“點對點”技術(shù)最終用戶版權(quán)問題思考

〔摘要〕最終用戶使用作品行為性質(zhì)的判斷及其合法性的考量是解決“點對點”技術(shù)引發(fā)的版權(quán)問題的關(guān)鍵，除非法定豁免情形，最終用戶未經(jīng)授權(quán)的“上載”和“下載”行為都屬違法。解決“點對點”技術(shù)最終用戶涉及的版權(quán)問題應(yīng)采取綜合措施，具體包括：完善著作權(quán)合理使用規(guī)則，建立可行的著作權(quán)補償金制度，健全著作權(quán)集體管理授權(quán)機制，提倡和推進(jìn)作品創(chuàng)作共用模式，對版權(quán)作品開展數(shù)字版權(quán)管理，創(chuàng)造利用數(shù)字作品的共贏氛圍等。

〔關(guān)鍵詞〕“點對點”技術(shù)，最終用戶，上載行為，下載行為，版權(quán)制度

〔中圖分類號〕D913〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2010）05-0138-04

P2P是peer-to-peer的簡稱，直譯為“點對點”。在網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用中，“點對點”技術(shù)專指用戶之間直接交流而不需要第三方轉(zhuǎn)接的信息交換模式?！包c對點”技術(shù)以其對網(wǎng)絡(luò)資源的非集中化管理模式，開創(chuàng)了信息資源共享的新時代。然而與此同時，利益沖突必然伴隨技術(shù)創(chuàng)新步伐日益激烈化和復(fù)雜化的這一版權(quán)制度演進(jìn)中的重要規(guī)律又一次得到了映證?！包c對點”技術(shù)的使用者歸根結(jié)底是廣大最終用戶，他們在享用這種技術(shù)所帶來的信息利用之高度便利化的成果時，其行為也對傳統(tǒng)的版權(quán)秩序造成了巨大的挑戰(zhàn)。全球唱片業(yè)自2000年便結(jié)束了20年的持續(xù)增長，連續(xù)兩年收入下滑5%，2002年再度下滑10%。美國唱片業(yè)協(xié)會（RIAA）將業(yè)績下滑歸咎于通過“點對點”技術(shù)實施的網(wǎng)絡(luò)盜版，并表示，在1999年至2002年期間，“點對點”對唱片業(yè)造成的直接損失達(dá)到了20億美元 〔1 〕 （P159）。就影視作品而言，其交換量已經(jīng)后來居上超過了MP3，排第一位。來自Cache Logic網(wǎng)絡(luò)管理公司調(diào)查表明，目前“點對點”傳播中60%的文件集中在視頻文件，而MP3僅占10%左右。 〔2 〕國際社會對“點對點”技術(shù)最終用戶版權(quán)責(zé)任問題的關(guān)注起始于2001年美國的“RIAA vs.Napster案件”，2006年“Razorback事件”后更是受到廣泛爭議 ，〔3 〕 （P131-133 ）并出現(xiàn)了大相徑庭的判決結(jié)果。最終用戶行為定性是解決整個“點對點”技術(shù)版權(quán)問題的關(guān)鍵，一方面最終用戶數(shù)量龐大，對信息資源的使用具有整體擴大效應(yīng)，另一方面，最終用戶的行為具有高科技性、難查證性和不易控制性等特征。因此，有必要對其法律責(zé)任和相關(guān)版權(quán)問題的解決辦法作進(jìn)一步的分析。

