論文化的法的精神

一部人類的文明史，就是人類不斷發(fā)展的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)過程的記錄。而始終貫穿其間，表現(xiàn)為對(duì)人類社會(huì)發(fā)展起核心作用的實(shí)踐活動(dòng)，就是法的實(shí)踐和探索。

一

現(xiàn)代社會(huì)關(guān)于法的解釋是:體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)的意志，由國家制定或認(rèn)可，受國家強(qiáng)制力保證執(zhí)行的行為規(guī)則的總稱。應(yīng)該看到，這只是現(xiàn)代社會(huì)關(guān)于法的完整定義，如果從人類社會(huì)漫長發(fā)展的歷程中考察，法的最初起源，不過始于一定人群中誕生的行為規(guī)則，其目的在于保障一定人群能適應(yīng)客觀物質(zhì)社會(huì)和群體自身生存發(fā)展的需要。既然國家脫胎于最初的氏族部落，那么可以肯定地說，只要是一定的人群聚集，如果沒有對(duì)于這個(gè)群體每個(gè)個(gè)體以及相互之間的行為規(guī)則，這個(gè)群體的聚集(或稱其社會(huì)性)就失去了基本條件。

據(jù)1901年的考古發(fā)掘證明，人類最早的一部法典是3800年前(前1762年)的《漢謨拉比法典》，它誕生于古巴比倫第六代國王漢謨拉比王權(quán)時(shí)期。這部法典被刻在一塊黑色玄武巖石柱上，豎立在神殿之中。它由前言、正文和結(jié)束語三部分組成，共3500行，8000個(gè)左右楔形文字。正文共有282條，內(nèi)容包括租佃、雇傭、婚姻、奴隸地位、訴訟手續(xù)、遺產(chǎn)繼承、商業(yè)高利貸和債務(wù)、盜竊等，十分繁復(fù)。

其實(shí)在《漢謨拉比法典》之前，還有一部更早的法典，是同在兩河流域的烏爾第三王朝建立者烏爾納姆(前2113年—前2096年)制定的法典，除序言外，共29條，可惜只殘存一些片段，但被認(rèn)為是迄今所知的歷史上第一部成文法典。

從上述兩部法典的成熟性看，我們完全有理由相信，在它們之前，一定還會(huì)有更早期的法典，而更早期的法典之前，又會(huì)有法的胚胎——帶有法的意義的行為規(guī)則誕生。考古研究證明，兩河流域至少在距今8000年前，就有人類文明活動(dòng)的歷史痕跡，6500年前就出現(xiàn)了定居村落，4800年前形成了國家，往前追溯的歷史事實(shí)告訴我們，這個(gè)從人群聚集到定居村落，再到國家形成的過程，毫無疑問地從頭至尾貫穿了法的探索與發(fā)展過程。

往后看，人類發(fā)展的各個(gè)重要?dú)v史階段，法的成長和勝利，對(duì)社會(huì)進(jìn)步發(fā)生的推動(dòng)作用同樣清晰。如公元前6世紀(jì)羅馬國家形成后，在一系列法典基礎(chǔ)上制定的《查士丁尼法典》，詳細(xì)完備，卷帙浩繁，既充分反映了羅馬時(shí)期法典的成熟，又從一個(gè)側(cè)面告訴我們古羅馬帝國之所以強(qiáng)盛的社會(huì)原因。該法典是歐洲奴隸制時(shí)期最系統(tǒng)的法律文典，對(duì)同時(shí)期歐洲一系列國家法律的形成產(chǎn)生了深刻影響，被恩格斯稱為是“商品生產(chǎn)社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”。13世紀(jì)英國的《自由大憲章》，則是歐洲封建時(shí)期誕生的具有標(biāo)志性意義的法律文獻(xiàn)，它交合反映了封建社會(huì)新貴族和新興資產(chǎn)階級(jí)限制王權(quán)的意志，是歐洲資產(chǎn)階級(jí)登上歷史舞臺(tái)的法律先聲。

