黑龍江省私人信息保護立法發展現狀及對策研究

[摘要]黑龍江省私人信息保護存在諸多問題，亟需加快私人信息相關法律法規制度建設，在私人信息公開和保密立法原則的前提下，確定私人信息立法的指導思想與基本思路，重視私人信息公開和保密立法工作。

[關鍵詞]私人信息保護;必要性;對策

[中圖分類號]D926[文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234(2010)02 — 0085 — 04

一、黑龍江省私人信息保護立法發展現狀及存在的問題

黑龍江省關于私人信息的保護法規比之一些發達省份差距明顯，目前社會生活中私人信息頻頻遭受各種威脅，其落后的狀態是不言而喻的，急需制定相應的地方法規加以規范和引導。

隨著我國國民經濟的快速發展，特別是新技術通信以及互聯網的發展，使得國內和國際間信息交流的能力大大增強，這對人與社會、人與人之間的關系產生重大影響。各種企業、機構(如:電信運營商、銀行、保險公司、航空公司、互聯網公司，以及各類零售商)出于經營需要，逐漸形成并積累了各自的用戶或消費者信息數據庫。這些數據庫主要內容包括:個人的基本信息(如:姓名、性別、年齡、生日、住址等)和專項信息(如:婚姻狀況、電話、帳號、健康、習慣、照片等)。目前，這些個人信息數據庫的管理、利用與保護基本上處于自發狀態。由于國家尚未出臺相關的法律政策對個人信息數據庫進行統一保護，個人信息數據的泄露、交易引發了諸多社會和經濟問題:

1.在消費者不知情的狀態下使用個人信息牟利，影響社會生活及商業秩序。近年來，很多消費者無端遭受不明短信、電話及郵件的搔攏，影響正常工作與生活。例如，一些企業利用非正常渠道獲得的個人信息兜售產品，嚴重擾亂他人日常生活。2005年我國甚至出現了未經用戶允許即明碼標價售賣個人信息的網站(搜人網)，只要輸入想要搜索的人的名字，就立即可以查到這個人的電話號碼、手機號碼、家庭及工作地址、婚姻狀況、犯罪記錄、銀行借貸記錄、個人財產記錄等個人信息。此類現象無疑滋長了不良商業道德，嚴重破壞商業秩序。

2.暴露個人隱私，侵犯個人權利。互聯網的交互性和強大數據傳輸功能加劇了個人信息數據庫存的整合、分析、挖掘和過濾，通過對數據庫的販賣和加工處理，想要得到一個個人的全面信息將越來越容易。如果這些販賣和加工處理在當事人并不知情的狀況下肆意進行，之后再經過互聯網手段大規模利用與傳播，不僅個人隱私權遭到了嚴重侵犯，而且一旦被不法分子利用，后果更是不堪設想。個人信息作為一個社會人最隱密的私密資料，應該受到法律的保護。

3.滋長犯罪行徑，危害社會穩定。時值今日，很多有手機的人都曾收到賣淫、制售假證、販賣槍支等短信的經歷，這些不法分子獲得他人手機號碼的途徑不排除收買個人信息數據庫。隨著3G無線通訊時代的到來，3G信息門戶的建立和發展，個人手機號碼將不局限于電信數據庫，也會成為網絡注冊的必要因素，如果這些個人信息數據被不法分子利用，必然會滋長犯罪行徑，影響社會穩定，特別是對未成年人造成嚴重侵害。

4.制約經濟發展，阻礙社會進步。現代商業社會，客戶關系管理(CRM)已經成為企業經營的必要手段，如果個人信息數據得不到良好的保護，任上述問題孳生蔓延，受害人群就會自發防范，導致各類企業、機構很難合情合理地獲取和使用個人信息數據，進而會影響經濟的發展。以互聯網發展為例，如果沒有人愿意以真實的個人信息注冊上網的話，那么互聯網企業就將無法展開增值業務，在當前互聯網應用越來越向個性化發展的時代，個人信息數據庫的缺失，必將妨礙互聯網產業的進一步發展，從而阻礙社會進步。

