知識產權濫用的法律規制

〔摘要〕知識產權濫用是指知識產權權利人在行使權利時，超出法律允許的范圍或者界限，損害他人利益或社會公共利益的行為，它以是否違背立法目的以及社會公共政策為衡量標準，具體表現為聯合限制競爭行為、濫用市場支配地位行為、企業結合行為三種形式。反壟斷法有關知識產權濫用規定存在的不足是:缺乏操作性，沒有確立對知識產權濫用進行反壟斷審查的基本原則，缺乏判斷構成知識產權濫用的技術性標準。通過反壟斷法進一步規制知識產權濫用的具體措施是:出臺規制知識產權濫用的指導性文件，確立對知識產權濫用進行反壟斷審查的基本原則，規定構成知識產權濫用的技術性標準等。

〔關鍵詞〕反壟斷法，知識產權濫用，反壟斷審查，限制競爭

〔中圖分類號〕D922.29〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175(2010)04-0130-03

一、知識產權濫用的內涵、構成標準與表現形式

(一)知識產權濫用的內涵。知識產權濫用是相對于知識產權的正當行使而言的，它是指知識產權權利人在行使其權利時，超出了法律所允許的范圍或者界限，并且由于這種不正當使用，損害他人利益和社會公共利益的行為。〔1 〕 (P32)

(二)知識產權濫用的構成標準。知識產權濫用應以其行為是否違背知識產權立法目的以及其意欲實現的社會公共政策為標準。“公共政策”是基于公眾需要的法律規定，亦是對法律進行解釋應堅持的基本原則。 〔2 〕正如埃爾曼所言，“今天，大多數法律都在試圖對不受約束的個人主義表現加以控制，控制的方式是通過判決或立法發展出一種廣泛而略失雅致的稱作‘權利濫用’的概念，這種概念認為一項權利即使是被合理的取得，也不能夠用來滿足與其原始目的相悖的目的。” 〔3 〕 (P43-44)由此，我們可以得出，判斷某項行為究竟是不是屬于知識產權濫用:一要從微觀上看行使權利的行為是否超出知識產權合法壟斷的范圍，只要是在合理的范圍內，即使具有市場支配力也不違法;二要從宏觀上看行使知識產權的行為是否違背了公共政策。

(三)知識產權濫用的表現形式。由于知識產權濫用一般不存在行政壟斷情形，所以，知識產權濫用基本上可分為聯合限制競爭行為、濫用市場支配地位行為、企業結合行為三種形式。〔4 〕 (P54)

1.聯合限制競爭行為。所謂聯合限制競爭行為，就是指兩個或兩個以上的企業，采取協議或默契等形式，共同對特定知識產權市場競爭加以限制的行為。它一般分為橫向聯合限制競爭行為與縱向聯合限制競爭行為。

橫向聯合限制競爭行為是指兩個或兩個以上的因生產、銷售同一類型知識產權產品或同一類知識產權服務而處于直接競爭中的企業，通過共謀而實施的限制競爭的行為;縱向聯合限制競爭行為是指兩個或兩個以上在同一產業中處于不同階段而有買賣關系的企業，通過共謀而實施的限制競爭行為。

2.濫用市場支配地位行為。濫用市場支配地位行為是指在競爭關系中處于優勢經濟地位的生產或銷售企業，利用自己的經濟優勢對其他競爭者進行排斥和限制的行為。其主要表現為拒絕許可、搭售行為、歧視待遇行為、掠奪性定價、過高定價、拖延使用行為。

3.企業結合行為。企業結合行為是指企業之間通過協議，約定協調行動，在一定市場范圍內限制或排斥他人的競爭行為。企業結合行為有三個構成要件:第一，企業之間要有共同的行為，這種行為具有一定的協同性或分工性;第二，企業之間對相互的協同行為存在著共同的故意;第三，企業之間的結合行為必須產生壟斷的后果。在企業結合的各種形式中，企業合并是典型形式。

二、反壟斷法關于知識產權濫用規定存在的不足

(一)缺乏操作性。2008年8月1日實施的反壟斷法第55條對知識產權濫用作出如下規定:“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法;但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”反壟斷法第55條雖然明確將知識產權濫用行為納入了規制范圍，可僅僅是原則性、概括性的規定，沒有明確具體的操作性規定。這顯然無法滿足實踐中日益增長的、針對知識產權濫用的訴訟要求。世界各國有關規制知識產權濫用的立法，大都對濫用知識產權的典型行為進行了明確列舉。對具體濫用行為方式的列舉，使規制知識產權濫用的反壟斷法更具有操作性。由于我國反壟斷法缺乏相關配套規定，特別是未明確列舉知識產權濫用行為的具體方式，從而使市場主體無法預測自己的行為是否會違法，從而增加了行為人的法律成本和法律風險。