眾所周知，美國的獨(dú)立日為1776年7月4日。其實(shí)此時(shí)美國的獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)并沒有結(jié)束，美國真正獨(dú)立是在7年后得到英國正式承認(rèn)。美國之所以將這一天作為獨(dú)立日，是因?yàn)檫@一天美國的大陸會(huì)議通過了著名的《獨(dú)立宣言》。了解美國歷史的人，都知道五月花號(hào)移民船登上美洲大陸的事，它被看著為美國誕生的開始。但是，五月花號(hào)的51名男子在上岸之前簽訂的一份契約，人們卻并不一定了解到它的真實(shí)意義。美國這個(gè)世界上最講究法治的國家，其實(shí)就是從這份契約開始的。從這份樸實(shí)莊嚴(yán)的契約，到振聾發(fā)聵的《獨(dú)立宣言》，再到法國資產(chǎn)階級(jí)大革命時(shí)期誕生的《人權(quán)宣言》，歷史正是通過這一步步清晰的足跡，告訴我們它是如何步履艱難地走到了今天的。

二

基督教的《創(chuàng)世紀(jì)》和中國古代神話傳說，都大致相同地描述了人類混沌初開的故事。人類脫離野蠻狀態(tài)進(jìn)入文明社會(huì)的最重要標(biāo)志，是人的意識(shí)的逐步覺醒，是對(duì)人和生命價(jià)值的充分肯定和尊重。然而，這是一個(gè)漫長的時(shí)期，它要受人類生存環(huán)境和不同社會(huì)制度的制約。人類文明演進(jìn)的歷史告訴我們，人類社會(huì)的每一次重大進(jìn)步，無不體現(xiàn)為人類理性的勝利和人的思想解放。而每一次理性的勝利和人的思想解放，不僅脫胎于對(duì)現(xiàn)存的法的否定，而且最終要以新的法的形式完成;孟德斯鳩在《論法的精神》中將其概括為“法之理生于法”。可以這樣說，沒有早期羅馬平民與貴族爭(zhēng)取權(quán)利的斗爭(zhēng)，就沒有后來羅馬一系列商品社會(huì)的法律體系;沒有18世紀(jì)開始起源于法國的資產(chǎn)階級(jí)啟蒙運(yùn)動(dòng)，就不會(huì)有后來的《獨(dú)立宣言》和《人權(quán)宣言》。

換一種方式說，人類的每一部法典和法律文獻(xiàn)的產(chǎn)生，都有它一定合理因素的背景，同時(shí)也為推翻它其中不合理的部分埋下了種子。從最早的《漢謨拉比法典》就可以清楚看到這種合理與不合理相交織的影子。如這部法典的第一條規(guī)定:“倘自由民宣誓揭發(fā)自由民之罪，控其殺人，而不能證實(shí)，揭人之罪者應(yīng)處死。”第三條又規(guī)定:“自由民在訴訟案件提供罪證，而所訟無從證實(shí)，倘案關(guān)生命問題，則應(yīng)處死。”這些規(guī)定的合理處在于，它既在道德層面提倡了誠實(shí)風(fēng)尚，又在法律層面有了嚴(yán)厲的懲罰手段，能有效防范因誣告而導(dǎo)致社會(huì)秩序的混亂。但它把制止一個(gè)錯(cuò)誤和消滅一個(gè)生命肉體相等同，則反映了奴隸制時(shí)代對(duì)人生命的輕視。特別是法典規(guī)定的“在火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)揚(yáng)言救火卻趁火打劫者，將他投入熊熊火焰中燒成焦土”。“自由民損毀任何自由民之眼，則應(yīng)毀其眼。”“自由民擊落自由民之齒，則應(yīng)擊落其齒。”這種現(xiàn)在看起來十分愚昧的做法，清楚說明了人類在走向文明路途中的艱難過程。直到現(xiàn)代社會(huì)，“殺人償命”仍然是世界上不少國家制定法律時(shí)遵循的一條倫理依據(jù)。在取消還是保留死刑的問題上，盡管國際間仍有不同取向，但盡可能改變死刑的執(zhí)行方式，減少受刑者的痛苦，畢竟越來越成為人們的共識(shí)。

