司法裁判中的隱性知識論綱

摘要:作為現代認識論的重要課題的隱性知識論的價值不僅在于揭示了隱性知識的存在，更在于論證了知識的本質是隱性的。司法隱性知識問題在當代英美法系司法實踐中得以顯現并在相關法學著述中多有表述。在我國大陸，司法隱性知識也廣泛存在于案件裁判的事實建構與法律發現諸環節中，并在司法判案中有它特定的位置。司法前見、一般推理、事實解釋、圖式加工、事實剪裁、經驗參與、結果導向、觀念輻射等都是對司法隱性知識的艱難表述。連接隱性知識與既定法律規范依賴于法律修辭，裁判憑藉判決修辭而獲得形式正當性并為公眾更好地接受。現代訴訟程序規則是激勵與規制司法隱性知識運用的制度環境，司法隱性知識的研究對當前我國大陸法治文化建設具有特別重要的啟示意義。

關鍵詞: 司法隱性知識;實證考察;判決修辭;規制;意義

中圖分類號:DF71

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.10

話語的艱難固然反映了主流話語的強勢地位，但是也更反映了我們中國法學家還沒有為那些弱勢話語提供一種話語的空間，沒有為它們提供基本的命題、概念和術語，沒有提供一種“天經地義”的理論和語言框架。——蘇力[1]

一、隱性知識論及司法隱性知識

對默會認識(tacit knowing)或隱性知識(tacit knowledge)的研究是現代認識論的重要課題。自1958年英國科學家、哲學家波蘭尼提出“顯性知識”和“隱性知識”的知識形態分類之后，隱性知識的存在和意義逐漸引起世人的關注。隱性知識論突破了傳統認識論專注于科學理論的褊狹，把目光投向科學研究的實踐，揭示出在科學研究的具體實踐中，有不少不確定的、難以用明確方式表達的成分。人類擁有的知識既包括已經編碼的顯性知識，也包括那些可以意會但難以言說的隱性知識。波蘭尼關于隱性知識的著名命題之一是:“我們知曉的比我們能夠說出的多”，[2]換句話說，人們知道或者感受到的，但卻又說不出的知識，要比我們已經說出的知識多。隱性知識論的價值不僅在于肯定隱性知識的存在，更在于論證了知識的本質是隱性的。所有的知識不是隱性知識就是根植于隱性知識。各類符號表達的知識的意義都是由認知者的隱性知識所賦予的，換言之，隱性知識意味著個體真正的理解。隱性知識本質上是一種理解力，是一種領會、把握經驗，重組經驗，以期達到對它的理智的控制的能力，這種領悟能力在人類認識的各個層次上都起著主導性的、決定性的作用。哈耶克后來在其社會理論中引入“隱性知識”這個核心概念并提出了隱性知識的首位性及其間隱含的實踐在知識建構中的首位性命題[3]。隱性知識的發現使人們對知識復雜性的認識大大拓展，并從根本上顛覆了長久以來依賴顯性知識從事知識傳遞和文化傳承的合理性。由于隱性知識的個體性特征，人作為認知主體的地位得以凸顯出來。因為，人類任何通過語言和其他表述形式呈現的明確知識，都依賴于隱性知識的存在，都必須有隱性知識的支撐。人類的認知過程在本質上也是“一個默然的認識過程”。在許多情境中，隱性知識是人類知識的內核和內容，而顯性知識只是在內核上賦予了可以表述和轉達的外形。波蘭尼之后，眾多的哲學家、語言學家、心理學家加入了研究隱性知識的隊伍，揭示了隱性知識生成的認知心理學、社會心理學及組織行為學等多方面的原因，為人類加深對隱性知識的認識和理解做出了巨大的貢獻。

耶魯學者斯騰伯格認為法律生活領域是隱性知識的重鎮，隱性知識作為一種程序性知識廣泛存在于司法的偵查、調解、審判等活動中。法官在司法裁判活動中利用隱性知識，這對西方現實主義法學家來說早己不是秘密。但只有對法官實際司法判案工作有切實深入的了解才能真正理解這一點。早期的學者雖然并未使用“隱性知識”這一概念，但實際上，眾多學者所稱之“司法經驗”、“直覺”、“智慧”等表述己觸及隱性知識的實質。證據法學家達馬斯卡說:“促使人們對證據作出反映的因素對認知者而言并不十分透徹，甚或不易以命題表達，在證據和結論之間似乎存在著宛如跳躍一般的中斷。”[4]社會法學家霍姆斯則宣稱:“法律的生命從來不是邏輯，而是經驗。可感知的時代必要性、盛行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺知識(無論是公開宣稱的還是無意識的)，甚至法官及其同胞所共有的偏見等等，所有這一切在確定支配人們所應依據的規則時，比演繹推理具有更大的作用。”[6]這也可看作是關于司法中隱性知識的一個極好的注腳。龐德則說得更直接:“不管支撐結果的推理是否正確，判決結果卻往往是正確的，這是潛心研究司法判決的人司空見慣的現象。法官千錘百煉的直覺總是能夠將他引向正確的結果，至于要其給出無懈可擊的法律推理時，卻是勉為其難。”[7]波斯納在其《法理學問題》中首次明確提出司法裁判中隱性知識的概念，(注:波斯納在《法理學問題》中專門分析過“Tacit knowledge”，蘇力首次將其翻譯為“無言之知”。(見理查德#8226;波斯納.法理學問題[M].蘇力，譯.北京:中國政法大學出版社，2002:137.))但惜未充分展開論述。而在其近年新作《法官如何思考》中則對與此相關的現象作了更多角度的細致描述與分析。

