國際技術許可前期風險控制

摘要:國際技術許可是國際技術貿易中使用最廣泛的一種重要形式。為了使國際技術許可項目在策劃準備階段不埋隱患，有必要注意控制相關風險因素。技術許可合同有其自身的特點，其最大特征是客體為技術使用權的許可，有較長的期限性、不可隨意轉移性、地域性、技術的相對滯后性等特征。從其前期風險控制方面講，風險環節涉及許可方的選擇、許可形式的選擇、技術的選擇、法律顧問及早介入、出口許可證、技術許可合同談判團隊、翻譯人員選擇等。這些風險中的大多數，可以通過采取適當措施予以控制或減小。

關鍵詞:技術許可;風險;控制

中圖分類號:F712 文獻標志碼:A 文章編號:1673-29lX(2010)03-0157-03

一、技術轉讓、技術許可的概念及技術貿易的現狀

關于技術轉讓(從受讓方的角度講，可稱“技術引進”)的定義，聯合國《國際技術轉讓行動守則(草案)》中是這樣定義的:“技術轉讓是為制造某種產品、應用某種工藝流程或提供某種服務而轉讓的系統知識。”中國1985年頒布的《技術引進合同管理條例》規定，“技術引進是中華人民共和國境內的公司、企業、團體或個人，通過貿易或經濟合作的途徑，從中華人民共和國境外的公司、企業、團體或個人獲得的技術，其中包括:專利權或其他工業產權的轉讓或許可:以圖紙、技術資料、技術規范等形式提供的工藝流程、配方、產品設計、質量控制以及管理等方面的專有技術、服務技術。”

所謂技術許可合同(或協議)，是指“有權阻止其他人利用或使用某種技術(發明、設計、商標)的人(許可方)，同意某一人(被許可方)可以使用該項技術從而取得費用的協議。有時被許可方對技術的利用還要受許可方對商業利用的限制。

從世界的范圍看，在國際貿易中，以(技術轉讓)技術貿易為代表的無形貿易增長非常迅速，它的平均增長速度大大超過其他商品貿易的增長速度。例如，1964年，世界各國技術貿易總額僅為27億美元，到1994年則高達1500億美元。根據聯合國的統計，從1975-1985年10年間，國際技術貿易每年增長16.3%，而同期國際總貿易額的增長率只有3.3%121。

以中國與美國公司的技術貿易為例，1987年，美國來自中國的版權稅及許可證收入僅4300萬美元，1994年為7200萬美元，七年時間增長不到1倍;到了2002年，美國來自中國的版權稅及許可證收入則上升到79 200萬美元，與1994年相比，八年時間增長了11倍多。

二、國際技術許可協議的特征

(1)國際技術許可協議最大特征就是客體為技術使用權的許可。許可的內容包括專利許可、商標許可、版權許可、專有技術許可、特許權許可、形象許可或包含這些內容的混合許可。(2)較長的期限性。國際技術許可協議的期限一般都在五年以上，有的長達十年甚至二十年。(3)不可隨意轉移性。技術許可協議的受讓方只是在一定時期內取得了許可證項下的技術知識的使用權，除非許可合同另有約定，否則，受讓方無權將許可使用的技術知識轉讓或贈與給第三人。(4)地域性。國際技術許可協議中一般都會限定被許可方在一定地域范圍內使用所許可的技術或在一定范圍(國家或地區)內銷售許可技術生產的產品。以法國雷諾卡車公司與東風汽車公司之間的dCi11汽車柴油發動機技術許可合同為例，合同專門針對發動機的生產場地做了“合同工廠”的定義;針對被許可方獨占性的權利做了“合同區域”的定義，即獨占性權利限定在合同區域內;針對許可合同下生產的產品的銷售范圍。以合同附件的形式列舉了國家和地區名單。這主要是因為技術轉讓方考慮到該技術還將賣給其他國家的企業，既要避免各被許可方之間的利益發生沖突，還要防止某個被許可方的產品搶占了許可方在某些國家和地區的市場，同時還要防止許可技術的過度擴散。(5)許可技術的成熟性(或相對滯后性)。國際技術許可協議的技術對象大多都是較成熟(相對滯后)的技術，被許可方更希望通過技術許可產生立竿見影的效益，而成熟的技術往往是已經經過市場檢驗和證明并廣受客戶接受的，因而盡管不是最新的新興技術，但從風險和效益見效速度考慮是比較穩健的選擇。從許可方來講，為保持自身技術上的領先地位，并不希望將最先進的技術轉讓出去，而是更希望將那些次新技術以及面臨換代或已經淘汰的技術轉讓出去，想方設法讓那些過時的技術在退役前為企業創造“剩余價值”。