人類通過社會(huì)契約才脫離了野蠻的自然狀態(tài)，有了國家和法律意識(shí)。正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，孟德斯鳩才認(rèn)為，法律就是理性，法制是國家的靈魂。在中國，即使是一生主張“仁政”的儒家先祖孔子，也承認(rèn)“不以禮節(jié)之，亦不可行也”。所謂“禮”，就是禮法制度;所謂“節(jié)”，就是約束。賈誼在上《論定制度興禮樂疏》中說:“夫立君臣，等上下，使綱紀(jì)有序，六親和睦，此非天所為，人之所設(shè)也。人之所設(shè)，不為不立，不修則壞。”他在總結(jié)漢興二十余年的社會(huì)情況后指出:“宜定制度，興禮樂，然后諸侯軌道，百姓素樸，獄訟衰息。”在這段話中，他不僅將禮法作為社會(huì)秩序管理的重要手段，而且作為了“化人”的途徑。從《漢謨拉比法典》開創(chuàng)了人類用法制管理社會(huì)，到《查士丁尼法典》確立私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，和第一部資產(chǎn)階級(jí)革命成果《拿破侖法典》的誕生，再到《人權(quán)宣言》大聲疾呼:“人們生來是而且始終是自由平等的”，“法律是公共意志的體現(xiàn)。全國公民都有權(quán)親自或經(jīng)由其代表參與法律的制定”，“在法律面前，全體公民都是平等的”，天賦人權(quán)觀念、平等觀念、自由觀念和公民管理國家和社會(huì)觀念一一誕生并得到法律確認(rèn)，人類社會(huì)的進(jìn)步，被體現(xiàn)為文明的不斷進(jìn)步，也被體現(xiàn)為人在法制化育下的不斷進(jìn)步。

三

人類進(jìn)入到21世紀(jì)，全球化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，成為現(xiàn)代社會(huì)面臨的重要挑戰(zhàn)。文化的重要性，也已經(jīng)被越來越多的學(xué)者意識(shí)到，它將成為承載這些挑戰(zhàn)的重要領(lǐng)域。因?yàn)榍罢呙鎸?duì)的問題，將是全球化的文化多元化問題。全球化將使優(yōu)秀文化得到更大的傳播空間和更快的傳播速度，但也會(huì)破壞不平等原則，那些并非優(yōu)秀的東西同樣也傳播速度快和傳播空間廣，市場(chǎng)會(huì)對(duì)多元化文化形成沖擊。而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)面對(duì)的問題則是市場(chǎng)有序原則，即如何保護(hù)公平和權(quán)利者的自由，保護(hù)文化創(chuàng)新者的權(quán)利不被侵犯，防止完全遵循自然界“物競(jìng)天擇”法則的“市場(chǎng)濫用”，對(duì)民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)及歷史文化資源進(jìn)行保護(hù)。正是在這些基本問題上，強(qiáng)國和弱國及發(fā)展中國家形成了分歧。