司法隱性知識問題多在英美法系法學/法學著述中顯露是有理由的。波蘭尼認為隱性知識的獲得需要認識主體寓居于認識對象的細節與線索、身體與文化歷史當中，以及加強主客體之間的對話和互動。而司法隱性知識的捕獲只能是在個體對具體案件的深入細致的研究過程中。在這方面，英美法系與大陸法系的裁判是非常不同的，英美法系的判決都是法官個體根據具體的個案事實作為判決理由，而大陸法系法官的判決書雖然一般也載有所謂的“判決要旨”，這類判決要旨對法院判決的根本法律思想的內容提供了極為簡潔抽象的說明，但它們省略了基本的事實，或只予提示，而從不提供判決所根據的理由[8]。大陸法系法官裁判思想的底流是演繹推理，正如有學者指出的那樣:“歐洲大陸各國最高法院的判決風格，不時反映出一百多年前的專制國家的傳統:判決首先是以非個人名義作出，體現的是國家的行為，它在敬畏權威的公民面前炫耀法律的威嚴;因此，這種傳統肯定不允許出現這樣的情形:“法官經過躊躇再三比較掂量該‘案件’解決問題的具體辦法的正反兩方面意見然后作出判決，認為這種解決問題的具體辦法不是出自純粹的理性和冷酷的邏輯。”[9]而這種在大陸法系不允許出現的判斷方式卻正是英美最高法院司法判決所推崇的。由于英美判例法的開放性特性不允許任何教條主義的存在，法官作為法學知識的“一線生產者”也往往成為權威的話語者。而這種人人暢所欲言的體制恰恰使如霍姆斯、卡多佐、波斯納這樣的法官成為學術大家。顯然，在這種環境下司法隱性知識更有可能得到流露并逐漸進入公共領域。

我國大陸己有學者意識到法官司法判案中的隱性知識問題，但還未引起足夠的重視。(注:一個有說服力的例證是:我國幾乎所有的關于“無言之知”(隱性知識)的論述均直接或間接來自波斯納《法理學問題》或蘇力著述的引述。)筆者認為我國大陸法官在司法判案過程中也存在著隱性知識的利用。長期以來，我們確實存在一種期望將事實認定定型化、外在化、標準化的情結，而在規則適用方面，法官頭腦中顯然存在著對制定法的高度崇拜，并有一種對法典化及規范性司法解釋的偏好與法律確定性的迷信。但實踐證明這終歸只能是徒勞與虛幻，(注:訴訟法學家張衛平即認為，對確定的、統一的、具有可操作性的證明標準的建構正如對證明責任分配的一般原則的探求一樣，是在我們心中存在著的一種總希望尋求到事物共性的“蘇格拉底情結”，但這些實際上都只能是烏托邦。(見張衛平.證明標準建構的烏托邦[J].法學研究，2003，(4):60.))強行的規定必將導致案件處理的僵化和教條化，因為沒有任何兩個案件會是同樣的。現代“自由心證”制度確立的理論基礎之一即為凸顯人的認知主體地位，這就為與個體認知密切相關的隱性知識提供了可能的存在空間。盡管司法公開的理念在世界范圍內日益深入人心，但“公開”不可能不存在范圍和程度的限制，事實上，法官對案件判斷的內心機制的秘密性一直也是各國司法中的通例。而且，基于隱性知識優先性的認識，筆者認為隱性知識在法律訴訟中的重要性并不亞于邏輯推理。正如波蘭尼所說的:“沒有人會信服一個他所不能理解的證明”。[10]一個不能被理解的司法證明同樣不能增加我們的知識，只有當我們信服了判決中的證明時，我們才能掌握這個三段論推理表明的知識。

司法隱性知識雖然廣泛存在于案件裁判的事實建構與法律發現諸環節中，但隱性知識作為一種實踐理性的方法，在司法判案中有它特定的位置。它只應當在那些勢均力敵的案件中起支配作用，這是現代法治的一項基本要求，畢竟現代法治是趨向形式理性化的。基于隱性知識的判斷絕大多數情況下總是與基于顯性知識的判斷默契一致，或者說那些最重要的知識必定已然是顯性的。隱性知識的領地是在司法的開放地帶——非常規案件，也即事實認定和法律適用的兩可案件。這些事實證明的模糊與適用法律不確定的案件也就是一般法官所謂的疑難案件。常規案件要求法官常規思維，而非常規案件的裁判所要求的創造性思維則倚重司法隱性知識。這類案件相對于常規案件在數量上當然不占多數，但正是這些勢均力敵的案件是法律職業界關注的焦點。更重要的是，一個案件是否真的勢均力敵，這也許部分取決于法官的隱性知識的強弱。

二、法官司法隱性知識的實踐表征

力圖描述司法隱性知識是一件吃力不討好的事情，因為隱性知識的特征就在于難于甚至無法描述。但“我不解釋，我探索”(注:加拿大著名傳播學家、媒介環境學的開山祖師麥克盧漢表明自己反傳統、反經驗、非實證主義的研究方法和偏愛隱喻、典故的晦澀的敘事風格時所用的著名話語。他指的是他喜歡發現和辨識、用雙關語等類似的技巧，而不是利用邏輯分析和實證測試等學院派的傳統做法。他認為用藝術的方式進行探索，就意味著放棄邏輯推理式的話語。)則畢竟難逃故弄玄虛的指責，因此，盡管筆者也處處感到自己言不達意，還是盡量依據近年學者相關著述，對那些不同于傳統的司法裁判知識作一粗淺描述。

