美國的違約可得利益證明規則及啟示

〔摘要〕美國合同法確立了合理確定規則，降低了相關的證明標準，建立了事實與數額的區分規則，同時還將機會喪失理論引入違約救濟。這給我們的啟示是:應當建立多元化的民事訴訟證明標準，建立違約可得利益訴訟的特有證明標準，在惡意違約情況下，適用機會喪失救濟，并進一步適用資本資產定價模型估價機會損失。

〔關鍵詞〕美國合同法，違約可得利益，證明標準規則，機會喪失救濟規則

〔中圖分類號〕DF418〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175(2010)04-0141-04

違約損害賠償的目的是將守約方回復到合同如同履行的狀態，這要求不能僅僅考慮守約方所受損害，守約方的可得利益也應成為賠償的重要部分。我國法院雖然開始重視違約可得利益賠償，但實踐中許多案件守約方的可得利益沒有獲得應有賠償，究其原因，無法證明是關鍵。為此，本文闡述了美國合同法的違約可得利益證明標準規則、機會喪失賠償在可得利益領域的適用規則，及其對于我國的啟示。

一、美國的違約可得利益證明標準規則

無論何種賠償都要求當事人提供的證據必須滿足一定的證明標準，主要表現為費用支出的所受損害尚好的證明，而可得利益具有相當的不確定性，致使其證明變得抽象模糊，這構成了賠償的難點。于是學者們開始構思突破的方法，其中之一是降低可得利益數額的證明標準。美國法根據案件的不同情況，適用難度不同的證明標準，即實行多元化的證明標準體系。其合同法將可得利益的證明標準表述為合理確定，屬于難度較低的一種證明標準。盡管法院一致認為對于損害的證明有必要適用合理確定規則，但對下面兩個問題存在分歧:一是如何理解合理確定的限度，二是合理確定規則究竟適用于可得利益的事實還是數額。對于前者，大多數法院認為損害證明的合理確定是有彈性的而非數學上的精確概念。對于后者，美國法院則貫徹事實與數額的區分原則。具體闡述如下:

(一)美國合同法將違約可得利益證明標準表述為合理確定。《美國第二次合同法重述》(以下簡稱《重述》)第352條規定:“不能加以合理確定證明的損害數額，得不到賠償。”這就是合理確定規則的立法表述。相比確定規則而言，合理確定規則降低了證明難度。但如何解釋合理確定是有困難的，因為這一規定本身不是絕對的，其注釋也允許法院考慮“包括當事人惡意違約等情形來確定是否需要較低程度的確定性”。客觀地講，合理確定本身具有兩面性，單就“確定”而言，具有多個含義，其中直接相關的兩種含義是“無可置疑的”與“可靠的”。法院一般運用這兩種含義來解釋確定性。此外，“合理”一詞更將“合理確定”打了折扣，從而為法官行使自由裁量權提供了相當大的空間。

值得注意的是，合理確定規則在不同交易市場的境遇不同。在發達市場①環境下，違約可得利益的合理確定很少成為問題。因為在發達市場不難確定標的物的合同價格與市場價格之間的差額，而這往往正是可得利益的范圍。相反，在不發達市場，不存在待確定標的物的報價，缺乏可得利益的證據。所以合理確定問題大多存在于不發達市場背景下。〔1 〕 (P464-465)發達市場與不發達市場區分的意義在于，為了滿足合理確定性而采取的證據不同。在發達市場多采取價格差額方法，而在不發達市場多采取比較式證據，例如原告的其他類似營業業績或金融專家的證言等。總體看來，發達市場條件下的可得利益更容易獲得證明，從而得到賠償。