《文明的沖突與世界秩序的重建》的作者塞繆爾·亨廷頓，正是看到了文化和文明沖突，將是對(duì)現(xiàn)代社會(huì)以及世界格局構(gòu)成重大影響的學(xué)者之一。但是，盡管他在自己書中小心翼翼地避開以美國為代表的西方文明對(duì)其他文明根深蒂固的看法，但骨子里的西方文化優(yōu)越觀卻是顯而易見的。他一方面努力勸誡美國及西方領(lǐng)導(dǎo)人不要試圖按西方的形象重塑其他文明，認(rèn)為這是西方正在衰弱的力量所不能及的，一方面又在“西方文明是獨(dú)一無二的文明”，“西方文明的價(jià)值不在于它是普遍的，而在于它是獨(dú)特的”這種看似客觀的剖析下，為保護(hù)西方文明的優(yōu)勢(shì)開列了種種另外的策略。其實(shí)這些所謂的另外策略，說白了，目的還是抵制其他文明的發(fā)展。亨廷頓在毫不隱晦地道出“引發(fā)文明間全球戰(zhàn)爭(zhēng)的一個(gè)更為危險(xiǎn)的因素，就是各文明之間及其核心國家之間均勢(shì)的變化”的觀點(diǎn)之后，索性將中國的崛起作為這個(gè)與美國利益相悖的危險(xiǎn)因素的現(xiàn)實(shí)威脅。

和亨廷頓有著類似觀點(diǎn)的另一位美國學(xué)者是托馬斯·弗里德曼，他在《世界是平的》一書中，一方面認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的文化全球共享，有一點(diǎn)殘忍的達(dá)爾文進(jìn)化論味道，于是提出了本土文化保護(hù)的問題，以防產(chǎn)生有無家可歸之感。另一方面，卻又在“世界平坦化進(jìn)程不會(huì)必然導(dǎo)致各種文化的同化”的安慰下，強(qiáng)調(diào)全球資本主義化能力的重要性，認(rèn)為全球資本主義化的能力在于，其影響力可以消除并自然地將(別國)本土文化融進(jìn)自己文化中。他同樣不加掩飾地說到，“全球資本主義化的最終目的，就是(別國)將全球化的模式用于自己的國家和自己的文化”。

亨廷頓也好，弗里德曼也好，都顯然違背了一個(gè)原則，即法的基本精神，是平等、公平和正義的原則，是天賦人權(quán)。既然法的精神無處不在，如果反而不能對(duì)不同文明和文化施以合理保護(hù)的話，它將導(dǎo)致人類災(zāi)難的發(fā)生，這是以往一切歷史所證明了的，這也是“文明沖突論”者自己給自己所設(shè)的一個(gè)悖論。

全球化和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化，當(dāng)然會(huì)導(dǎo)致區(qū)域和國際間的立法或契約形式向這一新層面的覆蓋，這是不可爭(zhēng)辯的事實(shí)。但它必須是建立在人類以往創(chuàng)造的法的文明成果的基礎(chǔ)上的，國際間或區(qū)域間任何形式的契約和立法，都不能違背平等、公平和正義的原則。否則就是倒退，就是“法強(qiáng)權(quán)”。

正是由于這一點(diǎn)，我們才認(rèn)為，美國在治理現(xiàn)代國家過程中十分講究法制精神，這是可取的。翻開美國歷史，從第一任總統(tǒng)華盛頓到現(xiàn)任總統(tǒng)，幾乎所有人的就職演說，都離不開闡述法的精神，盡管闡述是一回事，執(zhí)行是另一回事，對(duì)別人是一回事，對(duì)自己是另一回事。不久前，在國際媒體披露了美國在伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)期間發(fā)生的虐俘事件后，世界輿論為之驚訝，美國政府卻對(duì)此采取了諱疾忌醫(yī)的態(tài)度。有感于此，榮獲諾貝爾獎(jiǎng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家克魯格曼發(fā)表了《召回美利堅(jiān)的靈魂》一文，從維護(hù)美國建國理想和價(jià)值觀，而不是所謂美國地位和利益考慮的角度，尖銳而犀利地批評(píng)了美國政府的所作所為，并將其上升到事關(guān)召回美國靈魂的高度，認(rèn)為不但需要調(diào)查事件，必要的話還應(yīng)起訴;為了真相和正義，即使這樣做需付出很高的代價(jià)也值得。克魯格曼那句“法律不是只在方便時(shí)才執(zhí)行的”，說得多么好啊!