1.司法前見

司法前見在我們法學研究的視野中其實己偶露崢嶸。法官帶進案件中的那些前見(preconceptions)并非外在的和無關的異己物。法官閱歷越多，就越容易相信自己的直覺反應，并更少可能為某種系統決策方法所吸引。對特定階層人物的態度、對某類案件發生概率的估計、對某種生活方式的喜好或厭惡、甚至對某種說話的方式都會影響到案件事實的建構。這些因素當然不會在判決書中公開表述，甚至大多數法官自己也不會承認這會影響案件的裁判。心智白板(tabule rasa)并不是司法的理想。例如法官必須決定是否相信某證人的言詞證據，通常在證人作證之前，他就已經對這個言詞證據的真實概率有一個估計。證人的社會身份、行為舉止、語言行動等等之于法官的印象，這個提問前的估計就是所謂的“先驗概率”或就稱“先驗”。[11]該法官也許完全沒有意識到自己有這樣一個先驗概率，但這個先驗概率會在那里，并會影響他的“事后概率” ——即在證人作證、交叉質證并提出與其言辭真實性有關的任何證據后，該法官對證人言詞真實性給出的概率。該法官接受的、與這一證詞的真實性有關的每個信息，都有可能改變他的先驗概率，但不會削除它;先驗概率(前見)會影響事后概率，這就是經濟分析法學中最簡版的貝葉斯定理[12]。但值得注意的是，波斯納特別指出，他使用貝葉斯定理并非要為法官提供做出客觀正確決定的鑰匙，而只是要凸顯前見在司法決策中的重要性。雖然前見在大陸司法話語中是要求法官絕對排除的，但我們其實根本無法抓住這個“幽靈”并真正將它排除。前見其實無所不在，內化于認知主體對事物的認識過程中，是理解的前結構。

2.一般推理

邏輯推理具有歸納、演繹及類比推理等形式，這是我們傳統法理學教科書上的定論。然而其實法律人并沒有專門的思考方法，更不存在所謂的“法律推理”。司法實踐中的法官通常運用的推理可能并非邏輯推理，而是所謂一般推理。這種日常推理的方式邏輯學上并沒有專門的概念指稱，或許可用日常語詞稱之為所謂推斷。這種推斷就是先根據一定信息提出假設，并在訴訟過程中根據不斷提出的新信息來驗證自己的假設。原來的假設可能因為新的信息而被加強或被推翻。這一認識過程同日常生活中人們對一般事物的認識方法沒什么兩樣，這也是“經驗地理解法官的思維和行為”(蘇力語)的一個結論。但在司法裁判文書中可能它會轉換或被格式化為一個三段論推理的形式。這種推斷在前，法律適用和邏輯推理在后的做法盡管看起來不符合法律教科書的訓導，但是，從現在的社會科學研究結果來看，這個過程可能是更為正常的，它不僅符合人的生物性，而且是符合人類認識發展的規律———闡釋學循環[1]。

3.事實解釋

己有大量的法律解釋的理論，似乎法律解釋己全然是一種顯性知識，但事實解釋則在我國大陸還是一個陌生的概念。正如波斯納一再地宣稱:“解釋是一種天生的、直覺的人類活動。它不是受規則約束的、邏輯的或一步步來的”。[12]177有關證據與事實的法律規范或規則不可能達到對法官認定事實的全方位指導，規范對事實的指導只能是方向性的、結構性的，它并不能提供一套如何完整構建真相的方法和模式，它把這個任務留給了可以對具體案情靈活分析的法官。規則留出的種種空白必然經法官予以填補，法官也借助于這些空間彰顯出對事實的個性化評判。解釋為了實現使事實得以明確、清晰、具體，避免誤解或猜測，必然要求在證據與事實之間的空缺結構中“構造”情節，以達到敘述事實的完整形象。因此，解釋不是一種事實的原本復制，而是一種創造性行為，一種個性化的建構事實“血肉”的行為[13]。解釋一定預設一個帶意圖的作者，事實解釋不可能完全泯滅解釋者的原創性。

4.圖式加工

當代認知心理學研究表明，對客體和事件的記憶也不是原始知覺的簡單復制品，而是原始知覺的簡化的、有組織的重建。這種認知結構稱為圖式(schema)(注:圖式的提法最早見于康德的著作，現代心理學的研究中則是Bartlett最早使用這一概念。(劉志雅.思維心理學[M].暨南大學出版社，2005:16.))，用來描述事件的圖式叫“腳本”，在記憶中搜索與輸入感覺信息最符合的圖式的過程稱為圖式加工。圖式和腳本的價值在于人們可以利用它們來解釋周圍的環境。當法官進入一個新的案件情境，法官其實并不是努力按其本原去了解它，相反，他/她會從其記憶中尋找相似的情境來獲得對當前這個情境的解釋。當然由于司法程序的規制作用，法官總是隨證據的呈現而逐漸獲得案件全景的解釋，但由于即使再詳盡的證據也不可能是回復案件的原貌，圖式加工總是默默地起到引導和加速認知的作用。更由于信息加工過程中通常存在的速度與準確性交換的原理，圖式加工同時也易于造成歪曲和偏向[14]。在法學研究中，圖式理論己被學者朦朧意識到并且其影響其實己在一定程度上得以顯現。事實上法學已經使用了一些類似圖式的概念，如構成要件、類型、先例、價值等，但作為對具體案件事實及判斷方向的潛在引導作用的圖式加工則還是一種隱性知識。

5.事實剪裁

我國大陸早有一些學者注意到案件事實認定中的主觀因素的影響，并提出了事實剪裁的概念。(注:較早提出這一概念的是強世功和趙曉力。(強世功.法律知識、法律實踐和法律面目[G]// 王銘銘.中國民間社會的權威，北京:中國政法大學出版社，1997:12.，趙曉力.關系/事件、行動策略和法律的敘事[G]//王銘銘.中國民間社會的權威，北京:中國政法大學出版社，1997:76.))案件裁判所需要的事實不是原生態的自然的事實。法官不是通常意義上的仲裁者，他不能僅僅給出一個專斷的(但未必不公平的)判斷;法官必須受到制約，他必須依據規則和程序和平地解決這個糾紛。只是由于這一要求，法官才必須在關照法律規則的前提下，將這一系列原生混沌狀態的事件整理出一條法律上的因果線索。他必須按照現在解決糾紛之必要重新去安排以往的事件，分別賦予其法律的意義，他必須按照現在的糾紛解決之需要以及可用的法律規定來重新塑造雙方當事人當初的意圖和行為，并且所有這一切都必須符合當下的法律話語邏輯;他必須把那些在法律話語中看來更有意義的言行予以強調和凸顯，而把那些與法律概念或定義不那么協調的言詞行動壓低和忽略，讓這一系列事件在當下的法律話語中看上去像是從先前的事件里邏輯地演化出來的，以完成法官對于司法的承諾，以構建這樣一個符合法律話語的事實流變過程。這實際是一種法律的事后追加，一種話語對歷史的征服[1]。