5.被敵對勢力利用，危及國冢信息安全。在沒有任何監管的前提下，對非顯性個人數據(如:行為習慣、消費習慣、上網習慣、電話使用習慣，等等)的搜集、整理、數據挖掘，以及個人信息數據庫的隨意流通，會給敵對勢力和邪教組織提供具有個人針對性的、危害公共安全和社會穩定的宣傳途徑，甚至策反條件。一旦這些組織獲得龐大的個人信息數據，通過整合分析，可以透過間諜軟件、電子郵件、手機短信等渠道有針對性地向不同人發送不同的策反信息。這類信息不但由于手段的個性化而難以屏蔽，而且可能嚴重危及國家信息安全。

由于我國沒有“隱私權保護法”(或個人信息保護法)，我國乃至黑龍江省企業在歐盟、北美等地區已遭遇到了被禁止收集客戶信息的局面，缺乏隱私權立法已成為區別對待我國企業與其他國家企業，實行“差別待遇”的理由，但這一切又不違反WT0的公平競爭的原則。其結果是我國的企業已處于“不平等競爭”的地位，經濟利益上受到嚴重影響。以上可見隱私權保護嚴重性之一斑，亟待出臺我國乃至黑龍江省有關個人信息保護的措施和法律法規。我國是APEC的成員國，要承擔一定的義務，目前APEC正在推出與電子商務有關的隱私權保護條例。考慮到國內外行為規范的一致性，制定相應的法律規范已經提到議事日程上了。

二、黑龍江省加快私人信息相關法律法規制度建設的必要性

隨著信息時代的到來，互聯網迅速發展，以及經濟全球化影響的日益深化，我國及黑龍江省對個人數據保護的需求也日益緊迫。

1.互聯網時代的呼喚。中國已經是一個超過了美國的互聯網大國。據統計，截止到2009年9月，中國電信用戶總數達到了10.4億人次，移動電話7.2億戶，網民總數達到了3.6億人。中國的網民人數在世界范圍內排名第一。

互聯網的快速發展也給個人數據保護帶來了棘手的難題。首先，互聯網的存在是以計算機為基礎的，個人利用計算機登陸互聯網并在互聯網上沖浪，該個人的個人信息和行為信息等將會被記錄下來。這些被記錄下來的信息如果被不正當的利用，就會成為個人數據保護的隱患。特別是在網民數量巨大時，這一隱患就更加突出。其次，互聯網作為一種新興的媒體，其特點是全球互聯，接入方式簡便。并且在該媒體上任何人都可以很方便的發表言論。由于全球網民數量巨大，這些言論在瞬間幾乎就會傳遍全球。所以一旦某些個人數據被公布到互聯網上，那么該個人數據將會成為網民們輕易皆知的“秘密”了。

2.國際經貿環境的要求。隨著中國改革開放政策的持續實施，中國市場已經成為世界市場不可或缺的一部分。國際貿易在中國經濟中的地位與日俱增，這一點可以從近年來的外貿依存度中找到依據。外貿依存度是判斷一國對外開放程度的重要指標，根據該指標也可以判斷出該國對世界經濟的依賴水平。就2009年而言，中國的外貿依存度大約為65%，在以歐盟指令為核心的歐洲個人數據保護法律模式和美國的個人數據保護法律模式，逐步介紹到中國之后，我們應該清醒的認識到，“數據保護壁壘”很可能成為“環境保護壁壘”(綠色壁壘)之后國際貿易關系中的另一個難題。我們需要制定相關法律與國際標準接軌，否則，如果美國、歐盟或者日本等傳統貿易大國借題發揮，借口中國在個人數據的保護上沒有達到這些發達國家的要求，并就此在對中國的國際貿易上設置貿易壁壘，那么將對中國的經濟產生不可估量的負面影響。

3.法治社會建設的需要。現在的銀行等金融服務部門會在服務的過程中收集用戶的姓名、性別、身份證號碼、聯系方式等數據;電信服務部門會在服務的過程中收集用戶的姓名、住址、身份證號碼、聯系方式等數據;醫療服務機構則會在服務的過程中收集用戶的姓名、性別、身體特征、既往病史等個人數據。除此之外，其他的政府部門和公共服務機構如稅務部門、教育機構、保險公司等也會在行政管理和提供服務的過程中收集公民的諸如收入、教育、身體狀況等數據。如果對這些收集數據的行為與收集的數據不加以規范，一旦與互聯網傳播相結合，將會導致嚴重的侵害個人權利的行為。制定個人信息保護法可以推動我國信息化法律體系的建設，大力推進國民經濟和社會信息化，以信息化帶動工業化，實現跨越式發展，是黨中央、國務院的一項戰略決策。而制定個人信息保護法則是全面、快速推進信息化的一個不可或缺的環節。只有盡快制定符合中國國情的個人信息保護法，才能在從法律層面上為信息化建設保駕護航。

