論名人肖像的特別保護(hù)

摘要:侵害名人肖像權(quán)的廣告糾紛頻頻發(fā)生，侵權(quán)手段也日益更新，由于缺少法律明確規(guī)定，名人肖像權(quán)常常得不到有效合理的保護(hù)。以案例為入手點(diǎn)，著重分析中國(guó)現(xiàn)有法律對(duì)于名人肖像保護(hù)存在的缺陷，并提出了關(guān)于名人肖像的特殊保護(hù)的意見構(gòu)想。

關(guān)鍵詞:名人肖像權(quán);人格權(quán);商業(yè)利用

中圖分類號(hào):D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號(hào):1673-291X(2010)03-0099-02

案例1，沈陽(yáng)某耳鼻喉醫(yī)院廣告，兩主角是被篡改為動(dòng)畫形象的趙本山和小沈陽(yáng)在小品《不差錢》中的角色形象，并配上方言和經(jīng)改編的小品臺(tái)詞對(duì)醫(yī)療服務(wù)進(jìn)行介紹，該廣告并未獲得趙本山和小沈陽(yáng)的授權(quán)。

案例2，美國(guó)聯(lián)邦再清春面部智能修復(fù)系統(tǒng)，邀請(qǐng)到了“山寨總統(tǒng)克林頓”做代言，“美國(guó)總統(tǒng)”推薦的產(chǎn)品自然受到消費(fèi)者追捧。

以上兩個(gè)案例商家認(rèn)為他們使用的只是酷似名人的卡通形象和真人模仿，而不是名人本人，法律并未明確規(guī)定肖像包括卡通形象和真人模仿，所以他們構(gòu)不上侵權(quán)。不錯(cuò)，由于相關(guān)的法律規(guī)定存在盲區(qū)，一時(shí)之間爭(zhēng)論四起，由此引出了筆者關(guān)于名人形象保護(hù)的思考。

一、中國(guó)民法關(guān)于肖像權(quán)的規(guī)定

1.肖像權(quán)的內(nèi)涵。肖像權(quán)是自然人基于其外在容貌形象所獲得的一種人格權(quán)，它關(guān)系到了自然人的人格尊嚴(yán)和一定的財(cái)產(chǎn)利益。通常意義上是指通過繪畫、照相、雕塑、錄像、電影藝術(shù)等形式使自然人以面部為主的外貌在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺形象，法律尚未具體規(guī)定肖像的表現(xiàn)途徑。

肖像權(quán)中肖像制作權(quán)和肖像使用權(quán)在社會(huì)生活中最容易受到侵犯，特別對(duì)于名人而言，個(gè)別商家未經(jīng)許可，擅自利用名人的肖像擴(kuò)大自己產(chǎn)品或服務(wù)的知名度，從而獲取巨大利益，侵害了名人的肖像權(quán)及權(quán)利衍生的財(cái)產(chǎn)利益。過去的侵權(quán)行為往往是在產(chǎn)品或服務(wù)的廣告中直接使用名人照片或影象，而現(xiàn)在商家利用現(xiàn)行法律對(duì)肖像權(quán)保護(hù)的缺陷，玩起了使用卡通形象和明星臉等“擦邊球”的伎倆。

2.案例評(píng)析。筆者認(rèn)為，根據(jù)中國(guó)《民法通則》第100條規(guī)定，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)過本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用。以上兩個(gè)案例中商家的行為動(dòng)機(jī)很明顯是利用名人的知名度進(jìn)行產(chǎn)品或服務(wù)的宣傳，在行為手段上案例1中使用卡通形象。雖然未出現(xiàn)趙本山和小沈陽(yáng)的身影，但由于模仿了名人的聲音和小品中的經(jīng)典對(duì)話，混淆了消費(fèi)者的認(rèn)識(shí)，讓他們相信卡通形象是趙本山和小沈陽(yáng)，并基于對(duì)趙沈二人的信賴選擇沈陽(yáng)某耳鼻喉醫(yī)院，使該醫(yī)院獲得經(jīng)濟(jì)利益，而趙沈二人卻造成損失。可以說(shuō)商家有借名人肖像進(jìn)行商業(yè)營(yíng)利行為的故意和損害結(jié)果，不過是否侵犯趙沈二人的肖像權(quán)，由于《民法通則》并未規(guī)定卡通形象屬于肖像一種，侵權(quán)構(gòu)成缺少一個(gè)要素，因此趙沈二人的肖像權(quán)是否被侵害還有待商榷。案例2中的商家更是想到用“明星臉”代替名人上陣，使用的是“明星臉”的肖像，看來(lái)與名人毫無(wú)關(guān)系，不過他們利用相似的長(zhǎng)相，通過模仿名人穿著和行為，同樣能夠使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解，達(dá)到商家所追求的目的。而對(duì)于這類模仿是否侵害肖像權(quán)，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定無(wú)法解決。