6.經驗參與

經驗法則的運用是傳統司法中的顯性知識并在我國大陸越來越受到理論上的重視。(注:近年學者相關論述主要有張衛平.認識經驗法則[J].清華法學，2008，(6):6.;彭世忠.認真對待司法經驗——兼論<關于民事訴訟證據的若干規定>第64條[J].政法論壇，2006，(1):106.;畢玉謙.試論民事訴訟中的經驗法則[J].中國法學，2000，(6).;劉春梅.淺論經驗法則在事實認定中的作用及局限性之克服[J].現代法學，2003，(3):138.)但案件裁判中經驗法則之外的經驗參與則以一種潛在的方式游離于學界的研究視野之外。我國大陸很多學者往往將案件裁判中的經驗局限于那種具備高度蓋然性的生活規律或經驗的基本原則，而事實上，簡單的檢驗規則甚至純粹的偏見也會對法官的心證產生潛在的影響。(注:按照德國訴訟法學者漢斯#8226;普維庭的觀點，經驗規則分為四類:生活規律、經驗基本原則、簡單的檢驗規則、純粹的偏見。不論其蓋然性程度如何，都會對案件的裁判產生一定的影響(即使純粹的偏見對法官事實認定的干擾也是一種消極的影響)。(漢斯#8226;普維庭.現代證明責任問題[M].吳越，譯.法律出版社，2000:155.))離開經驗的參與，證明的鏈條會被無限拉長，法官就根本不可能形成心證。在做出一個決定之際，沒有誰可以忽略自己的一切先前經驗，因為那樣就意味著在空白中思想。例如在證據信用性的判斷方面，即使在嚴格證據規則的國家，證據的信用性也都是委諸事實裁判者的自由心證。經驗參與并不總是在案件裁判中起著邏輯推理的大前提的作用，在大多數情況下，其作用方式毋寧說是彌散的。法官在沒有形成完全的心證時，就需要從各種證明手段、證明標志和情勢證明的綜合聯系中求得心證[15]。生活經驗的模糊性及其作用方式的滲透性、綜合性使其在案件裁判中的作用往往是隱而不顯的。

7.結果導向

與英美法系國家注重程序理念不同，在我國大陸法律觀念中，對所有主體來說，程序是不重要的，因此結果的導向作用起到對整個案件處理的導向作用。法官更多的考慮如何“擺平”當事人之間的糾紛，而不是根據事實和法律得出一個非黑即白(all or nothing)的判決。因此法官在審理案件過程中時時會參考對判決結果的預期(法官的情感偏好)，法官在可能的法律范圍內是“跟著感覺走”的，對于如何判決，他更關心的也是什么樣的判決從直覺上或第一感覺上更為合理，更可能為雙方當事人所接受，更可能為其所處的社會和時代所接受。正如霍姆斯指出，一個健全的法律，首先就應回應該社區人們的真實感受和要求，無論這種感受和要求是對還是錯[16]。法官作出的判決起碼是法官自己能夠接受的，是符合其道德評判的，是能讓其心安的，也因此是其認為當事人應該能夠接受的。判決的可能影響(特別是判決的社會效果)、裁判的實際可執行性均是法官可能考慮的因素。韋伯認為中國古時法官只根據具體情形或平等和對具體結果的適宜考慮來判決的現象在當今司法現實中仍然存在。(注:參見Max Weber The Religion of China.p.149.The Free Press of Glenwe，1962.在中國現實的例子如:一般認為在刑事裁判邏輯上是先定罪再量刑，但如果特定的罪名的確定會使得在具體案件情形下量刑的畸輕畸重，則法官可能為量刑恰當而改變罪名的確定。(高艷東.量刑與定罪互動論:為了量刑公正可變換罪名[J].現代法學，2009，(5):164.))這種結果導向其實是在形式理性裁判掩蓋下的實質考量，這與判例法國家注重判決對將來影響的判例作用是迥異其趣的。

8.觀念輻射

最后，但絕非最不重要的是觀念輻射。無象無形的社會文化觀念作為特定社會生活的底流對裁判的影響卻并非大而無當。沒有超越任何時空的判例，所有的判例無不被打上特定時代的烙印。如中國歷史上司法隸屬于行政，使糾紛解決更多從整體考慮而不是“就事論事”，裁判因此更少非此即彼黑白分明，這就可解釋為何大陸法系基本理論的“訴訟標的”在我國大陸司法實踐中流于文字游戲;而當前復活調解為代表的“和諧司法”也不過是中國人實用道德主義的“折中和諧”、“無訟”觀念在當代的映射。想以制度移植“硬著陸”的方式扭轉文化觀念的理想終究過于樂觀。確實，法治建設初期的片面的法治觀曾一度使司法脫離社會的理解，而近年法院更多講求司法的“社會效果”又使社會因素潛移默化于法官的具體判案之中。意識形態、泛道德論等流行觀念強加于或滲透于生活于其中的法官個人意識并經由法官個體的加工一起壓縮了“客觀裁判”的空間。實際上，觀念因素對上述其他因素產生的輻射會穿透制度的屏障，當屬法律移植當中最難以改造的環境因素。