經過30年的持續發展，中國的經濟有了很大的發展，人們對精神世界的關注，對人格利益的保護比以往任何時候都更為迫切。與此同時，社會經濟的發展又使得社會成員之間的交往比以往更加頻繁，大量的個人、企業和其他社會組織數據在這些頻繁的交往中有可能通過各種途徑被頻頻泄漏出去，于是權利受到侵害的社會成員要求保護其私人權利的呼聲也日益高漲。制定一部保護私人信息的法律，規范社會成員正確收集、利用、處理與保護私人數據就顯得尤為關鍵。

三、黑龍江省制定私人信息保護立法的對策建議

(一)黑龍江省私人信息公開和保密立法原則

遵循全面性原則、重點性原則、循序漸進原則、創新開放與國際兼容性原則等基本原則的前提下，應分階段擇重點的進行。這是因為:首先，黑龍江省信息化不可能在短期內完成，它是一個快速發展與長期建設的過程，私人信息公開和保密立法作為信息化立法的重點內容之一，將伴隨這個過程的始終，并隨著社會的發展而不斷地出現新的需要通過立法而規范的新內容;反過來，有效的私人信息立法也必將有效地保障和促進我省信息化的發展進程。二者缺一不可、相互促進，相伴發展，相輔相成。

其次，黑龍江省信息化不是一個自發的過程，而是一個在政府的主導作用下有序推進和監督管理的過程。因此，黑龍江省信息化管理主體將根據社會發展的需要，不斷地分階段地規范和解決各個時期的重點和難點問題。

再次，黑龍江省信息化不僅僅是政府所能擔負的一個行政過程，而是一個涉及到整個社會各個層面的復雜而龐大的系統工程和過程。其中，由計算機技術和信息技術等技術團體所組成的技術主體是黑龍江省乃至當代信息化的技術基礎和技術支撐，沒有這個技術主體，也就沒有信息化，它的發展水平直接決定著信息化的進程和水平;在我國這樣一個政府具絕對主導作用的國度里，“大政府”時刻在有效地影響著社會發展的進程，所以，作為社會的主導方面，以黑龍江省各級黨政機關及相應的管理機構所組成的行政主體在信息化過程中的作用絕對不可低估，它同技術主體一樣，是影響黑龍江省信息化進程的又一支重要力量;由黨政機關所屬事業單位、企業單位、一般產業部門、社區、鄉鎮、村屯、家庭、個人等所組成的社會主體是黑龍江省信息化的另一支重要力量。

因此，長期且復雜的私人信息公開和保密立法作為黑龍江省信息化立法的重點內容之一，應當在政府的主導下，分階段、擇重點的進行。

(二)應當重視私人信息公開和保密立法基本概念的研究

立法基本概念是立法實踐的理性化的重要表現形式，是立法理論的細胞，是立法研究成果的基本載體。在法制日益昌明的現代社會，立法作為國家政權活動中地位特別重要、涉及面非常廣泛的活動更體現了對立法基本概念進行深入研究的必要性。

