關于匿名訴訟的立法思考——拷問實名訴訟的缺憾

摘要:不論英美法系國家和地區的民事訴訟規則，還是大陸法系國家和地區的民事訴訟法，都規定當事人以實名的方式進行訴訟。不過，崇尚實踐理性的英美法系國家的法官，基于案件的實際情況有時許可當事人以匿名的方式進行訴訟。我國現行《民事訴訟法》有關起訴條件中應記明當事人姓名的規定已不能適應實踐的需要。民事訴訟法應該規定當事人具有匿名訴訟的權利，法院應該按照一定的程序規則，在當事人匿名和公開其姓名之間權衡利弊以決定是否同意當事人的匿名訴訟申請。

關鍵詞: 當事人;實名訴訟;匿名訴訟

中圖分類號:DF711

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.18

一、引子:從兩個同案不同判的案例說起

在民事訴訟中，為維護自己的合法權益，原告起訴時以實名確定當事人，既是法律的要求，也是人之常情。但在有些情形下，原告暫時無法得知被告的真實身份或者一方當事人為了使其真實身份不被公眾和對方當事人知悉，在起訴或應訴時設法以匿名的方式進行。且讓我們看這樣兩個真實的案例:

案例一:顏甲去沈霞所開的理發店理發，因沈霞尚未出師，技術不佳，將顏甲頭發理壞，為此雙方發生糾紛，且顏甲表皮略有輕微傷勢，經人勸解，沈霞補償顏甲100元表示歉意。當晚，顏甲的曾經患過精神病的兒子顏乙以沈霞致傷其母為由，再次來到理發店，砸壞店里的東西并致沈霞輕微傷，顏乙隨之被刑事拘留。后被釋放，接著又報勞教，上級不批，建議調處。

沈霞因開理發店租了房東梁丙的房子，并與男朋友劉丁共同借了房東幾千元，幾個月未還清，于是，梁丙要求和建議沈霞與劉丁起訴顏甲和顏乙，試圖從判決的賠償款中拿回自己的借款。沈霞從內心不愿如此，但無奈，于是以李輝的假名和男朋友劉丁為原告起訴顏甲與顏乙。顏甲提出李輝的X光照片是假的。二審終審判決為:李輝的損失合計5264.7元，由顏甲、顏乙負擔4211.76元，由李輝、劉丁負擔1052.94元。

顏甲為此案四次向省、市法院申訴。省高院再審組織聽證時，顏甲向法庭提交了沈霞父親的證言:“我女兒叫沈霞，沒有別名，也沒有曾用名，李輝不是我的女兒。”沈霞所在村也證明，我村無李輝這個女孩。而再審法院查明李輝的居民身份證姓名是沈霞，還提取了當地政府機關證明沈霞曾以李輝的名字開辦理發店的證明，可兩級再審法院都沒有制作裁定書裁定李輝即沈霞的別名，而僅僅是在《駁回申訴通知書》中認為:“申訴人……未對對方到庭參加訴訟當事人的身份提出異議，李輝未使用真實姓名沈霞起訴，對本案的實體處理并無影響，該案并非假案。”[1]

案例二:2008年年初，夏小姐在乘坐王先生的“黑車”時發生了交通事故，造成身體多處損傷，并落下了殘疾。在交通隊對賠償數額協商不成后，夏小姐將“黑車”司機王先生告上房山法院。

法院開庭審理此案時，被告王先生突然拒絕參加法庭審理，并情緒激動地稱:“根據我的了解，她根本不姓夏!”他還表示，夏小姐用的是假名，其根本目的就是要錢。法官立即中止庭審，對原告進行詢問，發現可疑后又到公安機關調查取證，最終確定:夏小姐起訴用的是假名，其所持有的身份證也是偽造的。

面對法官的質詢，原告夏小姐最后不好意思地承認，她在一個娛樂場所工作，怕暴露自己的真實身份受到處罰，所以使用了假名字和假身份證。她還表示，她的身份證上雖然寫著1981年出生，但她實際上已經年過四十。房山區法院獲悉這一情況后，終結訴訟，并以妨礙訴訟為由，對夏小姐處以1000元罰款。法官同時也告知夏小姐，如果她確實因交通事故發生了人身損害，為保護她的合法權益，可以用真實的身份另行起訴[2]。