以下是美國(guó)關(guān)于肖像權(quán)的兩個(gè)類似案例。阿里案(以下簡(jiǎn)稱阿案)的園告是著名拳王阿里，被告是《瘋女孩》(play-girl)雜志社，被告在《瘋女孩》雜志刊登了一幅拳擊臺(tái)邊裸身男性的畫像。阿里認(rèn)定該行為侵犯了其合法權(quán)利。由于畫像旁邊標(biāo)注了“最偉大的”(thegreatest)，暗示了該人的身份，因此法院認(rèn)定這幅畫像提示讀者這個(gè)被畫的男人是阿里，被告構(gòu)成侵權(quán)。

歐納絲案中(以下簡(jiǎn)稱歐案)，被告在廣告中使用了一張?zhí)摌?gòu)的婚禮照片。照片中有位長(zhǎng)相酷似歐納絲的婦女。被告辯稱廣告拍攝的不是歐納絲。法院認(rèn)為，“當(dāng)廣告中出現(xiàn)的相貌酷似的人同某名人相像的程度已經(jīng)使公眾認(rèn)為那就是該名人時(shí)，相似人的使用可以認(rèn)為是盜用了該名人的肖像。”

從以上兩個(gè)案例中，我們不難看出美國(guó)關(guān)于名人肖像的內(nèi)涵很寬泛，這與中國(guó)民法對(duì)肖像定義不同。因此筆者考慮基于目前肖像侵權(quán)的手段多樣化，肖像權(quán)的相關(guān)規(guī)定也應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，增加關(guān)于名人肖像的特別規(guī)定。

二、增設(shè)名人肖像特別規(guī)定的理由

(一)名人肖像的特性

名人的肖像權(quán)除了具備肖像權(quán)一般的人身性、排他性等特征外，還有基于名人肖像的特點(diǎn)，而特有的一些屬性。

1.容易被模仿，易混淆。名人肖像由于知名性，人們不光可以通過名人容貌進(jìn)行辨認(rèn)，還可以通過名人的經(jīng)典造型、講話語(yǔ)調(diào)等因素間接辨認(rèn)出某個(gè)肖像是否是名人的肖像，因此容易產(chǎn)生混淆現(xiàn)象。例如上述案例，雖未直接出現(xiàn)名人本人，但廣告中其他因素的暗示依舊使人們相信這些廣告畫面中的人物就是名人。

2.人格利益和商業(yè)利益并存。名人的知名度造就了其肖像背后豐富的商業(yè)價(jià)值，名人的肖像就兼具了人格利益和商業(yè)利益。因此，當(dāng)名人肖像權(quán)利受到侵害時(shí)，商業(yè)利益和人格利益遭受損失都計(jì)算在賠償金中，所以他們的索賠往往金額高達(dá)幾百上千萬(wàn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過一般人的賠償額。表面上的巨大差異就造成了公眾的誤解，認(rèn)為法院判決有失公允。

(二)名人肖像的現(xiàn)行保護(hù)途徑的不完善

1.民法保護(hù)。民法給予名人肖像權(quán)的保護(hù)很局限，首先是相似因素?zé)o法保護(hù)。肖像權(quán)關(guān)于肖像的定義過于狹窄，而長(zhǎng)相上的相似無(wú)法避免，法律不可能剝奪他人使用自己肖像的權(quán)利。另外肖像卡通化的情形，目前肖像權(quán)未有虛構(gòu)形象的規(guī)定，也未將聲音作為參考要素，因此如何認(rèn)定卡通形象原形就是名人成為實(shí)踐中的難題。因此對(duì)于“明星臉”和肖像卡通化問題，現(xiàn)行民法規(guī)定遭遇了心有余而力不足的尷尬。其次是損害賠償未合理解決。在實(shí)際案件中，名人獲得的賠償常遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通民眾，這未免有“人格不平等”的嫌疑。

2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。肖像權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的商標(biāo)權(quán)也有一定聯(lián)系。肖像具備商標(biāo)的可識(shí)別性，可以注冊(cè)并獲得商標(biāo)法的保護(hù)。但以商標(biāo)形式保護(hù)名人肖像，降低了名人肖像利用的效率，且中國(guó)商標(biāo)法也沒有將聲音作為商標(biāo)權(quán)的對(duì)象。

3.反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法可以為名人肖像利益提供一定程度的保護(hù)。但這種作用只限于存在直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間，如果名人不從事商業(yè)活動(dòng)，與其他經(jīng)營(yíng)者不存在直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系時(shí)，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法也無(wú)能為力。此外，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法提供的消極事后保護(hù)，不能滿足權(quán)利人的積極利用的需求。

三、保護(hù)名人肖像的特別規(guī)定

1.名人肖像認(rèn)定的特別規(guī)定。從名人肖像的特點(diǎn)，我們發(fā)現(xiàn)名人肖像極易被模仿，引起人們的混淆，因此筆者認(rèn)為名人肖像的認(rèn)定范圍可以適當(dāng)擴(kuò)展。筆者認(rèn)為只要是一種物質(zhì)載體上。通過一定方式表現(xiàn)出的視覺形象在人們看來(lái)能特定指示某一知名人物，就可認(rèn)為它是知名人物的肖像。例如審理阿案的法院就認(rèn)為盡管雜志在圖像下標(biāo)上“神秘人”，但有關(guān)細(xì)節(jié)都表明圖畫中的裸身男性就是拳王阿里。由于“明星臉”模仿和卡通形象同樣能將名人肖像再現(xiàn)出來(lái)，并且人們可以通過模仿和卡通形象創(chuàng)造行為識(shí)別出名人的肖像，因此將“明星臉”模仿，卡通形象等方式也納入肖像的表現(xiàn)方式中，擴(kuò)大名人肖像權(quán)的保護(hù)范圍，彌補(bǔ)名人肖像現(xiàn)行保護(hù)途徑的不完善。