(二)美國法院降低了違約可得利益數額的證明標準。美國法院對于可得利益賠償的態度是相當矛盾的，這表現為盡管合理確定規則的執行效果不好，但絕大多數法院依然堅持之;同時，極少數法院超越該標準，責令被告賠償原告的可得利益。這兩種做法都是不正確的，因為給予原告的賠償要么過少要么過多。針對賠償過少的情況，有學者強調人的行為都是受一定動機控制的，在調整人類行為的過程中，動機理論是有指導價值的。而法院在違約可得利益賠償問題上無視這一理論，僅僅判決賠償可以合理確定證明的可得利益，這勢必慫恿當事人惡意違約。事實表明，與新營業簽約的當事人的違約動機尤其強烈。〔2 〕 (P63-564)為此，司法實踐提出了事實與數額區分方法，即如果爭議的是損害事實，法院經常使用高的證明標準，接近于“無可置疑的”程度，而對于損害數額則降低證明標準。但如何運用該區分規則，美國法院的做法又是多種多樣的。法院之所以在做法上存在不一致，是因為所有的判決都是具體的，即需要考慮個案的具體情況，以至于很難尋找到確定性的一致解釋。但總體來看，法院都要求只要原告能夠合理確定地證明被告行為造成可得利益損失，那么就可以降低對可得利益數額的證明標準。只有當可得利益損失的事實而非數額是不確定的，方可認定可得利益損失過于猜測從而拒絕賠償。〔3 〕 (P15)從上可見，法院事實上降低了違約可得利益數額的證明標準。

二、美國的違約可得利益的機會喪失救濟規則

除了降低可得利益證明標準，美國合同法還適用機會喪失救濟規則。如果原告是既存營業，可以提供既往利潤記錄等作為可得利益的證據，而作為新營業的原告只能提供較為抽象的證據，合理確定規則對原告獲得賠償無疑施加了限制，為此，機會喪失成為了擴大救濟的手段。

(一)機會喪失救濟的理論依據是資產喪失理論。機會喪失救濟原本在侵權法領域有所適用，經過理論改造之后法院將其適用到違約領域，將機會看作一種資產，由于違約的發生，守約方喪失了該資產，對方需要對此加以賠償。機會喪失在違約可得利益上適用的典型案例是Schonfeld v. Hilliard 案。在本案中，美國第二巡回上訴法院贊同地方初審法院認為可得利益的專家證言過于抽象不能滿足合理確定要件的觀點，但推翻了初審法院對原告的“資產喪失”理論的解釋。上訴法院認為在美國獨家轉播BBC節目的權利是有形資產，其價值是可以確定的，該資產的喪失歸因于被告的不當行為，最終將該案發回重審。該上訴法院指出:“如果某項資產能夠產生收入，其價值可以通過買方為獲取抽象利潤而自愿購買該機會所支付的價款來反映。”因此，法院基于資產喪失理論判決賠償無非就是機會喪失救濟。②

機會喪失理論明確了如下觀點:其一，如果某項資產可以產生可得利益，那么該資產的價值較為容易滿足合理確定要件，而可得利益較難滿足該要件，其原因在于資產的價值是根據某個時間點來確定的，從而不受各種變量的影響，而這些變量恰恰使可得利益的計算變得極為抽象。其二，機會作為資產具有價值，可量化為金錢，其已經適當地扣除了可得利益的抽象成分。合同價值與其他傳統資產之間的主要不同在于，前者承受更多的風險，合同價值遠遠小于其可產生的潛在利潤。

美國合同法明確了違約領域的機會喪失救濟。《重述》第348(3)條規定:“如果違約是違反了取決于偶然事件的允諾，而且不能確定如無違約，該偶然事件能否發生，那么守約方可以基于該偶然權利在違約時的價值獲得賠償。”此注釋清晰地表明:該救濟僅限于本質上是投機性的合同，如果守約方的履行并不取決于偶然事件則無適用的余地。注釋也暗示機會喪失僅限于原告喪失了獲獎或者競賽機會的情況。對此，學者們提出了如下批評意見:第348(3)條的規定過于保守，《重述》的起草者將機會喪失救濟局限于投機性與獲獎的情況，這為尋求逃避責任的被告提供了有利的理由。實際上某些案件的當事人借此而逃避了責任。該機會救濟原本可適用于原告喪失機會的任何場合，而《重述》卻將其僅局限于投機性合同，這是沒有意義而且也沒有正當理由的。〔2 〕 (P575-576)

