論文化的法的精神

一部人類的文明史，就是人類不斷發展的社會實踐活動過程的記錄。而始終貫穿其間，表現為對人類社會發展起核心作用的實踐活動，就是法的實踐和探索。

一

現代社會關于法的解釋是:體現統治階級的意志，由國家制定或認可，受國家強制力保證執行的行為規則的總稱。應該看到，這只是現代社會關于法的完整定義，如果從人類社會漫長發展的歷程中考察，法的最初起源，不過始于一定人群中誕生的行為規則，其目的在于保障一定人群能適應客觀物質社會和群體自身生存發展的需要。既然國家脫胎于最初的氏族部落，那么可以肯定地說，只要是一定的人群聚集，如果沒有對于這個群體每個個體以及相互之間的行為規則，這個群體的聚集(或稱其社會性)就失去了基本條件。

據1901年的考古發掘證明，人類最早的一部法典是3800年前(前1762年)的《漢謨拉比法典》，它誕生于古巴比倫第六代國王漢謨拉比王權時期。這部法典被刻在一塊黑色玄武巖石柱上，豎立在神殿之中。它由前言、正文和結束語三部分組成，共3500行，8000個左右楔形文字。正文共有282條，內容包括租佃、雇傭、婚姻、奴隸地位、訴訟手續、遺產繼承、商業高利貸和債務、盜竊等，十分繁復。

其實在《漢謨拉比法典》之前，還有一部更早的法典，是同在兩河流域的烏爾第三王朝建立者烏爾納姆(前2113年—前2096年)制定的法典，除序言外，共29條，可惜只殘存一些片段，但被認為是迄今所知的歷史上第一部成文法典。

從上述兩部法典的成熟性看，我們完全有理由相信，在它們之前，一定還會有更早期的法典，而更早期的法典之前，又會有法的胚胎——帶有法的意義的行為規則誕生。考古研究證明，兩河流域至少在距今8000年前，就有人類文明活動的歷史痕跡，6500年前就出現了定居村落，4800年前形成了國家，往前追溯的歷史事實告訴我們，這個從人群聚集到定居村落，再到國家形成的過程，毫無疑問地從頭至尾貫穿了法的探索與發展過程。

往后看，人類發展的各個重要歷史階段，法的成長和勝利，對社會進步發生的推動作用同樣清晰。如公元前6世紀羅馬國家形成后，在一系列法典基礎上制定的《查士丁尼法典》，詳細完備，卷帙浩繁，既充分反映了羅馬時期法典的成熟，又從一個側面告訴我們古羅馬帝國之所以強盛的社會原因。該法典是歐洲奴隸制時期最系統的法律文典，對同時期歐洲一系列國家法律的形成產生了深刻影響，被恩格斯稱為是“商品生產社會的第一個世界性法律”。13世紀英國的《自由大憲章》，則是歐洲封建時期誕生的具有標志性意義的法律文獻，它交合反映了封建社會新貴族和新興資產階級限制王權的意志，是歐洲資產階級登上歷史舞臺的法律先聲。

眾所周知，美國的獨立日為1776年7月4日。其實此時美國的獨立戰爭并沒有結束，美國真正獨立是在7年后得到英國正式承認。美國之所以將這一天作為獨立日，是因為這一天美國的大陸會議通過了著名的《獨立宣言》。了解美國歷史的人，都知道五月花號移民船登上美洲大陸的事，它被看著為美國誕生的開始。但是，五月花號的51名男子在上岸之前簽訂的一份契約，人們卻并不一定了解到它的真實意義。美國這個世界上最講究法治的國家，其實就是從這份契約開始的。從這份樸實莊嚴的契約，到振聾發聵的《獨立宣言》，再到法國資產階級大革命時期誕生的《人權宣言》，歷史正是通過這一步步清晰的足跡，告訴我們它是如何步履艱難地走到了今天的。