2.侵權(quán)行為構(gòu)成的特別規(guī)定。如果盲目擴(kuò)大了名人肖像權(quán)的保護(hù)范圍，勢(shì)必造成個(gè)別名人濫用肖像權(quán)的行為，從而打擊人們進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作表演的積極性。因此，擴(kuò)大名人肖像權(quán)保護(hù)范圍的同時(shí)，必須對(duì)侵權(quán)行為構(gòu)成也加以特別規(guī)定。筆者認(rèn)為。在認(rèn)定“明星臉”模仿和卡通形象創(chuàng)造是否構(gòu)成侵害名人肖像權(quán)時(shí)，首先必須考慮模仿和創(chuàng)造的行為是否以營(yíng)利為目的，如果模仿和創(chuàng)造的目的是為了利用明星的知名度獲取商業(yè)利益。那么可以認(rèn)定該模仿和創(chuàng)造的行為可能構(gòu)成侵權(quán)。其次，是模仿人和創(chuàng)造人主觀態(tài)度，是否意在混淆人們的認(rèn)識(shí)。

筆者將以“明星臉”模仿為例進(jìn)行分析。模仿者和名人本人盡管容貌想像，在行為舉止和神情姿態(tài)上還是存在差異，人們可以加以辨別。但是如果模仿人意在使人們認(rèn)識(shí)混淆，刻意模仿名人為人所熟知的造型、動(dòng)作、神態(tài)和口音，模仿者就有侵犯名人肖像權(quán)的嫌疑。綜合上述營(yíng)利性目的和主觀惡意兩個(gè)條件就可認(rèn)定該模仿構(gòu)成侵權(quán)。這也排除了與名人長(zhǎng)相相似的人利用自己肖像進(jìn)行廣告等營(yíng)利活動(dòng)的侵權(quán)性，保證了每個(gè)公民使用其肖像的權(quán)利。由于卡通形象創(chuàng)造也可基于以上民法原理進(jìn)行推理。筆者在此不再贅述。

3.賠償?shù)奶貏e規(guī)定。名人肖像背后蘊(yùn)涵的商機(jī)，往往造成名人在肖像權(quán)被侵害后對(duì)于賠償費(fèi)用漫天要價(jià)的行為。筆者認(rèn)為名人的肖像權(quán)賠償額不應(yīng)高人一等，因此有必要特別規(guī)定名人肖像權(quán)的賠償額度。

實(shí)踐中針對(duì)侵犯肖像權(quán)的損害賠償一般來(lái)說(shuō)是沒有什么具體的賠償限額的。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償問題的解釋》，被侵犯肖像權(quán)并且造成精神損害的還可以要求精神損害賠償。所以，名人要求的侵權(quán)賠償金通常精神賠償和商業(yè)損失，因此賠償金往往很高。

有學(xué)者認(rèn)為，名人因其社會(huì)地位，當(dāng)肖像權(quán)受到侵害時(shí)他們?cè)馐艿挠绊懞途駢毫Ρ绕胀ㄈ舜螅虼司駬p害賠償也應(yīng)當(dāng)高于普通人。而筆者以為名人作為公眾人物，屬于社會(huì)的特殊群體，擁有更多的權(quán)利和地位，在其權(quán)利的行使上應(yīng)當(dāng)受到些許限制，法律保護(hù)范圍應(yīng)比普通公民小。名人的一言一行都會(huì)成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)，他們對(duì)生活中遭遇到的各種情況都應(yīng)當(dāng)有所預(yù)見，既然有所準(zhǔn)備那么他們的精神壓力反而會(huì)比毫無(wú)防備被侵權(quán)的普通人小，因此只要侵權(quán)行為僅僅造成名人商業(yè)損失，并未造成惡劣影響破壞名人形象的，其精神損害賠償數(shù)額就應(yīng)與普通人的賠償額相當(dāng)。

肖像被侵害后肖像權(quán)的賠償金商業(yè)損失的部分，筆者認(rèn)為只包括實(shí)際損失較為合理，這其中就有因被告的侵權(quán)行為而對(duì)原告造成的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失和因被告的侵權(quán)行為而讓被告獲得的不當(dāng)?shù)美Ｃ袷沦r償以填平損失為原則。如果將名人的名聲附加值也考慮在商業(yè)損失中，那么就無(wú)異于把名人因其肖像可能產(chǎn)生商業(yè)利潤(rùn)都算在侵權(quán)人頭上，變相加重了侵權(quán)人的賠償責(zé)任，違背了補(bǔ)償性賠償?shù)脑瓌t。

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