一、“點對點”技術(shù)最終用戶的下載行為分析

（一）最終用戶下載行為的性質(zhì)。復(fù)制權(quán)是版權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)權(quán)利，是版權(quán)諸項權(quán)利中的核心權(quán)利?！包c對點”技術(shù)最終用戶從“共享”文件中下載文件的本質(zhì)，是使本人的計算機硬盤上有了與源文件夾中完全一樣的文件復(fù)制件，這種行為屬于版權(quán)法上的“復(fù)制”（確切地講是“永久復(fù)制”）無疑。1995年，美國白皮書認(rèn)為，在計算機網(wǎng)絡(luò)的數(shù)字化傳輸中，復(fù)制行為是廣泛存在而且難以避免的?！叭绻嬎銠C用戶需訪問存儲在另一計算機中的文件資料，在現(xiàn)有的技術(shù)條件下，只有在該文件被‘復(fù)制’進(jìn)用戶計算機內(nèi)存時，用戶才能在計算機屏幕上瀏覽這一文件資料。”白皮書指出，作品在網(wǎng)絡(luò)中復(fù)制的重心在于固定作品，而不在于固定到有形物體上。按照這個觀點，下列行為均被視為復(fù)制：將一印刷品掃描成數(shù)字文檔，將一作品或鄰接權(quán)的客體數(shù)字化，將一數(shù)字化文檔從某用戶的電腦內(nèi)取出上載到BBS或其他信息服務(wù)器上，從一個BBS或其他信息服務(wù)器下載一數(shù)字文檔，將一個文檔從某個電腦網(wǎng)絡(luò)用戶轉(zhuǎn)送到另一個電腦用戶，存儲甚至臨時存儲一件作品或鄰接權(quán)的客體于一臺電腦存儲器中。 〔4 〕 （P80 ）這種觀點符合《伯爾尼公約》第9條第1款規(guī)定的作者享有授權(quán)“以任何方式”或“以任何形式”復(fù)制作品的專有權(quán)的規(guī)定。我國著作權(quán)法雖然沒有明確以“復(fù)制權(quán)”涵蓋“下載”行為，但第10條第（五）項規(guī)定的復(fù)制都屬于“永久復(fù)制”，而且相關(guān)判例中也將數(shù)字復(fù)制包括在該條的“等”之中。

（二）最終用戶的下載行為是否侵權(quán)。為個人使用目的對作品進(jìn)行復(fù)制屬于傳統(tǒng)意義上的版權(quán)限制范疇，此即版權(quán)例外。比如，美國版權(quán)法第107條將因批判、評論、新聞報道、教學(xué)、學(xué)術(shù)或者研究等目的使用作品的行為規(guī)定為合理使用（Fair use）。英國版權(quán)法第29條規(guī)定，為研究或者私人學(xué)習(xí)而對版權(quán)作品的使用將不被視為侵犯版權(quán)。但是，隨著數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用，各國版權(quán)法都對私人復(fù)制作了新的限制性規(guī)定。如日本版權(quán)法第30條規(guī)定，如果在數(shù)字錄制介質(zhì)上對由聲音或者圖像構(gòu)成的作品進(jìn)行私人復(fù)制，仍然需要向版權(quán)人支付費用。法國著作權(quán)法第L122—6條規(guī)定，當(dāng)作品為計算機軟件時，不適用私人復(fù)制例外。在美國Napser案中，法院則從傳統(tǒng)的合理使用四原則“作品使用行為性質(zhì)”、“被使用的作品性質(zhì)”、“使用作品量的比重”、“對作品市場價值的影響”等方面考量后認(rèn)為，最終用戶盡管沒有出售其儲存的數(shù)字化作品，但是用戶之間重復(fù)性的復(fù)制和利用節(jié)省了購買作品的費用，不符合非營利性目的。另外，最終用戶的行為構(gòu)成了對被侵權(quán)作品整體性的使用，而且這種通過互聯(lián)網(wǎng)的使用行為對作品的潛在市場構(gòu)成了威脅。所以，法院判決最終用戶的行為不屬于合理使用。我國著作權(quán)法第22條第（一）項是對私人使用作品的合理使用規(guī)定。從該條款的字面理解來看，“點對點”技術(shù)最終用戶的下載行為并不侵權(quán)，但是這種觀點在司法實踐中卻很難立足。因為《伯爾尼公約》第9條在賦予成員國享有對復(fù)制權(quán)作出限制性規(guī)定權(quán)利的同時，設(shè)置了權(quán)利限制的“三步檢驗法”，即“權(quán)利限制適用于特定情形、不與作品的正常使用相沖突、不得損害權(quán)利人的合法權(quán)益。”最終用戶的下載行為事實上導(dǎo)致了出版物和作品發(fā)行量的降低，嚴(yán)重侵犯了權(quán)利人的既得利益。所以，最終用戶未經(jīng)授權(quán)的下載行為，侵犯了權(quán)利人的復(fù)制權(quán)，按照著作權(quán)法第47條第（一）項的規(guī)定，可能承擔(dān)民事、行政，甚至刑事責(zé)任。