三、技術許可合同簽約前的風險控制

(一)慎選許可方

在技術許可協議下的國際貿易中，受讓方首先要考慮的是其交易對象——技術許可方的選擇問題。選擇一個資信程度高、交易記錄良好、擁有先進技術、國家關系當時相對穩定的交易對象，往往能使項目更易取得成功;必要時。可通過政府有關部門、銀行、咨詢公司等多種渠道對許可方開展資信調查。

(二)選擇有利的許可形式

1.獨占許可(exclusive)。這是被許可方享有最大使用權的一種方式。在合同規定的期限內，在合同確定的區域，被許可方對合同項下的技術享有獨占或壟斷權，許可方或其子公司不得在該區域內使用該技術，也不得將該技術許可給該區域肉的第三人。一般來說，如果該技術所引進的市場規模不大，為了避免競爭，就應該使用獨占許可合同。這樣可以避免銷售上的困難。

2.他許可或獨家許可(sole)。在指定區域內，除被許可方外，沒有其他的被許可方。但許可方或其子公司可以在該區域內使用該技術。不難看出，許可方或其子公司在該區域內的存在如果不排除使用該技術。就有可能造成被許可方與許可方或其子公司之間相互競爭的局面。該許可形式對被許可方來講并非最佳的選擇。

3.普通許可(simple)。普通許可僅構成技術使用的授權，許可方或任何其他被許可方都可以在該區域內使用該技術。在普通許可的情況下一般含有最惠受讓條款:同一區域內，被許可方享有的條件不低于以后的被許可方享有的條件。可以看出，該形式的許可合同對被許可方的利益保護是最低的。所以，僅當引進的技術市場容量較大時，才能選擇該許可方式。因為較大的市場容量不至于出現強烈的競爭而影響其購買的技術達到預期的受益。

(三)選擇成熟、適用的技術

被許可方在考慮選擇所需要引進的技術時，并非絕對最新的技術就是最好的選擇，而應選擇相對成熟的技術。

比如新研制的藥品所引發的不良反應就是很好的例子:20世紀西方國家發生的諸如DES事件、沙利竇賣藥害(ThalidomideDisaster)事故以及斯蒙病等因藥物不良反應而導致的社會災難，在中國卻并沒有發生。這主要是因為中國當時只移植了國外過了保護期且安全性經過時間檢驗的產品和技術。

被許可方除考慮技術的成熟性以外，還要考慮技術的適用性。比如上海從德國引進的磁浮列車，雖然非常先進，但在只有8分鐘的行程上使用這種技術。經濟上并不合算。

還有一例，神龍汽車有限公司20世紀90年代從法國技術許可引進的雪鐵龍ZX系列的轎車。該車型當時在歐洲非常暢銷，但整個20世紀90年代，神龍公司的ZX(富康)兩廂轎車的銷售都是非常艱難。(當時的轎車消費群體主要是單位而不是個人，而這樣的消費群體更注重“面子”，因此小巧的富康車當時主要用作了出租車。此例說明國外的先進的技術在中國并不一定就適用。

(四)法律顧問早期介入

國際技術許可合同，涉及到許多法律部門，不僅涉及國內的民法、合同法、公司法、專利法、商標法、稅法、仲裁法等，還涉及國外相應的一些法律法規。國外的做法是，首先會向掌握國際慣例和規則，熟知國際法、國際貿易、財會知識和產業政策的法律顧問咨詢意見，并由法律顧問對許可合同的簽署提供全程的專業服務。

曾有這樣的故事:2000年，上海的一家小企業，與日本一家公司簽訂了合同金額為50萬美元的技術許可合同。由于沒有聘請法律顧問也沒有進行法律咨詢。結果，當該公司憑該技術許可合同向銀行申請購匯對外支付預付款時，銀行不予受理，才知道遇到了大麻煩:首先，該公司沒有進出口貿易經營權，根據中國的有關法律法規，沒有資格成為該技術服務合同的主體;其次，根據當時國家有關技術引進合同的管理規定(國務院1985年5月頒布的《中華人民共和國技術引進合同管理條例》第4條，“受方和供方必須簽訂書面的技術引進合同(以下簡稱合同)，并由受方在簽字之日起的三十天內提出申請書，報中華人民共和國對外經濟貿易部授權的其他機關(以下簡稱審批機關)審批;審批機關應當在收到申請書之日起的六十天內決定批準或不批準;經批準的合同自批準之日起生效。在規定的審批期限內，如果審批機關沒有作出決定，即視同獲得批準，合同自動生效”)，該技術許可合同沒有報有關部門批準冶同簽字后不能自動生效。