(二)如何衡量喪失機會的價值，主要存在兩種方法。可得利益本質上是一種機會利益。按照學者觀點，機會利益的特點之一是不確定性，因為任何可能的獲利機會都蘊藏于不確定性之中，因此通過降低不確定性從而贏得相對信息優勢而獲得的機會利益，也必然地具有不確定性， 〔4 〕就違約可得利益而言，它是違約出現與否的綜合利益之差，而該綜合利益之差的計算取決于對某些狀態出現的概率判斷。也就是說，即使沒有發生違約，守約方根據該合同獲得的標的物或者服務能否如期產生利潤，取決于其他未知因素。所以在確定機會價值的時候必須扣除其中包含的風險。具體來講，方法一，參考原告提供的預期利潤計算，求其平均數，再減去平均期限內的通貨膨脹數，最重要的是扣除原告的風險價值。法官雖然令原告提供預期的利潤數字，但他將獨立判斷最終的數額。方法二，將合同視為資產，如前述Schonfeld v. Hilliard案，但如果沒有合理的發達市場，法官需要借助其他方法來確定該資產的價值。

將合同看作能夠產生收益的資產，在衡量其價值時可以適用的最佳方法是資本資產計價模型(Capital Asset Pricing Model 簡寫為CAPM)，這是資產評估師用以確定某項資產價值的傳統方法。法學家艾森伯格闡釋了該方法的基本原理。為了適用該方法，要確定該機會資產可能產生的現金流，其方法是先計算其可能產生的那些不同現金流，再乘以每個現金流的可能性，最后把結果相加，以此計算某項創造收益資產的預期現金流。得到資產的預期現金流之后，再確定資產的價值。首先綜合考慮以下因素確定比率，再按照該比率對前述預期現金流進行折扣:(1)金錢的時間價值，按照無風險投資產生的利率來確定，比如國庫券;(2)未預料事件的風險概率，這些事件對整個市場都產生影響(稱為市場風險或者系統風險)，用該概率乘以僅僅影響爭議標的物市場的未預計事件的風險，這被稱為資產的貝塔系數。正如金融經濟學的方法所表明的，利潤的風險不會而且也不能妨礙對創收資產的估價，幾乎所有類似資產都是風險性的。相反，在資產價值里必須考慮不確定性因素，在考量該項資產可能產生的現金流和確定折扣率時都要考慮該不確定性。合同是特殊的創收資產，可以按照其他類似資產價值相同的方法確定它的價值。〔5 〕 (P1063)

適用CAPM衡量機會喪失賠償方法的好處是:在計算可得利益時，減去風險因素之后得出的價值必然比預期利益價值少得多，避免了過分賠償原告的結果。換個角度看，它也解決了合理確定規則對原告賠償不足的問題，所以提供了更公平的救濟。該方法的缺點是其略顯抽象而不能十分精確地預見具體財產的價值。

三、美國的違約可得利益規則對我們的啟示

與美國相比，我國在違約可得利益賠償問題上還處于十分保守的階段，因為難以達到法定證明要求，在許多情況下法院不愿意判決賠償可得利益。我國法院對案件事實獲得確信度的證明標準明顯高于美國法院，故降低證明標準不失為有效的方法。另外，機會喪失理論原本僅僅適用于侵權領域，但美國合同法將其擴展到違約領域，并引入經濟分析模型，這有助于開拓我們解決可得利益救濟問題的新思路。

(一)確立多元化的民事訴訟證明標準，這是正確解決違約可得利益訴訟的前提。要解決違約可得利益賠償問題，必須先打破傳統的一元化證明標準，它束縛了可采證據的范圍，使得諸多可得利益證據不能獲得法官的認同。美國合同法實行多元化的訴訟證明標準，即根據案件的不同性質運用不同的證明標準，這無疑更為適應司法實踐的效益需求。而我國的訴訟證明標準則屬于一元化的證明標準:三大訴訟法對證明標準并沒有作出區分，一般認為在認定案件事實時，要達到“事實清楚，證據確實充分”的程度，民事訴訟也不例外。但一元化訴訟證明標準在司法實踐中暴露出許多弊端:其一，一元化的證明標準違背了訴訟效益原則。為了達到客觀真實的“事實清楚，證據確實充分”，司法機關在證明活動中，往往不管現實的條件限制，也不管當事人的實際需要，事實不清的案件遲遲不宣判，使當事人的法律關系長期處于不確定狀態，致使當事人利益受到更大的傷害。而違約可得利益具有一定的不確定性，如果嚴格運用客觀真實標準，將很難獲得證明。其二，一元化的證明標準是程序正義的重大障礙。一元化的證明標準難以使法官確立正確的法律價值觀。追求客觀真實在訴訟中誠然有十分重要的價值，但并不是法官唯一要考慮的價值，也不是在任何情況下都處于首要地位。其他價值與其發生沖突時，法官難免要作出取舍，有時自然需要犧牲對客觀真實的追求。違約可得利益本質上具有一定的主觀性，恰好與客觀真實觀相矛盾。所以，有學者建議在民事訴訟范圍內，由于各種案件、各種法律關系所涉及的法益不同，在一個彈性證明標準的范圍內，應當允許存在證明程度要求的差異。事實上，大多數國家的立法或司法實踐都在民事訴訟領域針對不同的爭議區分了證明標準的不同尺度。對涉及人身關系的訴訟采取比較嚴格的證明尺度，而對涉及一般財產關系的訴訟則采取比較寬松的尺度。〔6 〕