人類進(jìn)入到現(xiàn)代文明社會(huì)，法的精神仍然體現(xiàn)為社會(huì)前進(jìn)的重要精神，文明和文化的發(fā)展，不僅依然和法息息相關(guān)，而且也對(duì)法的發(fā)展和法制的履行賦予了更新的內(nèi)涵。

四

當(dāng)今世界，文明和文化的重要性之所以日益凸顯，文化競(jìng)爭(zhēng)力的提升，之所以成為國家競(jìng)爭(zhēng)力的核心體現(xiàn)，不僅是因?yàn)槲拿骱臀幕晒陌l(fā)展，在現(xiàn)代社會(huì)更能充分地蘊(yùn)含于其他成果和領(lǐng)域中，更有深刻的滲透性，還因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)處于高科技發(fā)展的背景下，國家和民族創(chuàng)新能力的強(qiáng)弱，創(chuàng)意和文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)達(dá)與否，將在國家發(fā)展戰(zhàn)略中處于舉足輕重的地位。

既然法的精神從來與文明和文化的發(fā)展相聯(lián)系，是文明和文化的結(jié)晶;反過來，文明和文化的發(fā)展，包括文化產(chǎn)品、服務(wù)和流通，同樣也就需要法的保護(hù)。這不是西方學(xué)者眼里認(rèn)為的“圍墻論”，而是人類文明和文化與生俱來的品質(zhì)。保護(hù)，當(dāng)然不是保護(hù)落后，而是保護(hù)一切正當(dāng)、合理的文化及其產(chǎn)品的出身自由、傳播自由和由此獲得利益的自由，保護(hù)它的所有權(quán)者的正當(dāng)權(quán)益不受侵犯。這是任何國際間文化協(xié)議或契約不應(yīng)背離的基本精神，也是一個(gè)國家的文化立法的基本精神。

由于文化傳播速度的增快和空間范圍的無限擴(kuò)大趨勢(shì)，也由于文化日益成為國家影響力增強(qiáng)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展獲益的重要渠道，因此，發(fā)達(dá)國家都十分重視文化的法的護(hù)衛(wèi)手段，包括國內(nèi)和國際的護(hù)衛(wèi)。長期以來，發(fā)達(dá)國家為了其文化產(chǎn)品和服務(wù)的國際化貿(mào)易，常常不惜以政府出面的形式為其文化權(quán)益進(jìn)行干預(yù)，對(duì)文化企業(yè)施以保駕護(hù)航，其中最主要的方式是從知識(shí)產(chǎn)權(quán)角度的介入。這固然有其合理的一面，因?yàn)樵诋?dāng)今世界的競(jìng)爭(zhēng)中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)，已經(jīng)體現(xiàn)為最重要的競(jìng)爭(zhēng)，不僅美國看重，日本看重，韓國也十分看重;日本的國家戰(zhàn)略即是“知識(shí)產(chǎn)權(quán)立國”方針。但是，發(fā)達(dá)國家尤其是西方發(fā)達(dá)國家對(duì)文化實(shí)施法的保護(hù)，也不排除有在“文化優(yōu)越論”觀念下的文化和價(jià)值觀輸出的動(dòng)機(jī)。因此，發(fā)展中國家，尤其是中國這樣的國家，在文明和文化發(fā)展的問題上，就面臨著來自兩個(gè)向度的挑戰(zhàn):保護(hù)民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)和爭(zhēng)取文化的經(jīng)濟(jì)權(quán)益。它是在現(xiàn)代社會(huì)條件下，在平等、公平、正義原則下的合理競(jìng)爭(zhēng)，因此同樣必須拿起法的武器。