二、“點對點”技術(shù)最終用戶的上載行為分析

（一）最終用戶上載行為的性質(zhì)?！包c對點”技術(shù)最終用戶除了下載文件外，還可以將文件上載到“共享目錄”供其他最終用戶下載或者閱讀。對于“上載”的法律性質(zhì)，1995年，美國白皮書以相當(dāng)?shù)钠撟C了用發(fā)行權(quán)涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳播的問題，并建議修改版權(quán)法，“明確承認(rèn)作品的復(fù)制品或錄音制品可以網(wǎng)絡(luò)傳輸方式向公眾發(fā)行，并且此種傳輸是在權(quán)利人的專有發(fā)行權(quán)范圍內(nèi)?！比欢?，這種觀點被隨后的《錄音制品的數(shù)字化表演權(quán)法案》中的“表演權(quán)”所取代?！? 〕隨著1996年12月世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的《著作權(quán)條約》（WCT）、《表演錄音制品條約》（WPPT）的締結(jié)，“上載”的性質(zhì)得到明確，即這種行為屬于“向公共傳播權(quán)”的范疇。WCT第八條在“向公眾傳播的權(quán)利”的主題下首先確認(rèn)了《伯爾尼公約》對傳播權(quán)相關(guān)規(guī)定的有效性，然后又規(guī)定“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品?！盬PPT第10條、第14條有類似規(guī)定。按照WCT第八條的規(guī)定，公共傳播權(quán)包括“向公眾傳播權(quán)”（Right of communiction to the public）和“向公眾提供權(quán)”（Right of making available）兩種權(quán)利。向公眾傳播權(quán)即WCT第8條規(guī)定的“以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播”，向公眾提供權(quán)即該條規(guī)定的“包括將其作品向公眾提供”?！跋蚬娞峁?quán)”是應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)的特點而設(shè)立的，因為在網(wǎng)上除了直接將作品傳播給他人外，更多的是把作品存放在數(shù)據(jù)庫中，而該數(shù)據(jù)庫與互聯(lián)網(wǎng)相連，公眾可以隨時隨地調(diào)取自己所需的作品。 〔6 〕 我國著作權(quán)法第10條第（十二）項規(guī)定：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。該項規(guī)定直接來源于WCT第8條。

（一）最終用戶的上載行為是否侵權(quán)。相對于“下載”來說，“上載”對權(quán)利人的侵害更大。 〔7 〕上傳未經(jīng)合法授權(quán)作品的行為給他人，本身就是一種侵犯版權(quán)的行為，不能用合理使用予以抗辯。 〔8 〕信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在我國的確立，意味著未經(jīng)權(quán)利人許可，不得將作品轉(zhuǎn)載于網(wǎng)上，包括轉(zhuǎn)置于“點對點”軟件指定的共享目錄之中。只要計算機開機并連網(wǎng)，公眾中的成員（其他“點對點”用戶）就可以在自己選定的地點和時間通過“點對點”軟件獲得這些作品的復(fù)制件（下載至計算機硬盤上，形成永久復(fù)制件）。 〔7 〕 雖然最終用戶一旦將電腦與網(wǎng)絡(luò)斷開，就不再向公眾提供作品，但從整個網(wǎng)絡(luò)而言，擁有同一個文件的用戶很多，尤其是很多“點對點”軟件可以把同一個文件分割成碎片，一部完整的作品實際上可能來自于成百上千個“點對點”用戶。因此，系統(tǒng)中的若干個用戶是一部侵權(quán)作品的共同侵權(quán)人。如果按照著作權(quán)法對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的界定，這些在線用戶均構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的共同侵權(quán)人?！? 〕 （P162）所以，“點對點”用戶未經(jīng)授權(quán)，或者不符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》有關(guān)權(quán)利限制規(guī)定的上載作品的行為，均屬違法，依據(jù)著作權(quán)法第47條的規(guī)定，將被追究相應(yīng)的法律責(zé)任。

三、解決最終用戶版權(quán)問題的具體途徑

（一）完善著作權(quán)合理使用規(guī)則。版權(quán)法的實質(zhì)是一部控制作品使用的機制，同時也是一種分配作品權(quán)益的利益平衡機制。在網(wǎng)絡(luò)時代或者說數(shù)字化時代，版權(quán)保護(hù)的關(guān)鍵是在促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)健康發(fā)展和保護(hù)權(quán)利人利益之間實現(xiàn)平衡?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs協(xié)議）總則部分第7條明確規(guī)定：制定協(xié)議的目的不是知識產(chǎn)權(quán)本身而是促進(jìn)技術(shù)的革新、轉(zhuǎn)讓及傳播，“以有利于社會及經(jīng)濟福利的方式”去促進(jìn)知識的生產(chǎn)者與使用者互利，促進(jìn)權(quán)利與義務(wù)的平衡。第8條則強調(diào)防止知識產(chǎn)權(quán)成為一種專有權(quán)被濫用的“原則”。 〔8 〕 為此，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下應(yīng)給合理使用以足夠的空間，使這項制度繼續(xù)發(fā)揮其無可替代的利益平衡功能，包括：調(diào)整合理使用制度適用的合理性標(biāo)準(zhǔn)，增加判斷網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵權(quán)人主觀意圖的判斷標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分惡意侵權(quán)和善意侵權(quán)；建立網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)歸責(zé)原則，綜合考慮客觀因素、主觀狀態(tài)對于用戶侵權(quán)行為的影響，盡量做出個性判斷；對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品性質(zhì)劃定明確的標(biāo)準(zhǔn)，等等。