上述兩個案例引起筆者注意的是前后兩個案件原告都用假名起訴后法院的不同處理結果。前一個案件原審法院對原告使用假名訴訟不僅予以受理，并作出了裁決，再審法院認為原告未使用真實姓名起訴，并非假案，對本案的實體處理并無影響。后一個案件法院對原告使用假名起訴采取了絕對禁止的態度，不僅終結訴訟，且以妨礙訴訟為由，對原告處以1000元罰款。從上述兩個案件中原告以假名起訴的不同法律后果反映出當事人在民事訴訟中可否匿名訴訟的問題。法院準許當事人匿名訴訟的做法，與民事訴訟主流觀點和世界各國民事訴訟現行制度中實名訴訟的要求存在明顯的抵牾。然而，隨著經濟的發展，民事糾紛紛繁復雜，涉及需要匿名訴訟的糾紛也有增加的趨勢。目前，是否準許當事人匿名訴訟的問題，也是我國司法實踐部門頗感困惑的重要難題。因此，對匿名訴訟問題進行研究，無疑具有重要的理論意義和現實意義。(注:我國有的學者建議，在性騷擾案件中，原告可以向法院申請以匿名的方式進行訴訟。(江偉，蘇文卿. 性騷擾民事訴訟特別規制研究[J].河北法學，2009(5):77.))

二、各國民事訴訟通行制度的缺憾:實名訴訟

民事訴訟是法院對特定的當事人之間就已經發生的民事糾紛的事后性解決。因此，當事人是何人以及如何確定當事人應該在起訴時先行確定。不論是英美法系國家和地區，還是大陸法系國家和地區，為了識別當事人，其民事訴訟規則都規定訴訟文書應該記載當事人的姓名，也就是確定“何人”為當事人的標準在立法上執行的是實名訴訟。

在英美法系，英國開始民事訴訟程序的方式是簽發請求格式，而完整的請求格式應包括:各方當事人的姓名和地址;關于請求性質的簡要陳述;所尋求的救濟;如系金錢請求包括價值陳述[3]。《美國聯邦民事訴訟規則》第10條規定了訴答文書的格式，其中第1款規定:“文書的首部;當事人的名稱。所有訴答文書應有首部，包括法院的名稱、訴訟標題、案卷號碼及本規則第7條第1款所規定的訴答的名稱。在起訴狀中，訴訟標題應包括所有當事人的姓名，但在其他的訴答文書中，只需指明各方第一當事人的姓名，并適當指明其他當事人即為有效。” 該規則第3條又規定:“民事訴訟從原告向法院提交起訴狀時開始。”[4]《加拿大最高法院規則》第22條第1項規定:每份文書應該表明下列內容(1)大寫字母標題“在加拿大最高法院”;(2)以大寫字母和圓括號印制被上訴法院的名稱;(3)法院案卷號(若有);(4)訴因類型;(5)在水平行之間以大寫字母印制文書的標題和呈交文書當事人的姓名和頭銜;(6)在水平線之間以小寫字母印制文書所依據的法案或本規則或其他立法的條款。(注:《加拿大最高法院規則》，譯自http:// laws.justice.gc.ca/en/S-26/SOR-2002-156/177071.html.)

在大陸法系國家和地區，法國《民事訴訟法》第57條第2款規定了共同訴狀應記載的事項，其中第1項規定:對自然人，諸申請人的姓名、職業、住所、國籍、出生日期及出生地點;對法人，其法律形式、名稱、總機構住所地、法定代理機關。德國《民事訴訟法》第253條規定:“(1)起訴以訴狀之送達為之;(2)訴狀應記明下列各點:當事人與法院;提出請求的標的與原因以及一定的申請;┉┉”日本《民事訴訟法》第133條第1款規定:提起訴訟，應當向法院提出訴狀。其第2款又規定:“訴狀應記載下列事項:(一)當事人及法定代理人;(二)請求的目的及原因。”從立法體例看，雖然法國、德國與日本起訴的方式不同，但民事訴訟都是通過原告起訴開始，且都要求記載當事人姓名。我國臺灣地區民事訴訟法更直接指明了為確定當事人，訴狀應記載當事人各項特征，其第116 條第1款規定:當事人書狀，除另有規定外，應記載:當事人姓名及住所或居所;當事人為法人或其它團體者，其名稱及事務所或營業所。第2款規定:書狀內宜記載當事人、法定代理人或訴訟代理人之性別、出生年月日、職業、國民身分證號碼、營利事業統一編號、電話號碼及其它足資辨別之特征。根據我國臺灣學者的解釋，“起訴狀記載當事人用以確定該訴訟事件之原告與被告究竟為何人。當事人之表明，以得分辨當事人之同一性認識為已足。”[5]