筆者在此艱難表述的，仍只是法官司法隱性知識的冰山一角，是筆者用當前學界邊緣概念與話語予以描述和分析的努力的嘗試。由于隱性知識具有的格式塔性，以上因素在實踐中往往又是相互糾纏在一起，難以將其對法官裁判行為的影響一一分解，這也進一步增加了司法隱性知識表述的難度。

三、判決的修辭與法官司法隱性知識的顯現可能

隱性知識本質上是一種程序性知識，是一種關于選擇行動及怎樣行動的方法，但它不是一種證明該選擇或行動正當的方法。隱性知識所具有的個人性、內隱性、情境性似乎與司法所追求的客觀化、公開化、同等情況同等對待等原則天然相抵觸。傳統觀點堅信司法的過程是形式主義的，事實認定是“實事求是”，法律的適用則是“法條主義”的，整個司法裁判是一個標準的邏輯三段論推理的過程。并最終通過判決說理塑造現代司法裁判的形式理性的外觀。法官隱性知識的運用必然造成這種內隱性的決定因素與可言說的形式邏輯的內在緊張并在判決說理環節得以矛盾地展現。而二者的角色卻是早己注定的，裁判三段論的背后是法官的個人隱性知識，而只有披上形式邏輯的外衣，隱性知識才可能變得具體可感，為公眾所接受與認同。連接隱性知識與既定法律規范，必然依賴于裁判者的修辭，判決的修辭在此就成了法律產品的促銷手段。判決修辭的功用，一定程度上就是隱性知識的理性化，判決理由的表述其實很多時候只不過是力圖確證一項來源于直覺的發現。判決理由最好理解為一種解說的努力:何以可能依據邏輯的、線性的、連續的推理獲得這一決定，哪怕它實際是依據隱性知識而獲得的(實際上最有可能如此)。但法官正憑藉判決修辭而使裁判獲得形式正當性并為公眾更好的接受。

一般的判決書中所詳述的理由常常隱藏了支持該判決的真正理由，并將這些東西都深藏在司法無意識中。如果當初支持這一決定的是另一種直覺判斷，也可以撰寫出一份支持該直覺的、或許同樣言之有理的裁判理由[12]104。因此裁判理由中的推理并不總是這一決定的原因，而往往只是一種理性化。無論中外，甚至司法裁決與裁判文書的撰寫主體也常常是分離的，無怪乎裁判文書常常“言不由衷”。因為運用隱性知識來決定案件的結果是難以證明這些結果的正當性的，而能表面證明其正當性的也并不代表其就能被真正接受。因為隱性知識是個人的，并且是難以表達的，而正當化卻是公眾的和要能清楚表述的。這一內在矛盾的結果就導致判決書必定是簡潔化的(陪審團的裁判則根本就不需要說明理由)或不可避免充滿遁詞，無論中外，判決的修辭現象在當今時代己被越來越多人認識到。(注:判決的修辭是指一種通過對判決文本的潤色和判決推理以及判決形成過程的程序加工得到“合法性”并借此獲得人們普遍、一致的信仰與服從的策略。當今中外學者均注意到判決的修辭問題，筆者在此沿用這一表述。(波斯納，法律與文學[G].李國慶，譯.北京:中國政法大學出版社，2002:365.;斯龍、佩雷爾曼.哲學中的修辭學、新修辭學[G]//沈宗靈.現代西方法理學，北京大學出版社，1992:435.;洪浩，陳虎.論判決的修辭[J].北大法律評論，2003，(2):425.))波斯納就令人信服地指出了類推其實根本就不是邏輯而是一種法律修辭[12]171。當司法隱性知識的運用使判決說理難以直截了當時，法官就往往借助于“模糊概念”，甚至在必要時創造概念(但這在我國大陸很少發生)。司法裁判太經常建立在“公平”、“正義”、“誠信”、“過錯”等這樣一些含混得要命的語詞之上，“公平責任”、“期待可能性”、“證明責任分配”、“提供證據轉換”、“證明標準”等制度與理論也都具有相當的靈活性。無論倚重程序規則還是實體標準都同樣無法保證案件裁判的精確性，因為實際上沒有任何兩個案件會是完全相同的。在同樣的案件證據情況下，不同的法官可能會依據證明責任分配或證明標準作出相反的裁判。因為此類標準其實是很難量化而只存在于內心的，(注: 關于證明標準的建構的不可能性可參見張衛平.證明標準建構的烏托邦[J].法學研究，2003，(4):60.關于證明責任分配及轉換的模糊性可參見胡學軍.“證明責任轉換”探析[J].法治論叢，2006，(3):40.)標準的表述雖然總是用一般性術語，但其實是可以隨時接納未預見的情況的，它其實不是一個用來對每一案件加以權衡的客觀尺度，而是情境性的知識。而當沒有具體的依據時，甚至一些法律諺語如“保護弱勢群體利益”、“有損害必有救濟”也會成為法官判決擁抱的所謂依據。(注:一個典型的例證是近年我國關于“高空拋物”致人損害的案件的裁判依據的表述。)