（二）建立可行的著作權(quán)補償金制度。版權(quán)補償金制度是指技術(shù)產(chǎn)品生產(chǎn)商向權(quán)利人支付一定的合理費用，以補償技術(shù)革新給權(quán)利人所帶來的損失。 〔10 〕 版權(quán)補償金制度的最大特點是“雙向限制性”，一方面極大地制約了權(quán)利人的權(quán)利行使，使其絕對權(quán)利降格成為一種獲得合理報酬的權(quán)利；另一方面又使公眾利用作品的行為受到限制，使法律原本認(rèn)同的許多合理使用行為變成了法定許可。其目的是使版權(quán)資源得到優(yōu)化配置，使版權(quán)利益得到科學(xué)分配。版權(quán)補償金制度還具有相當(dāng)?shù)撵`活性，理論上可以對復(fù)制、錄制行為之外的其他作品利用方式也建立補償機制。1965年，德國率先在世界上實施補償金制度，目前美國、法國、英國、西班牙、丹麥等國家都建立起版權(quán)補償金制度。一些國家的補償金制度正在從模擬復(fù)制、模擬或數(shù)字錄制向數(shù)字化復(fù)制、網(wǎng)絡(luò)傳播等領(lǐng)域延伸，以期得到適合于數(shù)字版權(quán)保護(hù)要求的改造和完善。以平衡公共利益和私人利益關(guān)系為核心，以協(xié)調(diào)社會公平與效率為目標(biāo)的版權(quán)補償金制度日益成為當(dāng)今國際版權(quán)立法的重要趨勢。補償金制度同樣可以用來解決“點對點”用戶使用作品中的版權(quán)沖突。建立版權(quán)補償金制度應(yīng)著重于補償金的管理機構(gòu)、補償金的來源、補償金規(guī)范的作品利用方式、補償金的補償機制、補償金的收取標(biāo)準(zhǔn)和補償金的分配等方面的設(shè)計。

（三）健全著作權(quán)集體管理授權(quán)機制。版權(quán)交易通常都是在權(quán)利人和作品的使用者之間直接進(jìn)行。但是，當(dāng)某項權(quán)利由權(quán)利人自己行使不便時，就需要中間組織的介入和幫助，這就是版權(quán)集體管理授權(quán)機制。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，作品的公共性與外部效應(yīng)增強，而且版權(quán)交易費用以及談判、訂立契約和監(jiān)督作品使用的成本增加，由權(quán)利人自己維權(quán)就成為得不償失的事情。這樣，版權(quán)集體管理機制就有了新的生存領(lǐng)域和發(fā)展的空間。解決“點對點”技術(shù)最終用戶的版權(quán)問題需要相關(guān)法律制度的配合，其中版權(quán)集體管理授權(quán)機制必不可少。一方面，在“點對點”技術(shù)領(lǐng)域引入版權(quán)集體管理授權(quán)機制，用戶就可以自由地在網(wǎng)絡(luò)上通過“點對點”技術(shù)共享文件，而不必?fù)?dān)心有人會提起訴訟；另一方面，版權(quán)集體管理授權(quán)機制將使“點對點”傳播合法化。我國《著作權(quán)集體管理條例》已經(jīng)頒布實施，這為解決“點對點”版權(quán)問題奠定了重要的立法基礎(chǔ)。但要使版權(quán)集體管理授權(quán)機制真正在“點對點”技術(shù)應(yīng)用中發(fā)揮作用，還有許多工作需要完善。至少從目前來講，我國版權(quán)集體管理授權(quán)機制還無法在處理網(wǎng)絡(luò)版權(quán)事務(wù)中擔(dān)當(dāng)重任。