(二)沒有規定對知識產權濫用進行反壟斷審查的基本原則。實踐中，利用知識產權濫用限制競爭的表現形式多種多樣，立法無法窮盡現實中的所有限制行為。所以，許多發達國家通過立法確立了一系列對知識產權濫用進行反壟斷審查的基本原則。如歐盟通過長期的探索，確立了運用知識產權的三大原則:知識產權所有權中“存在權”與“使用權”相區別的原則，權利耗盡原則，同源原則。我國在有關知識產權濫用具體法律規定不完善的情況下，更需要明確對知識產權濫用進行反壟斷審查的基本原則。因為在沒有具體法律規定時，對知識產權濫用進行反壟斷審查的基本原則，能起兜底作用。

(三)缺乏判斷構成知識產權濫用的技術性標準。目前，世界各國立法基本上不把濫用知識產權限制競爭看成一個簡單的是非問題，而要視具體行為而定。因此，實踐中必然存在如何區分濫用知識產權行為與正當行使知識產權行為，而這種區分是一項非常復雜的技術性工作。反壟斷法對知識產權濫用作出的概括性、原則性規定雖有其合理性，但這種立法方式給司法實踐帶來的障礙不容忽視。缺乏具體技術性標準的規定，無法滿足具體執法要求，增加了法律的不確定性。為此，十分有必要由具體執法部門制定具體的技術性標準。

三、通過完善反壟斷法進一步規制知識產權濫用

(一)出臺規制知識產權濫用的指導性文件。雖然反壟斷法第55條對濫用知識產權排除限制競爭行為作出原則性規定，但并未就濫用知識產權行為作出明確、具體的界定。為此，國務院及其反壟斷執法部門應總結經驗，借鑒國外相關立法，盡快出臺配套的法規、規章和其他規范性文件，以便具體規制知識產權濫用。

在具體制定規制知識產權濫用的指導性文件時，首先應全面、具體地闡述知識產權權利行使與反壟斷法之間既相互一致又相互沖突的復雜關系，表明政府在此問題上的基本方針和基本政策;其次，要明確協調促進創新與保護自由競爭的關系、保障消費者權益，以及促進社會整體利益實現這一立法目的。〔5 〕

(二)確立對知識產權濫用進行反壟斷審查的基本原則。在國務院及其反壟斷執法部門制定規制知識產權濫用的規范性文件時，應確立反壟斷審查的基本原則。

首先，應將權利用盡原則作為衡量知識產權正當行使與否的原則。經濟利益回報理論是權利用盡原則的理論基礎，它是指知識產權所有人基于法律規定，獨占性地制造并銷售其知識產權產品后，就己經獲得了其應得的經濟回報，知識產權的基本功能得到實現。知識產權法律制度賦予權利人獨占性權利，保證權利人在沒有他人侵權的情況下，充分利用其智力成果制造、銷售知識產權產品，從而實現自己的經濟利益。權利人在依靠獨占性保障條件獲得充分的經濟利益回報后，他就不應該繼續對該知識產權產品施加進一步的控制，否則，就有礙于知識產權商品流通，有損于社會公共利益的實現。

其次，應確立“不特殊對待原則”、“知識產權不等于支配力原則”及“有利于競爭原則。”這三個原則是對美國《知識產權許可的反托拉斯指南》規定的借鑒。 〔6 〕“不特殊對待原則”是指在反壟斷法領域內，知識產權與其他任何有形或無形財產一樣，既不特別地免于反托拉斯法的審查，也不特別地受到懷疑。知識產權雖有其特殊性，但在接受反壟斷審查時，與其他權利應適用同樣的原則，只是在具體適用時須考慮特定市場情況。“知識產權不等于支配力原則”是指權利人擁有知識產權本身不意味著權利人具有市場支配力。因為擁有知識產權并不是其具備市場支配地位的充分條件，其他因素對市場支配力的影響也不能忽視。一般來說，即使知識產權權利人擁有市場支配力，只要權利人不具有維持或進行壟斷的意圖，這種市場支配力本身也不當然地構成違法。“有利于競爭原則”是指反壟斷執法機構一旦認定知識產權許可行為能讓企業的各種生產要素結合起來，降低生產成本、促進新技術的傳播，就是有利于競爭的。

最后，應確立“遵守國際條約與保護本國利益相結合原則”。目前的知識產權國際條約是在發達國家主導下產生的，更多的考慮了發達國家的利益，發展中國家的利益則較少體現。這主要表現在:條約沒有充分考慮發展中國家相對落后的科技和經濟狀況，一味要求發展中國家提高知識產權保護水平，這使發展中國家的經濟利益受到了損害。在發達國家掌握了大部分知識產權基礎、核心技術的條件下，對知識產權實行過于嚴格的保護，顯然不利于我國民族工業的發展。因此，對知識產權濫用進行法律規制是符合我國現階段經濟發展要求的，但承擔必要的國際義務必須與保護本國利益相結合。

(三)規定構成知識產權濫用的技術性標準。如何區分知識產權濫用與知識產權正當行使行為是一項非常復雜的工作，其中包含許多技術性標準和技術性概念的確立與運用。而在這些技術性標準和技術性概念的確立與運用中，明確相關市場無疑是關鍵。