由于現代公開審判制度的深層理念要求法官在裁判書中解說自己的判斷，這就極大地壓縮與沖淡了司法決策中隱性知識的作用，因為隱性知識的根本特征就在于難以言說。當然，事后的判決說理制度對法官先前的司法裁判及隱性知識的運用也有一種微妙的制衡作用，可精確化法官的直覺推理或捕獲壓縮的思維中難免的差錯，盡管這種制衡并不完美。因為關于案件如何裁判的判斷是在撰寫判決書之前，但大多數法官并不把這種臨時的判斷視為一個假設，并在判決書撰寫階段進一步研究驗證。司法裁判同其他很多研究一樣有一種共同的傾向:“大膽假設，耐心求證”。一旦心里下了初步判斷，就更加努力搜尋那些確認而不是不利于初始判斷的證據。顯然，在難分高下的案件中總是支持法官初始判斷的證據與解釋更具吸引力，判決書中的敘述也不可避免是“勝利者的歷史”。判決書撰寫階段的研究主要就變成搜尋支持性的論點和證據，它是正當化的而不是解說性的。但由于現代司法判決是一律公開的，法官必須證明它在形式上符合司法過程的規范，當事人及社會公眾也可據此檢查它在多大程度上符合形式邏輯的三段論推理。但對這種“驗算”的作用我們不能過高估計，這種看似完整的形式推理其實永遠不可避免存在斷裂與空白。任何一個案件都從來不會因為其判決中邏輯推理的正確而保證其將來不會被時間證明為錯案。

多數情況下，法官總能為自己的判決尋找到恰當的抑或稍顯牽強的修辭。而經驗豐富的法官則總是能正好將內心的正義感與裁判的邏輯形式理性很好地協調一致，從而將司法裁判變成一門藝術。而當難以找到恰當的修辭時，形式理性教育熏陶下的職業法官可能會違背自己內心的感受而迎合法律的邏輯推理。因為在抽象概念的思考中沒有“或多或少”只有“非此即彼”。[17](例如:“我相信你講的是事實，但根據本案證據我只能判你敗訴”或“我相信你是有理的，但依據現有法律我只能判你敗訴”)而在很少的情況下，當修辭薄如面紗甚至可能隨時會被揭開而使判決成為赤裸的強詞奪理時，除非那種特別執拗的法官，則會在審視新的信息面前重新審視自己的直覺判斷，將曾被壓縮的思考充分展開，并可能改變自己的判斷理路:拋棄偏見、改變觀念、修正推理、重新解釋……當以修辭化解困境的道路看似己被完全堵死，而法官心里對于案件無論如何都應當如此裁判的感覺卻又如此強烈時，惟一的可能就是法官以創造性的思維突破邏輯推理的困境尋找出路，并以經驗積累的方法為隱性知識在將來的顯現化留下可能空間。但只有極少數的法官能使案件在山重水復處走出柳暗花明，順便也把自己帶上成為杰出法官的道路。

很多時候法官的判斷就是隱性知識這種難以說清的直感的產物，但一旦說清了，這種知識就具有了價值，并能顯示出很強的生命力。當強烈的直感指引著法官的判斷而現有理論與規則難以提供正當化理由時，突破修辭的使命就會降臨那個有準備的頭腦了。特別是當外部社會文化環境做好了接納這種新知識的準備時，則更能起到催生司法隱性知識的作用，這也就是一個認知心理學上的所謂“顯隱”的過程。判決書說理此時就成為一種隱性知識表述嘗試的努力。請認真想想經濟分析法學中著名的“漢德公式”的產生吧!經濟學分析己幫助法官從信賴本能和語義走向了更接近成本收益分析。在精確和具體方面的這些收益實際上應當讓法條主義者感到欣慰，因為這壓縮了法官在情感和無規訓之直覺的濃霧中作出決定的范圍[12]194。筆者認為，當前我國大陸對司法判決的“社會效果”的追求其實也就從某一方面折射出對司法判斷中單純形式推理的局限的不滿與對突破的期待。著名法學家蘇力在當代法律經濟學的理論脈絡中，從450多年前海瑞的司法經驗總結中提煉出的“海瑞定理” 展示了海瑞分析判斷中實際隱含的強勁經濟學邏輯，揭示出社會學乃至政治哲學之間從來就具有潛在的邏輯一致性[18]。筆者認為可作為司法隱性知識顯性化的一個適例。

四、法官司法隱性知識的規制及意義

難以言說的司法隱性知識的運用與“可做而不可說”的司法“潛規則”二者都實際作用于判決結果而在判決書中不著痕跡，但卻絕不是一回事，甚至二者正好是“負相關”的。當潛規則盛行，“當賄賂法官成為商業模式”(注:此說法見知名法律博客文章周永坤.當賄賂法官成為“商業模式”——兼評一字訴狀“操”[EB/OL].[2009-05-10]http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan.)時法官裁判是只需要擁有權力而不需要知識或只需要最小量的司法知識的。實際上法官此時對這些知識的使用也都意在如何規避顯性知識，而隱性知識則根本無需啟動。真正的司法獨立及在此環境下的自由心證與自由裁量才是隱性知識運用的制度基礎。因為只有法官沒有外在的強制性的壓力，隱性知識這種原本很弱的判斷力才會成為對法官判斷產生重要影響的因素。隱性知識的運用有助于精確判斷案件，但也正因其內隱特征決定了它不是必須運用的知識，隱性知識的運用需要制度激勵。由于顯性知識并不自足，因此在案件并非僅有唯一答案時到底法官是否依隱性知識作出判決就是難以判斷的，這使我想到了對“自由心證”之“自由”的兩種對立理解:法官可以因為某種不便在判決書中公開的理由(如一方當事人向他暗中行賄或者就是他的小舅子)而“自由”判決案件;也可以因為某種難以明狀的直覺覺得非如此判決不可。在前一種情況下法官遵循的是“司法潛規則”，法官的裁判其實是擅斷而不是真正的自由，也即康德所謂的“自己成了自我中心思想的奴隸”，而在后一種情況下才可能是依隱性知識自由作出的判斷。兩種情形都在法律規制之外，也都在激勵之下，前一種激勵是權勢、利益或私情，后一種激勵是正義感或曰良心。司法需要更多阻卻的是前一種激勵，因為司法產品的質量其實很難由審判程序之外的獨立方式加以檢驗。

