體案件中各種證據的證明力[3]28。所謂自由心證，或自由判斷，亦即自由評估，專就證據力而言，自由心證證據制度下開始注意證據的審查判斷的靈活性的處理。然而隨著自由心證制度的發展，自由心證的內涵也在不斷地充實和完善著。自由心證制度與歷史上的法定證據制度是相互對立的，其對立體現在對證據證明力的確定所采取的方式上的根本不同。然而這并不影響證據制度中的法定與裁量的可相容性。

如今各國的證據制度體現出了法定與裁量的相互補充結合發揮作用的趨勢。極端的法定證據制度時期暴露的弊端使各國認識到在法律制度的框架內給裁判者留有裁量余地的必要性。各國證據的立法也體現出了法定與裁量結合的趨勢。如果證據法定追求的是普遍的正義，裁量則更加倚重在具體個案中的正義。證據法定追求的是大部分證據的運用和判斷規范，證據裁量則追求在特殊的具體情形下證據相關問題的處理方式，兩者在現實要求軟化處理案件事實的趨勢之下相互補充，是可以兼容的。

這種法定與傳統意義上的“法定”無疑是有區別的。但是現在的法定含義是追求一種基本原則性、框架性的規范，而不是嚴格的封閉的規則主義控制。在當今的證據制度之下，法定應該是這樣:“法律只界定一般的框架，在個案中法官必須另為評價，來填補框架的空隙”[3]3。而不是像傳統的法定所追求的對每個細節完備的嚴格、機械和絕對化的規則的規定，證據制度應該是對于證據相關的行為等進行基本的規范。筆者界定的法定是指一種“開放化的法定”，允許在現有的法律體系內給法官裁量的空隙。法律允許在具體的情形和特殊的情形下，裁判者根據情形秉承良知和理性以及人類的普遍認知進行判斷。

由于裁判者的個人因素的影響，為了保證法官的自由裁量不至于走向個人專橫和恣意，就需要由法定從程序和制約機制上來予以一定程度的限制。

1.大陸法系

在大陸法系國家一般沒有單獨的證據立法，證據問題只是作為訴訟制度中一個專門性問題而存在，民事訴訟法僅規定了證據獲得和判斷等程序性問題。基于大陸法系職權主義的訴訟模式，大陸法系國家的證據制度中作出法官使用證據的一般程序性原則，注重的是證據的調查程序，但是仍然賦予法官在證據使用方面的自由裁量權。在證據能力的問題上很少加以限制。可以說在證據能力上也是主要由法官自由裁量。在證據的判斷和案件事實的認定上，大陸法系國家的法官仍然享有自由裁量的權力，因為其實行的是自由心證制度。舉證責任的分配方面，由于大陸法系的立法存在多種分配標準，法官在具體的案件中應該也是享有根據案件的具體情況自由裁量選擇何種標準的權力。

大陸法系國家的證據制度中也有對這種自由裁量的權力進行法律上的限制。這主要是來自法定程序的限制還有法定原則性的限制甚至法定以外的經驗、邏輯法則、一般抽象的法倫理(如公平、正義、合理)的限制。

2.英美法系

衡平法出現以后，司法裁判在某種意義上不再僅追求普遍的正義而且要注重個案的衡平。在衡平法的影響下，普通法院的法官開始通過判例的方式不斷對僵化的證據規則增設例外和補充性的規定。英美法系絕大多數的規則是關于證據采納問題，數量多而龐雜。普通法下的關于證據采納的證據規則具有一定程度上的僵化色彩。但是之后通過判例不斷地增設例外和補充，關于證據采納的證據規則具有了很大程度上的靈活性，在證據能力的問題上原有的龐雜規則開始出現不斷擴張法官自由裁量權的趨勢。總之，英美法系判例法的傳統是一個開放的體系，隨著實踐的發展，基于不同的政策需要，在證據排除規則的基礎上又進一步形成了大量的例外規則。這些例外規則往往要依賴法官據情況作自由裁量。而在證據采信或價值判斷的問題上，英美國家的法律還是給予法官和陪審團很大的自由裁量權。

盡管英美法系的證據采納方面存在很龐雜的規則，這似乎會產生在證據能力的問題上其實行的是嚴格的法定，但是現有的正式的法律淵源中體現出了靈活性的規定。這種“法定”突破了傳統嚴格的規則主義的封閉色彩，關于證據的現有法律體系給法官裁量留有余地，以便通過裁判者的能動性來保持與外界溝通的空隙。

參考文獻:

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