二

基督教的《創世紀》和中國古代神話傳說，都大致相同地描述了人類混沌初開的故事。人類脫離野蠻狀態進入文明社會的最重要標志，是人的意識的逐步覺醒，是對人和生命價值的充分肯定和尊重。然而，這是一個漫長的時期，它要受人類生存環境和不同社會制度的制約。人類文明演進的歷史告訴我們，人類社會的每一次重大進步，無不體現為人類理性的勝利和人的思想解放。而每一次理性的勝利和人的思想解放，不僅脫胎于對現存的法的否定，而且最終要以新的法的形式完成;孟德斯鳩在《論法的精神》中將其概括為“法之理生于法”。可以這樣說，沒有早期羅馬平民與貴族爭取權利的斗爭，就沒有后來羅馬一系列商品社會的法律體系;沒有18世紀開始起源于法國的資產階級啟蒙運動，就不會有后來的《獨立宣言》和《人權宣言》。

換一種方式說，人類的每一部法典和法律文獻的產生，都有它一定合理因素的背景，同時也為推翻它其中不合理的部分埋下了種子。從最早的《漢謨拉比法典》就可以清楚看到這種合理與不合理相交織的影子。如這部法典的第一條規定:“倘自由民宣誓揭發自由民之罪，控其殺人，而不能證實，揭人之罪者應處死。”第三條又規定:“自由民在訴訟案件提供罪證，而所訟無從證實，倘案關生命問題，則應處死。”這些規定的合理處在于，它既在道德層面提倡了誠實風尚，又在法律層面有了嚴厲的懲罰手段，能有效防范因誣告而導致社會秩序的混亂。但它把制止一個錯誤和消滅一個生命肉體相等同，則反映了奴隸制時代對人生命的輕視。特別是法典規定的“在火災現場揚言救火卻趁火打劫者，將他投入熊熊火焰中燒成焦土”。“自由民損毀任何自由民之眼，則應毀其眼。”“自由民擊落自由民之齒，則應擊落其齒。”這種現在看起來十分愚昧的做法，清楚說明了人類在走向文明路途中的艱難過程。直到現代社會，“殺人償命”仍然是世界上不少國家制定法律時遵循的一條倫理依據。在取消還是保留死刑的問題上，盡管國際間仍有不同取向，但盡可能改變死刑的執行方式，減少受刑者的痛苦，畢竟越來越成為人們的共識。

人類通過社會契約才脫離了野蠻的自然狀態，有了國家和法律意識。正是因為這一點，孟德斯鳩才認為，法律就是理性，法制是國家的靈魂。在中國，即使是一生主張“仁政”的儒家先祖孔子，也承認“不以禮節之，亦不可行也”。所謂“禮”，就是禮法制度;所謂“節”，就是約束。賈誼在上《論定制度興禮樂疏》中說:“夫立君臣，等上下，使綱紀有序，六親和睦，此非天所為，人之所設也。人之所設，不為不立，不修則壞。”他在總結漢興二十余年的社會情況后指出:“宜定制度，興禮樂，然后諸侯軌道，百姓素樸，獄訟衰息。”在這段話中，他不僅將禮法作為社會秩序管理的重要手段，而且作為了“化人”的途徑。從《漢謨拉比法典》開創了人類用法制管理社會，到《查士丁尼法典》確立私有財產神圣不可侵犯，和第一部資產階級革命成果《拿破侖法典》的誕生，再到《人權宣言》大聲疾呼:“人們生來是而且始終是自由平等的”，“法律是公共意志的體現。全國公民都有權親自或經由其代表參與法律的制定”，“在法律面前，全體公民都是平等的”，天賦人權觀念、平等觀念、自由觀念和公民管理國家和社會觀念一一誕生并得到法律確認，人類社會的進步，被體現為文明的不斷進步，也被體現為人在法制化育下的不斷進步。

三

人類進入到21世紀，全球化和市場經濟，成為現代社會面臨的重要挑戰。文化的重要性，也已經被越來越多的學者意識到，它將成為承載這些挑戰的重要領域。因為前者面對的問題，將是全球化的文化多元化問題。全球化將使優秀文化得到更大的傳播空間和更快的傳播速度，但也會破壞不平等原則，那些并非優秀的東西同樣也傳播速度快和傳播空間廣，市場會對多元化文化形成沖擊。而市場經濟面對的問題則是市場有序原則，即如何保護公平和權利者的自由，保護文化創新者的權利不被侵犯，防止完全遵循自然界“物競天擇”法則的“市場濫用”，對民族優秀文化傳統及歷史文化資源進行保護。正是在這些基本問題上，強國和弱國及發展中國家形成了分歧。