(二)確立違約可得利益訴訟的特有證明標準。筆者認為，僅僅確立多元的民事訴訟證明標準不足以解決問題，還應當區分責任成立的因果關系與責任范圍的因果關系，對于前者適用較高程度的證明標準，而后者則適用較低程度的證明標準，可得利益的證明即屬于后者。學理上認為高度蓋然性只是民事訴訟的一般證明標準，以高度蓋然性為參照，在民事訴訟中還存在證明標準被拔高或者降低兩種例外情形。違約可得利益的期待權性質加之不確定性特點導致了證明的難度，所以，我國違約可得利益賠償的證明標準應當進一步降低，即采取較低的蓋然性。其原因是債務人的違約行為不但導致債權人喪失可得利益，而且也因此加大了可得利益證明的難度，這種證明不確定性帶來的風險應當由被告而不是原告承擔。即借鑒英美法系的“如果由于被告不法行為導致損害難以證明，那么即使原告所提供的證據不是非常充分，但只要達到公平合理，法院也可推定其為正確”原則與“計算損害賠償數額的證據，只要是舉證者在當時情形下已盡其所能，而該證據已足以使法官確定相當賠償數額，法院即可采用之”原則。〔7 〕

(三)關于違約可得利益的機會喪失救濟規則，雖然目前在我國司法實踐中尚無開端，但在被告惡意違約的情況下，應該賠償原告喪失訂約機會的損失。因為在被告“惡意簽約”構成締約過失時，其應該賠償原告喪失其他訂約機會的損失，那么在惡意違約情況下沒有理由不賠償機會損失，二者在性質上是相同的。而且，當存在惡意違約時，應當借鑒美國合同法的經驗，降低可得利益賠償的證明標準，盡量給予可得利益賠償。機會喪失賠償相當于信賴利益賠償，而可得利益是期待利益賠償，這兩種賠償可能是競合的。這樣，有時候訂約機會喪失賠償實際上就是違約可得利益賠償。上述資本資產定價模型目前主要運用于證券等風險投資分析，可以嘗試用來評價違約造成的機會損失。

注釋:

①發達市場是指商品流通速度較快的市場，不發達市場是指商品流通速度較慢的市場。另外，與發達市場類似的是既存營業，與不發達市場類似的是新營業，在可得利益證明問題上，它們存在不同。

②Schonfeld v. Hilliard案的具體案情參見Jeremy L. Pryor:Lost Profit or Lost Chance:Reconsidering the Measure of Recovery for Lost Profits in Breach of Contract Actions，19 Regent University Law Review，pp568-569，2006/2007.

參考文獻:

〔1〕Matthew Milikowsky.A Not Intractable Problem: Reasonable Certainty，TRACTEBEL，and The Problem of Damages for Anticipatory Breach of A Long-Term Contract in A Thin Market，108 Colum. L. Rev. 2008.

〔2〕Jeremy L.Pryor:Lost Profit or Lost Chance:Reconsidering the Measure of Recovery for Lost Profits in Breach of Contract Actions，19 Regent University Law Review， 2006/2007.

〔3〕J. Ross Pepper:Recovering Lost Profits: Prove. Calculate. Award，44 Tennessee Bar Journal，2008.

〔4〕金伯富.機會利益論〔J〕.經濟學動態，1999，(5).

〔5〕Melvin Aron Eisenberg:Probability and Chance in Contract Law， 45 UCLA Law Review，1998.

〔6〕張顯偉.民事訴訟證明標準層次化分析〔J〕.廣西社會科學，2009，(3).

〔7〕閆仁河.違約可得利益賠償的證明標準之完善〔J〕.學術交流，2009，(4).

責任編輯楊在平