何謂私人信息，其具體范圍如何?目前在理論、立法和司法上存在歧見。

我們認為在目前國家對國家秘密有較好保護而屬于私人私有性質的個人信息和商業秘密尚未制定較全面的法律給予保護的情況下，將私人信息的概念界定為個人信息和企業與其他社會組織信息兩部分是必要的。因為在實際的社會生活中，正在大量發生的信息侵權案件主要就是在個人和一些企業及其他社會組織之間發生的，如金融、保險、通訊、互聯網等領域所發生的諸多案件等，所以，通過制定相應的法規來界定兩者之間的權利和義務就顯得非常必要和為現實所需要。個人信息又包含了一般個人信息和個人隱私，而我們需要加以深刻研究的又是個人隱私的概念，由于隱私觀念具有強烈的地域性和文化差異性，不同地區、文化背景下的隱私觀念往往會存在很大差異，因此，忽略隱私背后的社會、民族、文化背景而照搬他國的隱私觀念往往是不妥的。在我國，法學上的隱私屬于一個外來語，學者們在接受這些外來語時恰恰是忽略了隱藏在其背后的地域、文化差異，而直接將這種本來具有極大地域、文化和民族差異的外來范疇直接“強加”給不同于西方文化、社會背景的中國，這就是目前中國極端隱私觀念產生的根源。近年來，這種觀念對中國普通人的影響深刻。因此，人們在談論隱私的時候，動輒將隱私的范圍無限擴大，以至于出現在觀念上將工作單位、電話、教育背景等個人信息視為個人隱私，完全不顧兩類個人信息的本質區別及其與言論自由和輿論監督之間的關系。事實上，在(法學上)隱私概念起源地的美國，雖然人們有著強烈的隱私觀念(尤其是與中國人相比)，但是，在憲法上，這種隱私權并沒有被明確承認，相反，言論自由則是憲法明確承認的一種公民權利，具有更高的法律地位。因此，在美國，基于正常的輿論監督和憲法賦予的言論自由而公布他人的家庭住址、工作單位、教育背景等個人信息的行為，則被認為是正當、合法的。值得注意的是，在美國，其所謂的隱私，實際上是我們所謂的個人信息，從其《侵權法重述》及權威學者對隱私侵權的界定中也可以看出，他們都是在言論自由和隱私權平衡的視角下界定隱私侵權行為的，并沒有(像我國很多人那樣)認為凡是未經許可擅自公布他人個人信息的行為都是隱私侵權行為。顯然，這與我國孤立、極端強調隱私權而忽略其與社會公眾的言論自由和輿論監督之間的關系來討論隱私權及其侵權行為形成了鮮明的對比。當然，強調言論自由和輿論監督的正當性，并不意味著基于言論自由和輿論監督就可以完全不顧及個人隱私和人格尊嚴。一般來說，像性生活、裸照、生理缺陷、戀愛史等個人信息屬于其一般自然人的隱私，即使是基于言論自由或輿論監督，一般也不得擅自披露、傳播和利用這些個人信息。所以，關于個人隱私的界定問題，未來的立法應該采取概括加列舉方式，即在法律上界定個人隱私，它是指與公共利益沒有直接關系同時又直接攸關人格利益的個人信息;同時，又適當列舉一些主要和常見的個人隱私，這些個人信息一旦披露或被他人知悉，不管是否有后續的濫用行為，即會給主體的精神、人格尊嚴或社會評價造成傷害，因此，對于這些個人信息一般人都是不愿意披露或被他人知悉的。一般說來，常見的個人隱私包括裸照、性生活信息、重大生理缺陷及嚴重疾病信息、戀愛信息等。

(三)黑龍江省私人信息立法的指導思想與基本思路

近年來，面對個人信息侵害案件越來越多的現實，個人信息保護立法已經受到立法機關的高度重視，并開始納入立法日程。社會各界對于個人信息保護立法也非常關注并展開了熱烈的討論，目前，針對個人信息保護的專門立法程序已經開始啟動，專家立法建議稿和立法研究報告已經出版了。