《文明的沖突與世界秩序的重建》的作者塞繆爾·亨廷頓，正是看到了文化和文明沖突，將是對現代社會以及世界格局構成重大影響的學者之一。但是，盡管他在自己書中小心翼翼地避開以美國為代表的西方文明對其他文明根深蒂固的看法，但骨子里的西方文化優越觀卻是顯而易見的。他一方面努力勸誡美國及西方領導人不要試圖按西方的形象重塑其他文明，認為這是西方正在衰弱的力量所不能及的，一方面又在“西方文明是獨一無二的文明”，“西方文明的價值不在于它是普遍的，而在于它是獨特的”這種看似客觀的剖析下，為保護西方文明的優勢開列了種種另外的策略。其實這些所謂的另外策略，說白了，目的還是抵制其他文明的發展。亨廷頓在毫不隱晦地道出“引發文明間全球戰爭的一個更為危險的因素，就是各文明之間及其核心國家之間均勢的變化”的觀點之后，索性將中國的崛起作為這個與美國利益相悖的危險因素的現實威脅。

和亨廷頓有著類似觀點的另一位美國學者是托馬斯·弗里德曼，他在《世界是平的》一書中，一方面認為互聯網時代的文化全球共享，有一點殘忍的達爾文進化論味道，于是提出了本土文化保護的問題，以防產生有無家可歸之感。另一方面，卻又在“世界平坦化進程不會必然導致各種文化的同化”的安慰下，強調全球資本主義化能力的重要性，認為全球資本主義化的能力在于，其影響力可以消除并自然地將(別國)本土文化融進自己文化中。他同樣不加掩飾地說到，“全球資本主義化的最終目的，就是(別國)將全球化的模式用于自己的國家和自己的文化”。

亨廷頓也好，弗里德曼也好，都顯然違背了一個原則，即法的基本精神，是平等、公平和正義的原則，是天賦人權。既然法的精神無處不在，如果反而不能對不同文明和文化施以合理保護的話，它將導致人類災難的發生，這是以往一切歷史所證明了的，這也是“文明沖突論”者自己給自己所設的一個悖論。

全球化和區域經濟一體化，當然會導致區域和國際間的立法或契約形式向這一新層面的覆蓋，這是不可爭辯的事實。但它必須是建立在人類以往創造的法的文明成果的基礎上的，國際間或區域間任何形式的契約和立法，都不能違背平等、公平和正義的原則。否則就是倒退，就是“法強權”。

正是由于這一點，我們才認為，美國在治理現代國家過程中十分講究法制精神，這是可取的。翻開美國歷史，從第一任總統華盛頓到現任總統，幾乎所有人的就職演說，都離不開闡述法的精神，盡管闡述是一回事，執行是另一回事，對別人是一回事，對自己是另一回事。不久前，在國際媒體披露了美國在伊拉克戰爭期間發生的虐俘事件后，世界輿論為之驚訝，美國政府卻對此采取了諱疾忌醫的態度。有感于此，榮獲諾貝爾獎的經濟學家克魯格曼發表了《召回美利堅的靈魂》一文，從維護美國建國理想和價值觀，而不是所謂美國地位和利益考慮的角度，尖銳而犀利地批評了美國政府的所作所為，并將其上升到事關召回美國靈魂的高度，認為不但需要調查事件，必要的話還應起訴;為了真相和正義，即使這樣做需付出很高的代價也值得。克魯格曼那句“法律不是只在方便時才執行的”，說得多么好啊!

人類進入到現代文明社會，法的精神仍然體現為社會前進的重要精神，文明和文化的發展，不僅依然和法息息相關，而且也對法的發展和法制的履行賦予了更新的內涵。

四

當今世界，文明和文化的重要性之所以日益凸顯，文化競爭力的提升，之所以成為國家競爭力的核心體現，不僅是因為文明和文化成果的發展，在現代社會更能充分地蘊含于其他成果和領域中，更有深刻的滲透性，還因為現代社會已經處于高科技發展的背景下，國家和民族創新能力的強弱，創意和文化產業的發達與否，將在國家發展戰略中處于舉足輕重的地位。

既然法的精神從來與文明和文化的發展相聯系，是文明和文化的結晶;反過來，文明和文化的發展，包括文化產品、服務和流通，同樣也就需要法的保護。這不是西方學者眼里認為的“圍墻論”，而是人類文明和文化與生俱來的品質。保護，當然不是保護落后，而是保護一切正當、合理的文化及其產品的出身自由、傳播自由和由此獲得利益的自由，保護它的所有權者的正當權益不受侵犯。這是任何國際間文化協議或契約不應背離的基本精神，也是一個國家的文化立法的基本精神。