法官對案件裁決的內心機制從來都是較為隱秘的，特別是隱性知識的運用正如其概念所表明的，在一定環境下是一個“黑箱”，我們難以把握其運轉機制，這就要求我們轉換控制思路:我們起碼可以規范它的輸入與輸出。上文所述的判決說理規范的是輸出，而絕大多數訴訟程序規則規范的是輸入。訴訟的直接言辭原則最低限度地保證了法官對案件判斷的親歷性，也因此為隱性知識預留了可能的生存空間。相比之下，完全的書面審理正如判決書理由的說明一樣，由于必須借助語言文字，這種輸入或輸出的思維形式也就不可避免地被語法規則所代表的邏輯形式理性所規訓了。因此，直接言詞、公開審理、集中審理、訴訟回避等等都是規范審判輸入的重要原則或規則，是激勵與規制司法隱性知識運用的制度環境。揭示司法裁判中的隱性知識的存在并非就意味著主張擴大法官的自由裁量權，實際上，筆者認為當前我國大陸法官的自由裁量權已經夠大了，甚至到了被濫用的地步。需要加強的是防范社會或法官本人施加于裁判過程的不正當的因素影響法官內心的自由。杜絕程序勾兌，堅持程序法治、實現程序正義是保障司法公正的不二法門。現代司法中基本的訴訟原則與規則的重要性無庸置疑。例如回避制度應當細化與實效化，有必要將“有可能阻礙公正審理的嫌疑”作為回避的條件而在實踐中加以保障。而英美法中細致的證據規則的引入在我國大陸則顯得不必要，因為絕大多數證據規則都是證據力規則，是與陪審制存在密切聯系的，其作用在于防止不恰當的證據進入陪審團視野而影響其裁判。而職業法官制度下，當法官接觸某一證據時便已在其內心對其作出了判斷，即便最后在庭審中或判決書中表明其已依證據規則排除了這一證據。

隱性知識的研究對當前我國大陸法治文化建設具有特別重要的啟示意義。我國大陸傳統思維方式是在直觀體驗能力相當發達，而形式邏輯思維相對較弱的文化環境中形成和發展的。中國人在直觀體驗思維的過程中，非常注重體驗積累的功夫。所謂“世事洞明皆學問”。這種思維方式本身有一套不同于邏輯分析思維的特定范疇體系。它所要把握的對象，不是從邏輯上可下定義的各種概念，而是靠整體認知把握的(如“象”、“道”、“理”、“氣”)。中國古代未能產生過類似西方近代的“法學”，中國古代“律學”及司法判決的缺乏邏輯的根源皆可歸因于此。中國的這種傳統思維方式其實倒與現代西方現象學、解釋學的研究在很多觀念和方法上有相通之處，因為兩者都是通過不同于邏輯分析思維的途徑來理解世界的結果。這種從實際與實踐出發的思維方式其實與美國現代(以及新近再興的)的法律實用主義倒是比較接近的。這種文化基因并不會因為我國大陸近代移植了大陸法系的法制而完全改變。在這種文化中，司法隱性知識具有相對更為重要的作用。隱性知識是人們通過對外部世界的感知而沉淀在自己頭腦中那些尚未經過邏輯工具明確化的知識。基于隱性知識做出的判斷體現的是實質合理性，正契合中國自古所謂的“公道自在人心”，而基于邏輯推理闡述的判決理由則彰顯了形式合理性(正如西方法諺:“正義不僅要得以實現，而且要以看得見的方式得以實現”)。實質合理性與形式合理性這兩種都是合理的方法，即在一般原則的基礎上進行推導，以保持一致性，避免自相矛盾。問題在于，我們利用什么概念，從什么前提出發進行思考。基于隱性知識的判斷就是以個體生活的經驗，而不是以人為的和純粹的概念為出發點進行推理。在很多情況下，邏輯推理并非是自足的，它需要一定的前提與基礎，在十字路口會面臨方向選擇。正是在這些情形下，隱性知識會伸出無形的援手。隱性知識的情境性要求對特定問題的精密觀察然后引發直接、詳盡地研究新問題，盡管現有的知識為這種研究提供了不可缺少的起點。這兩種推理(形式主義推理和實用主義推理)是不同的，其差異就在于是否樂意直面新的問題，而不是完全堅持以己有的概念理念為基礎來回答新問題。真正的學術洞察力和貢獻只能來自對真實的生活世界的深入研究和理解。法律人的方法大多是向后看的，而創造性思維所倚重的隱性知識要求在面對新問題時向前看。

法官隱性知識作用的漸趨顯現是現代法律形式化弱化的一種微觀體現，在一定意義上是一種具有“后現代”特征的司法。這種實質性的法律程序具有一種傾向，它很容易滑進“非理性”領域。這種“非理性”領域包括如上所述的由具體的案例構成法律、“情勢定理”以及那種重結果、重具體情況、重背景的決策程序等情形。這種實質性的司法在社會轉型時期表現會尤為明顯。當前中國司法問題的復雜性在于我國大陸社會變化在空間、時間和構成要素上的不平衡導致了適合于不同司法模式的條件同時并存，從而構成了司法的結構必須同時回答種種相互矛盾的要求這種極為復雜又極不安定的環境[19]。然而，基于我國大陸法制現代化的基本趨勢的判斷，我們應當認識到現代司法的這一特征并將其限制在合理范圍，我們對此應有清醒認識;但另一方面，不正視司法實踐中隱性知識的存在及其作用方式的現實，想用全盤性理論來清除或壓縮法官的司法裁量，也只能是一種堂吉訶德式的努力。“自動售貨機”式的法官從來都只能是一種空想。長期以來，邏輯實證主義被認為是認識論的基礎主義，這種哲學認為存在著某些永恒的與中性的認知框架，在其中我們有一套檢驗、評價與接受理論的標準。這套標準能夠讓我們的知識合法化與客觀化。而如今，幾乎所有的哲學主流都承認主體的力量介入了人的認知活動:我們不再是中性的觀察者，總是在某種框架、某組信念與詞匯中從事研究活動。理性被視為依賴于語境并由歷史所確定[20]。承認法官司法判案中的隱性知識在我國大陸當前的實際意義在于從主體的視角重新審視司法裁判制度及相應的訴訟制度的改革，(注:關于司法隱性知識的具體意義可參見胡學軍，涂書田.司法判案中的隱性知識及其意義[J].法學論壇，2008，(2):81.)并能從中得到多方面的啟示:諸如法官選任、培訓、流動;裁判的程序、形成、證立;司法的自由、制約與發展……(注:現有有關這一方面的分析參見蘇力.法官遴選制度考察[J].法學，2004，(3):3.;艾佳慧.司法知識與法官流動——一種基于實證的分析[J].法制與社會發展，2006，(4):95.更多的研究待留筆者下一篇文章及學界的響應。)