另有一個技術出口的例子:專利權人方某與菲律賓新聯公司訂立《實用新型專利技術轉讓合同》，后雙方發生糾紛。經二審法院審理查明:方某與菲律賓新聯公司訂立的專利實施許可合同未依法經有關主管機關批準。當地地方法規《技術出口管理辦法》第l l條規定未經項目審查的技術出口項目，不得與外商進行實質性談判(包括提供樣品);該辦法第17條規定技術出口合同應報技術出口合同審批機關審批。二審法院判決方某和菲律賓新聯公司所簽訂的專利實施許可合同無效。

(五)避免出口許可證帶來的風險

部分發達國家對具有戰略意義的尖端技術的出口加以特別控制，日本、美國、德國都有這樣的做法。

2005年，東風公司從日本引進的汽車發動機缸蓋加工中心就屬這樣的例子。該類加工中心屬于日本政府通過出口許可證特別控制的設備。設備引進合同是2004年6月15日生效的，按合同的規定從日本裝船時間是2005年6月15日，但由于出口商日本三菱重工業公司很長時間沒能從政府取得出口許可證，造成設備2005年9月15日才從東京裝船發貨，延遲發貨整整3個月。

而東風公司同期從德國NAXOS-UNION公司引進的發動機曲軸主軸頸數控磨床同樣也辦理了出口許可證，卻沒有被要求提供如此復雜的資料，出口許可證在設備制造完成前就提前辦妥了。

(六)配備專業的翻譯人員

國際技術轉讓合同，是一種超越國界的技術轉讓。當簽署協議雙方的母語不同時，翻澤就成為至關重要的問題。特別是對雙方都有法律約束力的合同文本，它直接影響當事人的權利和義務，如翻澤中有嚴重失誤將會產生嚴重后果。因此，選擇合適的翻譯人員既是避免技術技術許可合同風險的重要環節。也是取得項目取得成功的一個重要因素。

項目的口譯人員主要是在簽訂合同前的談判中發揮重要的作用。在項目談判中，最好不依賴外方聘請的口譯人員，而應配備中方自己的口譯人員。己方有一個優秀的口譯，往往在談判中能取得較主動的地位。合適的口譯人員除了語言水平要求外，還應當對企業、行業情況都有一定的了解，最好具有一定的專業知識。

曾經有一家上海企業與一家意大利企業因合資不愉快而談判撤資問題和技術引進項目的提前終止。外方自己請了一個在中國學習漢語的意大利人擔任談判的翻譯，但沒想到中方的談判人員有兩位只講方言，這名翻譯根本很難聽懂中方人員的講話，談判中不得不全部用中方請的翻譯進行交流。外方認為，該翻譯一直是站在中方的立場上翻譯的，在談判中獲得的信息量比中方獲得的信息量少很多，感覺到非常被動。于是在后來的談判中又花重金從意大利聘請了在那里留學的中國留學人員到中國作為翻譯參加談判，一直到談判完全結束為止。

項目筆譯人員最好是熟悉法律的，這樣可以力求翻譯的精準。例如“排他許可”就不能譯成“Exclusive lieenee”而應澤成\"sole li-cence“:“Exclusivelicence”的意思是“獨占許可”，這是國際間通用的術語，兩者有明確的含義。“Exclusive licence”表示，許可方不得再把同樣內容的使用許可證協議授與該地域的任何第三者，就連許可人自己也不得在該地域使用該項技術;而\"sole lieence\"則不同，它表示:“許可人不得把同一許可證售于同一地域的任何第三者，但許可人則保留自己在該地區使用該合同中技術的權利”。

又例“合同產品改進的知識產權和工業產權應為實施改進的一方所擁有，若該改進由雙方共同實施，則其知識產權和工業產權應為雙方共同擁有。“英文翻譯為”The intellectual and industrial righ ofthe improvement on the Contract Products shall be owned by the party whohas made the improvement. In case such improvement is made jointly byboth parties， the intellectual and industrial rights shall be owned by theparties jointoy”如果將句中的“owned bythe partiesjoinly”翻譯為“owned hy both nfthe parhes”，則含義是模糊的，它不僅不能表示出“任何一方無獨立擁有知識產權和工業產權”的意圖，反而造成“雙方都有產權”的誤解，從而偏離了原文想要表達的“任何一方未經另一方許可，無權將該知識產權和工業產權轉讓第三方”的意思。