（四）提倡和推進(jìn)作品創(chuàng)作共用模式。資源共享在信息社會和知識經(jīng)濟時代越來越顯得重要。技術(shù)的日新月異不斷地夯實著信息資源共享的基礎(chǔ)條件，然而在傳統(tǒng)版權(quán)制度下所形成的“知識信息壟斷”卻極大地限制了技術(shù)功能的發(fā)揮?！皠?chuàng)作共用”（Creative Commons）模式的出現(xiàn)以及“公開獲取”（Open Access）運動的發(fā)展，為在現(xiàn)行法律規(guī)則下的信息資源共享開辟了一條新的道路。創(chuàng)作共用是對作品以數(shù)字化方式使用的許可授權(quán)機制，它致力于讓任何創(chuàng)造性作品都有機會被更多的人分享和再創(chuàng)造，共同促進(jìn)人類知識作品在其生命周期內(nèi)產(chǎn)生最大價值。創(chuàng)作共用以許可協(xié)議為操作模板。在許可協(xié)議中，版權(quán)不是剝奪用戶的自由，而是通過協(xié)議給了用戶比以往商品化資源許可更多的自由，強制保證了用戶在閱讀、下載、復(fù)制、傳播、打印、檢索、鏈接、引用作品等方面的權(quán)利。同時，許可協(xié)議還使用戶承擔(dān)起相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任，保證創(chuàng)作共用的理念得到傳承，促進(jìn)這項造福全人類事業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

（五）對版權(quán)作品開展數(shù)字版權(quán)管理。權(quán)利人僅僅享有控制作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播的權(quán)利還不夠，還必須借助一定的技術(shù)措施實現(xiàn)自己的權(quán)利，這一技術(shù)就是數(shù)字版權(quán)管理（DRM）。數(shù)字版權(quán)管理作為一種新型的數(shù)字內(nèi)容保護(hù)技術(shù)，對數(shù)字產(chǎn)品分發(fā)、傳輸和使用等各個環(huán)節(jié)進(jìn)行控制，使得數(shù)字產(chǎn)品只能被授權(quán)使用的人按照授權(quán)的方式在授權(quán)使用的期限內(nèi)使用，DRM實施的指導(dǎo)思想是對數(shù)字內(nèi)容進(jìn)行加密與增設(shè)附加使用規(guī)則來判斷用戶是否具有使用對應(yīng)數(shù)字內(nèi)容的授權(quán)或者權(quán)限。數(shù)字版權(quán)管理的實質(zhì)是權(quán)利人在作品周圍設(shè)置了一個“隔離帶”，以限制作品的過度復(fù)制，保護(hù)權(quán)利人的利益。在“點對點”網(wǎng)絡(luò)信息傳播過程中，權(quán)利人采取技術(shù)措施會在很大限度內(nèi)使得用戶很難接觸到作品，那么用戶也不會將其上傳到共享文件目錄，以供他人下載。技術(shù)措施已被納入法律保護(hù)體系，按照著作權(quán)法第47條第（六）項、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第19條第（一）項的規(guī)定，故意避開或者破壞技術(shù)措施，或者故意制造、進(jìn)口，或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供服務(wù)的，將視情節(jié)承擔(dān)民事、行政和刑事責(zé)任。

（六）創(chuàng)造利用數(shù)字作品的共贏氛圍?！包c對點”技術(shù)蘊藏著極大的商機，“點對點”服務(wù)商主要以廣告點擊率和軟件銷售，而不是向用戶收費的模式來獲取利潤，滿足不了權(quán)利人希望得到經(jīng)濟回報的要求。為此，應(yīng)該開展多層面、多主體的合作，創(chuàng)造基于“點對點”技術(shù)分享的多方贏利機制。其一，“點對點”服務(wù)商與最終用戶之間的合作，以授權(quán)方式向用戶收取適當(dāng)版稅，再分配給權(quán)利人；其二，“點對點”服務(wù)商與權(quán)利所有者展開合作，使內(nèi)容合法化。目前，解決“點對點”版權(quán)問題的合作已經(jīng)取得了部分成效。據(jù)報道，迅雷與各大網(wǎng)絡(luò)版權(quán)運營商的合作范圍涵蓋了5300部電影、1460部電視劇和400部動漫，總時長35000個小時。捷報網(wǎng)CEO陸德告訴記者，捷報網(wǎng)簽訂了2008年華誼兄弟所有影視內(nèi)容的獨家權(quán)利，這些將成為迅雷合作的重要資源。迅雷被這些戰(zhàn)略伙伴比作是一家理想的“物流公司”。目前迅雷擁有超過1.88億的用戶，每月超過33.6億次的下載，服務(wù)于全球50多個國家，僅在中國就占家庭寬帶用戶的85%的市場份額。這個龐大的用戶資源群恰是權(quán)利人最為看重的。應(yīng)該講，在立法、技術(shù)和自律等對策都無法妥善解決“點對點”版權(quán)問題之前，合作將是一條可行之路。

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責(zé)任編輯楊在平