由于文化傳播速度的增快和空間范圍的無限擴大趨勢，也由于文化日益成為國家影響力增強和經濟發展獲益的重要渠道，因此，發達國家都十分重視文化的法的護衛手段，包括國內和國際的護衛。長期以來，發達國家為了其文化產品和服務的國際化貿易，常常不惜以政府出面的形式為其文化權益進行干預，對文化企業施以保駕護航，其中最主要的方式是從知識產權角度的介入。這固然有其合理的一面，因為在當今世界的競爭中，知識產權的競爭，已經體現為最重要的競爭，不僅美國看重，日本看重，韓國也十分看重;日本的國家戰略即是“知識產權立國”方針。但是，發達國家尤其是西方發達國家對文化實施法的保護，也不排除有在“文化優越論”觀念下的文化和價值觀輸出的動機。因此，發展中國家，尤其是中國這樣的國家，在文明和文化發展的問題上，就面臨著來自兩個向度的挑戰:保護民族優秀文化傳統和爭取文化的經濟權益。它是在現代社會條件下，在平等、公平、正義原則下的合理競爭，因此同樣必須拿起法的武器。

表現在國際上，就是積極參與、加入國際文化條約或協議，向世界展示中國改革開放的良好形象，并充分利用這些平臺為中華文化獲得國際地位而努力。要學會在平等、公平、正義的旗幟下，正面與世界各國尤其是西方國家進行法的伸張與斡旋，輕易不使用“文化入侵”字眼，而是利用法通過保護平等、公平、正義，保護各國自身優秀文化傳統從而達到保護文化多元化的原則，護衛自己的文化。在努力將代表中華優秀文化的品牌性文化產品介紹到世界的同時，加強對出口文化產品的品質把關，即防止魚龍混雜、品質欠佳的產品影響中國文化的國際形象，也防止品質優良的文化產品在國外低價賤賣的情況發生。這對一個大國的文化形象塑造，無論如何是需要的。

表現在國內，就是把知識產權保護和文化市場規范作為提升文化軟實力，提高民族自主創新能力的重要戰略，切實抓緊抓好，抓出成效。應該看到，中國市場經濟發展的歷程不長，市場不夠規范，知識產權保護制度建設還不完善，畢竟有其客觀原因，我們不可能一蹴而就。但同時也必須認識到，在文化軟實力和知識產權已經是國家競爭力最重要體現的今天，如果我們不加緊補這一課，勢必會錯過歷史性的機遇。中國發展到今天，這已經是擺到我們面前不容回避的題目。

我們也完全能夠做好這道題目。從中國歷史看，以中華文化積累的厚度，以中國人的聰明才智，加上現在已經積聚起來的經濟能力，我們增強自主創新能力，應該是完全沒有問題的，也不缺少動力。問題就在于——凝結著文化、智力結晶的知識產權，能否受到法的有效保護。如果誠信沒有成為我們普遍的社會環境，創新就無論是在能力還是動力上，都會受到打擊，那些以知識產權為自己安身立命基礎的企業，就會處在被隨時瓦解它的不誠信企業的汪洋大海包圍之中，靠企業自己的力量，自救尚且不易，又談何成長壯大呢?而我們的企業如果在國內市場上沒有首先成長起來，又怎么能在國際上站立起來呢?我們提升文化軟實力的目標，又怎么能真正實現呢?只要了解一下世界上那些著名跨國公司成長的歷程，只要看看這些跨國公司在當今世界經濟發展中翻江倒海的能量，我們就不難知道，創造一個使能者有英雄用武之地和能脫穎而出的市場環境，比任何其他事情來得還要重要和有意義。毫無疑問，這正是我們目下的軟肋。

因此，我們必須借鑒發達國家的經驗，在推動文明社會發展的過程中，高度重視文化成果和知識產權的保護，在社會普遍培養起尊重知識、尊重人才、尊重知識勞動成果的風尚，用彰顯現代社會法的精神，去推動市場秩序的建立。因為從根本上說，法保護的不僅是文明成果和它的創造者，而且保護的就是文明和文化本身。