因此，根據目前國家的法制情況并結合黑龍江省實際，我們認為黑龍江省私人信息保護立法的指導思想應當是:(1)堅持利益平衡的指導思想。所謂利益平衡，是指應該合理處理圍繞私人信息所產生的各種利益關系，以免顧此失彼，不利于社會關系的調整。由于私人信息在宏觀上攸關個人利益、社會利益和國家利益，因此，在私人信息立法時應該正確處理好個人利益、社會利益和國家利益之間的關系，使它們處于彼此和諧的關系狀態。為此，立法一方面承認個人對其某些信息所享有的人格權和財產權;另一方面，也應該認識到社會公眾的言論自由和捍衛國家安全同樣離不開對私人信息的使用，即私人信息的法律保護并不是絕對的、不受任何限制的，它必須容忍言論自由和保護國家安全的實際需要。雖然歐盟等立法給予個人信息嚴格的人格權保護，但是，由于權利實現的成本太大，甚至在客觀上根本無法實現，因此，個人信息利益關系的天平并沒有向信息所有人傾斜。同時，由于歐盟等無視個人信息所體現的財產利益及商家和個人在個人信息市場上的實際不平等地位，故而在客觀上造成了商家獨占這種財產利益的結果，即在個人信息財產關系上嚴重偏袒于商家，沒有處理好商家和信息所有人之間的利益關系。因此，黑龍江省未來的私人信息立法應該堅持利益平衡的指導思想，避免這種利益失衡的現象。(2)要協調好社會公眾的言論自由、輿論監督和知情權及其與個人的信息權益之間的關系問題。在任何一個現代民主法制社會里，言論自由和輿論監督都是憲法賦予公民的重要人權。這種言論自由和輿論監督不僅是針對政府和組織的，而且，還應該包含針對違反基本社會道德規范和法律規定人的行為進行監督。不僅當某個特定的自然人的言行值得提倡時允許社會公眾對其贊揚、評價，而且當某個特定自然人的某種行為失范時，社會公眾仍然有權對其進行正當、合理的評價和監督。無疑，社會公眾的言論自由和輿論監督是維系基本社會倫理道德規范的外在“強制力”。而無論是社會公眾針對特定自然人行為所進行正當的評價—言論自由，抑或是對其進行輿論監督，都離不開對特定自然人個人信息的使用，即該特定自然人的某些個人信息都是構成社會公眾言論自由和輿論監督的基礎。因此，基于言論自由和輿論監督而對特定的自然人的某些個人信息的使用是正當和必須的。顯然，如果按照主流觀點對隱私的界定，勢必會剝奪社會公眾的言論自由和輿論監督權。(3)處理好公共安全和交易安全與個人信息的法律保護問題。安全是當代各國法律制定和實施過程中所普遍貫徹的基本價值理念。這里的安全既包括社會(治安意義上的)安全，也包括經濟活動中的交易安全。為了保障公共安全和交易安全，各國都有一套相應的制度設計。基于公共需要，在很多場所我們都會遇到要求出示身份證、填寫有關個人信息。比如，購買機票、出入境、上學等都要填寫關于自己的姓名、出生年月、家庭住址、工作單位、電話號碼、家庭成員等個人信息。在我國，與公共安全和交易安全相聯系的一種重要制度就是身份證制度。在我國，身份證上記載的個人信息包括姓名、照片、家庭住址和包含個人出生年月日的身份證編碼等個人信息。目前，我國所有公民身份證信息組成了公安部的“全國公民身份信息數據庫”。各級公安機關在執行公務活動中為了保障公共安全經常使用公民的個人信息。公安機關對個人身份信息的使用具有正當性、合法性。不僅公安機關基于社會治安和公共安全之需要使用這些個人身份信息，而且，在社會生活中，尤其是社會經濟活動中，基于保障信用安全和交易安全之需要，交易雙方當事人往往需要查驗對方的身份信息。目前，假居民身份證的泛濫，給銀行、電信等單位和社會公眾造成了巨大損失和危害，妨害了電子商務的健康發展。為了預防和減少假冒身份欺詐的違法犯罪，保護廣大人民群眾的合法權益，減少經濟損失，促進電子商務的健康發展，為建立國家個人信用體系提供有力的支持，公安部推出公民身份信息核查服務。這種服務的具體流程如下:公民個人在進行社會和經濟活動(例如到電信、銀行辦理相關業務)時，向有關機構主動提交身份證件，有關機構工作人員將公民(稱為“被核查人”)主動提交的姓名、身份號碼等信息通過電信運營商的網絡通道傳送至公安部“全國公民身份信息數據庫”進行比對，得到“一致”或“不一致”的比對結果，如果“一致”還可以進一步比對照片，以確認照片與身份證提交者本人是否一致。實際上，如果想通過輸入姓名來查詢身份證號碼及其他個人信息或通過身份證號碼查詢姓名等其他個人信息都是不可能盼。通過上述流程可以看出，目前公民身份信息核查業務本身并不會對外泄露他人的身份信息。(4)全面保護的指導思想。所謂全面保護，是指對于個人信息所體現的利益，無論是人格利益，還是財產利益，都應該承認和保護。據此，對于那些攸關人格尊嚴的個人信息，由于它同時也具有財產價值，因此，應該同時給予其人格權和財產權的雙重保護;對于那些與人格尊嚴沒有直接關系的個人信息，就不應該成為人格權保護的對象，而應該只給予其財產權保護。由于歐盟《指令》沒有認識到個人信息的財產價值，故而僅僅給予個人信息以人格權的保護方式，從而造成了保護上的消極性，不僅無視主體的財產利益，而且也不利于維護主體的人格利益。因此，黑龍江省未來的私人信息立法應該以此為戒，充分認識到私人信息的財產價值，對其實行全面保護。(5)有利于促進私人信息交易和信息產業健康發展。歐盟《指令》對個人信息保護的一個致命缺陷在于其忽略了這樣一個現實:并非所有個人對其所有的信息都采取保密態度或不希望他人知道和進行商業性利用，個人信息交易市場事實上已經并將繼續存在，盡管目前還不是很健全。承認個人信息交易合法化或個人信息商品化與保護主體對其信息所享有的人格權和財產權并不矛盾，只是為主體提供了更多的選擇而已。毋庸置疑，我們所處的時代是一個以信息產業為主要經濟支柱的信息時代，因此，個人信息保護法的立法應該以促進信息產業健康發展為其指導思想。為此，個人信息保護法應該堅持鼓勵和促進個人信息交易為原則，只要不違反公共利益和國家利益，法律就不應該禁止個人信息交易，相反，應該為個人信息交易提供和創造條件。因此，黑龍江省私人信息立法應該避免重蹈歐盟《指令》無法適應個人信息交易市場健康發展的客觀需要之覆轍，而應該將促進和鼓勵個人信息交易和信息產業健康發展作為黑龍江省立法的指導思想。