表現(xiàn)在國際上，就是積極參與、加入國際文化條約或協(xié)議，向世界展示中國改革開放的良好形象，并充分利用這些平臺(tái)為中華文化獲得國際地位而努力。要學(xué)會(huì)在平等、公平、正義的旗幟下，正面與世界各國尤其是西方國家進(jìn)行法的伸張與斡旋，輕易不使用“文化入侵”字眼，而是利用法通過保護(hù)平等、公平、正義，保護(hù)各國自身優(yōu)秀文化傳統(tǒng)從而達(dá)到保護(hù)文化多元化的原則，護(hù)衛(wèi)自己的文化。在努力將代表中華優(yōu)秀文化的品牌性文化產(chǎn)品介紹到世界的同時(shí)，加強(qiáng)對(duì)出口文化產(chǎn)品的品質(zhì)把關(guān)，即防止魚龍混雜、品質(zhì)欠佳的產(chǎn)品影響中國文化的國際形象，也防止品質(zhì)優(yōu)良的文化產(chǎn)品在國外低價(jià)賤賣的情況發(fā)生。這對(duì)一個(gè)大國的文化形象塑造，無論如何是需要的。

表現(xiàn)在國內(nèi)，就是把知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和文化市場(chǎng)規(guī)范作為提升文化軟實(shí)力，提高民族自主創(chuàng)新能力的重要戰(zhàn)略，切實(shí)抓緊抓好，抓出成效。應(yīng)該看到，中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷程不長，市場(chǎng)不夠規(guī)范，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度建設(shè)還不完善，畢竟有其客觀原因，我們不可能一蹴而就。但同時(shí)也必須認(rèn)識(shí)到，在文化軟實(shí)力和知識(shí)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)是國家競(jìng)爭(zhēng)力最重要體現(xiàn)的今天，如果我們不加緊補(bǔ)這一課，勢(shì)必會(huì)錯(cuò)過歷史性的機(jī)遇。中國發(fā)展到今天，這已經(jīng)是擺到我們面前不容回避的題目。

我們也完全能夠做好這道題目。從中國歷史看，以中華文化積累的厚度，以中國人的聰明才智，加上現(xiàn)在已經(jīng)積聚起來的經(jīng)濟(jì)能力，我們?cè)鰪?qiáng)自主創(chuàng)新能力，應(yīng)該是完全沒有問題的，也不缺少動(dòng)力。問題就在于——凝結(jié)著文化、智力結(jié)晶的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，能否受到法的有效保護(hù)。如果誠信沒有成為我們普遍的社會(huì)環(huán)境，創(chuàng)新就無論是在能力還是動(dòng)力上，都會(huì)受到打擊，那些以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為自己安身立命基礎(chǔ)的企業(yè)，就會(huì)處在被隨時(shí)瓦解它的不誠信企業(yè)的汪洋大海包圍之中，靠企業(yè)自己的力量，自救尚且不易，又談何成長壯大呢?而我們的企業(yè)如果在國內(nèi)市場(chǎng)上沒有首先成長起來，又怎么能在國際上站立起來呢?我們提升文化軟實(shí)力的目標(biāo)，又怎么能真正實(shí)現(xiàn)呢?只要了解一下世界上那些著名跨國公司成長的歷程，只要看看這些跨國公司在當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展中翻江倒海的能量，我們就不難知道，創(chuàng)造一個(gè)使能者有英雄用武之地和能脫穎而出的市場(chǎng)環(huán)境，比任何其他事情來得還要重要和有意義。毫無疑問，這正是我們目下的軟肋。

因此，我們必須借鑒發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，在推動(dòng)文明社會(huì)發(fā)展的過程中，高度重視文化成果和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，在社會(huì)普遍培養(yǎng)起尊重知識(shí)、尊重人才、尊重知識(shí)勞動(dòng)成果的風(fēng)尚，用彰顯現(xiàn)代社會(huì)法的精神，去推動(dòng)市場(chǎng)秩序的建立。因?yàn)閺母旧险f，法保護(hù)的不僅是文明成果和它的創(chuàng)造者，而且保護(hù)的就是文明和文化本身。