根據反壟斷法第12條第2款的規定，相關市場是指經營者在一定時期內就相關商品或者服務(以下統稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍。可見，相關市場分為相關商品市場和相關地域市場。在界定相關商品市場時，最主要的是要確定商品的可替代性，而且其中的決定因素是用戶或者消費者的看法。具體而言，確定商品之間的可替代性應主要考慮以下因素:第一，商品的物理性能和使用目的，第二，商品的價格，第三，消費者的偏好，第四，供給的替代可能性。界定相關地域市場時，同樣要考慮合理的可替代性以及與此密切相關的需求的交叉彈性。一般說來，在界定相關地域市場時應主要考慮以下因素:第一，運輸成本和商品特性，第二，商品價格，第三，消費者的偏好，第四，市場進入的障礙。

(四)明確列舉知識產權濫用的具體方式。列舉知識產權濫用的方式，可以有不同角度。從反壟斷法規制的三大類限制競爭行為入手，可分為濫用市場支配地位行為、聯合限制競爭行為及經營者集中行為;從知識產權的類型入手，可分為專利權濫用、著作權濫用、商標權濫用及商業秘密濫用，等等。

筆者認為，從反壟斷法規制的限制競爭行為入手列舉知識產權濫用的具體方式，最能體現通過反壟斷法規制知識產權濫用的特點。為此，筆者建議，在出臺規制知識產權濫用行為的規范性法律文件時，應主要從限制競爭行為入手，盡可能多地列舉知識產權濫用的典型表現形式，具體可將知識產權濫用分為:第一，知識產權權利人聯合限制競爭的行為。具體包括:(1)橫向聯合限制競爭行為，(2)縱向聯合限制競爭行為，這又分為維持轉售價格的價格限制行為及其他非價格限制，例如獨占地區、數量限制、不競爭條款、不質疑條款、指定技術來源、指定進貨或銷售渠道等限制交易方營業自由的行為。第二，知識產權領域濫用市場支配地位的行為。具體包括:(1)搭售行為，(2)拒絕交易行為，(3)價格限制行為，它又包含了價格歧視、過高定價、掠奪性定價等行為;(4)獨占性返授條款。第三，經營者集中的知識產權濫用。具體包括:(1)橫向集中的濫用行為，(2)非橫向集中的濫用行為，這又包括縱向集中和混合集中行為。

(五)建立行政與司法并行的規制模式。從各國來看，規制知識產權濫用的模式主要有兩種:一種是司法模式，另一種是行政模式。司法模式是指反壟斷執法機構作為公訴人向法院提起民事或刑事訴訟，由法院對案件作出民事或刑事判決，其中的代表是美國。美國的反壟斷執法機構是司法部反托拉斯和聯邦貿易委員會，這兩個并行的執法機構都有很高的權威。但美國執行反托拉斯法的模式是司法模式，因為在具體案件中，反壟斷執法機構只能作為公訴人向聯邦法院提出民事或刑事訴訟，然后由法院作出判決。行政模式的代表是歐盟。歐盟委員會作為歐盟競爭法的執法機構，享有調查、審理、裁決及制裁的權力，以及授予企 (下轉第136頁)業豁免的權力。但歐盟委員會在執法過程中也受到法院的約束，當事人如不服裁決，有權向法院提起申訴。

我國采用的是行政模式，即由反壟斷執法機構對反壟斷案件進行審查并作出決定。但反壟斷執法機構作出決定后，當事人可以據此結論提起民事訴訟，或者提起針對反壟斷執法機構的行政訴訟或行政復議以后，根據訴訟或復議結果進一步提起民事訴訟。運用司法救濟不僅可以有效監督行政權力的濫用，而且可以通過司法救濟程序更好地維護當事人的權利，同時還可以增強案件處理結果的可預見性。司法救濟程序主要包括兩種途徑:一是通過向主管機關內部提出申訴以啟動訴訟程序，二是直接向法院提起私人訴訟。

我國反壟斷法不允許私人提起反壟斷的民事訴訟，這是我國僅僅采取行政模式的結果。私人反壟斷民事訴訟，是指個人、企業等壟斷行為利害關系人直接向法院提起訴訟，以追究行為人的民事責任尤其是損害賠償的責任。因知識產權濫用涉及的案件未必都是大案、要案，由被害人訴至法院解決糾紛，不僅有利于及時、有效地保護個體利益，而且可以節省行政成本。因此，在我國建立司法與行政并行的模式，更合理科學。

(六)作出刑事法律責任規定。我國市場環境要求反壟斷法應對知識產權濫用作出刑事法律責任規定，建立企業高管人員的刑事責任追究機制。因為作為決策者和實施者的企業高管人員，如果對企業的知識產權濫用不承擔任何責任，他們就會在超額利潤驅使下肆無忌憚。具體可采取由最高人民法院和最高人民檢察院出臺司法解釋的方式。

參考文獻:

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〔5〕王先林.知識產權行使行為的反壟斷法規制——《反壟斷法》第55條理解適用〔J〕.法學家，2008，(4).

〔6〕呂明瑜.知識經濟條件下知識產權與反壟斷法關系新特點探析〔J〕.河南省政法管理干部學院學報，2008，(8).

責任編輯楊在平