五、結語

總之，引入并探討“隱性知識”這一當今我國大陸法學界比較陌生的概念并非筆者故作神秘，甚至正好相反，司法隱性知識的揭示是為袪除司法神秘化，司法判案并不存在什么專門的知識，法官并沒有獨特的思維方式，只有對司法判案進行真切的研究和理解才能洞察這一點。當在法院實際調研中我換用另一個但不太準確的概念——“實踐知識”——來指稱時，大多數法官就開始積極響應了，并啟發了筆者在本文中表述的大部分內容的研究。中國法官的司法經驗，對于當代中國學者來說，必定是也應當是提煉中國司法理論甚至法學理論的最主要的資源[1]。但全面挖掘并顯現司法判案中的隱性知識不是本文的任務，這項工作也難以由書齋里的學者來完成。攪醒司法判案中沉睡的知識，當需要具有自覺意識的法官本身，而為其尋求語言的表述，使其獲得作為普遍性知識或便于交流之知識的品格則需要豐富的跨學科知識，有時是不得不創造概念，在這方面，學者(不僅是法學者)可能會提供一定的幫助。因此，在這個意義上，筆者的研究確實僅僅是一塊敲門及引玉之磚，是認真對待法官司法隱性知識的一個開始。這一領域的研究的真正展開正如同對本文的態度，需要學界對新知的開放態度，包括有時是對謬誤的寬容。

參考文獻:

[1] 蘇力.基層法官司法知識的開示(續)[J].法律科學，2000，(4):17.

[2] Polanyi.M.The Tacit Dimension.Gloucester， Mass:Peter Smith，1983.

[3] 鄧正來.哈耶克社會理論[M].上海:復旦大學出版社，2009:93.

[4] 米爾健#8226;R#8226;達馬斯卡.漂移的證據法[M].李學軍，等，譯.北京:中國政法大學出版社，2003:58.

[6] 博登海默.法理學、法哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京:中國政法大學出版社，2001:151.

[7] Geny，Supra;Cf.Pound.The Theory of Judicial Decision，36 Harv.L.R.951.

[8] 舒國瀅.法學方法論問題研究[M]. 北京:中國政法大學出版社，2007:220.

[9] K#8226;茨格威特，H#8226;克茨.比較法總論[M].潘漢典，等，譯. 北京:法律出版社，2003:384.

[10] Polanyi.M.The Study of Man. Chicago:University of Chicago Press，1959

[11] 理查德#8226;波斯納.證據法的經濟分析[M].徐昕，徐昀，譯.北京:中國法制出版社，2001:103.

[12]理查德#8226;波斯納.法官如何思考[M].蘇力，譯.北京:北京大學出版社，2009:61.

[13] 栗崢，栗甲.論事實解釋———對事實認定中一種潛在機制的哲學分析[J]當代法學，2007，(3):71.

[14] 陳增寶，李安.裁判的形成——法官斷案的心理機制[M]. 北京:法律出版社，2007:43-44.

[15] 漢斯#8226;普維庭.現代證明責任問題[M].吳越，譯.北京:法律出版社，2000:157.

[16] Oliver Wendell Holmes，Jr.，The Common Law， in The Mind and Faith of Justice Holmes:His Speeches，Essays，Letters and Judicial Opinions，The Modern Library，1943:57.

[17] 卡爾#8226;拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥，譯.北京:商務印書館，2003:331.

[18]

蘇力.“海瑞定理”的經濟學解讀[J].中國社會科學，2006，(6):116.

[19] 王亞新.社會變革中的民事訴訟[M]. 北京:中國法制出版社，2001:20.

[20] 蔡仲.后現代相對主義與反科學思潮——科學、修辭與權力[M].南京:南京大學出版社，2004:113.

On judge’s Tacit Knowledge in Adjudication

HU Xue-jun1， TU Shu-tian2

(1. School of Law， Tsinghua University， Beijing 100084; 2. Law School of Nanchang University， Nanchang， Jiangxi 330047)

Abstract:

The value of the theory of tacit knowledge， an important element in modern epistemology， lies not only in revealing the existence of tacit knowledge， but also proving the essence of the knowledge is silent. Much has been deliberated about judicial tacit knowledge in judicial practice as well as law works in common law countries. In Mainland China， judicial tacit knowledge is also ubiquitous: in fact finding， law choice and precedent invocation. One can readily see that it looms in judge’s prejudice， general reasoning， fact interpretation， schema processing， fact casting， experience inserting， result’s bringing about， and spreading of ideas. Tacit knowledge’s fusing with existing legal norms depends upon legal rhetoric， with which a judgment is justified in formality and is well accepted by the public. What modern procedural rules pursue is to cultivate as well as regulate an institutional environment to well utilize tacit knowledge， to which the study of tacit knowledge in China’s present situation of construction of rule of law is especially conducive.

Key Words:

judicial tacit knowledge; positive investigation; legal rhetoric; regulation; significance

本文責任編輯:李曉鋒