據此產生了黑龍江省私人信息立法的基本思路是:

在認識論上，應該清楚:個人信息不是內在于主體，不是作為物質性人體的直接組成內容，而是外在于主體，是對主體身份的外在描述，屬于現代認識論關于“世界是由物質、能量和信息組成”中的信息范疇。個人信息是指那些據此能夠直接或間接推斷出特定自然人身份而又與公共利益沒有直接關系的私有信息，它是一個動態的范疇。并非所有的個人信息都與人格尊嚴有直接的關系，即只有諸如姓名、肖像、聲音、隱私等部分個人信息(在《指令》中被稱為所謂的“敏感個人信息”)才與人格尊嚴有直接的關系，而一般個人信息則與人格尊嚴沒有直接的關系。雖然不是所有的個人信息都攸關主體的人格利益，但是，所有的個人信息都具有維護主體財產利益的價值功能，尤其是在信息時代的今天。這是進行個人信息保護立法所應該堅持的認識論。

在方法論上，對于私人信息的保護或確權應該以其功能或所體現的價值為依據。即如果私人信息具有維護人格尊嚴的價值功能，那么，就應該受到人格權的保護;如果私人信息具有財產價值，同樣的它就應該受到財產權的保護;如私人信息既有維護人格尊嚴的價值功能，又有維護主體財產價值的功能，那么，對其就應該進行人格權和財產權的雙重保護。在實際操作層面上，對私人信息進行適當的分類，商業秘密作為特殊的秘密種類與個人信息進行不同的保護措施，在個人信息領域也要針對不同類型的個人信息分別給予不同的保護。具體來說，就是按照是否與人格尊嚴具有直接關系將個人信息分為與人格尊嚴有直接關系的個人信息和與人格尊嚴沒有直接關系的一般個人信息。對于前者應該同時給予人格權和財產權的雙重保護，對于后者只給予財產權保護。當然，考慮到個人利益、社會利益與國家利益之間的平衡關系，個人信息財產權能且只能存在于對個人信息進行商業性使用情形之中，即個人信息財產權是主體對自己的個人信息進行商業性使用的權利，對個人信息進行非商業性的使用，不屬于主體的財產權范圍。

最后，對于未經許可擅自對私人信息進行商業性買賣和利用行為，就是一種財產侵權行為，權利人不僅可以要求侵權人承擔停止侵害的法律責任，還可以要求其承擔財產損害賠償的法律責任。當然，如果是針對與人格尊嚴有直接關系的個人信息侵權的，還可能構成人格侵權行為。這樣，權利人還可以同時要求侵權者承擔諸如賠禮道歉、精神損害賠償等相應的人格侵權法律責任。

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〔責任編輯:程學軍〕