不可否認，各國民事訴訟制度采用實名訴訟，一定意味著在法律背后有其存在的合理性。具體理由如下:

第一，保障公民的知情權需要在民事訴訟中公開當事人的真實姓名。“知情權”作為一種權利主張的法學概念，其基本含義是“公民有權知道他應該知道的事情，國家應最大限度地確認和保障公民知悉，獲取信息，尤其是政務信息的權利”。[6]第二次世界大戰之后，隨著各國民主主義的不斷發展和民主權觀念的不斷深入，知情權很快被作為公民的政治權利得到各國法律確認。(注:1949年實施的聯邦德國基本法率先從憲法制度方面明確認可知情權是一項基本人權。隨后，1951年芬蘭制定的《文件公開法》將人民的知情權從新聞報道的自由權中分離出來，作為一項獨立的權利予以確認。1966年，美國頒布了《情報自由法》，1976年又頒布了《陽光下的政府法》確認了公民對政府會議、情報和相關的文件有了解的權利。瑞典、葡萄牙等國在憲法中明確認可了知情權。)國家權力運行情況的公開是公民知情權實現的必要條件之一，若無相應的公開制度作保障，公民的知情權將難以實現。司法權是國家權力的重要組成部分，審判公開制度保障了公民對審判活動的知情權。然而，當事人以匿名方式進行訴訟，某種程度上限制了公眾對審判活動的知情權。因為盡管公眾旁聽民事審判有助于其確信法院在查明案件事實和適用法律時的公正性和正確性，但是，當旁聽公眾不知悉當事人的真實身份時，這種知情權就會受到削弱。因此，為了保障公民對民事審判的知情權，當事人在民事訴訟中應當公開其真實身份。

第二，司法公正要求在民事訴訟中公開當事人的真實姓名。民事訴訟程序是否公正不能由立法者和司法者本人來認定，它必須接受社會公眾的檢驗。否則，就難以獲得社會公眾的信賴。在民事訴訟中，一切重要的事實、重要的證據、重要的活動以及當事人的姓名，都必須在公開的法庭活動中進行。只有這樣，才能為社會公眾知悉并發揮社會監督的作用。匿名訴訟使得當事人身份不被公眾知悉，旁聽觀眾抑制法院的腐敗、偏見或者偏私的可能就會被削弱。社會公眾和新聞媒體對當事人身份全然無知，則會阻止公眾和媒體了解和調查法官在審判活動中是否存在偏見、不公正或腐敗的可能性。

第三，從民事訴訟的特質和運作考察，民事訴訟法是規定“何人”可以和如何提起以及參加訴訟的基礎性制度。當事人是否存在以及當事人為何人，起訴時應該先行確定。如果原告起訴時不記載當事人的姓名或名稱以及相應的特征事項，有可能在識別相同的當事人姓名或名稱時出現困擾，而“如果不知當事人為何人，則非但裁判效力的接受人不明，還可能形成種種程序上的障礙”[7]，比如法院管轄、送達訴訟文書、當事人適格、法院裁決以及既判力等。因此，鑒于民事訴訟的嚴肅性和為了民事訴訟運作的便利，民事訴訟實行實名訴訟，可謂訴訟運作使然。

然而，實名訴訟并非完美無缺，有時在實踐中會導致當事人對有些民事糾紛尋求司法救濟時遇到難以言狀的尷尬和障礙。有的民事糾紛涉及原告一方起訴時無法知悉被告的真實姓名，而按照實名訴訟的要求，原告必須知道被告的真實身份并在訴訟文書中記明其姓名。有的糾紛涉及到原告或被告的聲譽或隱私權，如果以其真實姓名或名稱進行訴訟，則其聲譽不僅會受到損害，且其隱私權和商業信息也會受到損害。此類糾紛按照實名訴訟起訴條件進行，如果原告起訴或被告應訴所獲得的訴訟利益是以因暴露其姓名而損害其更大利益為代價，則當事人只能強迫其放棄訴訟以避免暴露其身份，最終導致民事權利不僅得不到救濟，也助長了侵害人的民事侵權行為。換言之，如果當事人因實名訴訟必須披露其真實身份而導致其他更大的合法利益受到損害，則此種訴訟顯然不符合訴訟正義的要求，也意味著程序上存在瑕疵和缺憾。

為此，在英美法系國家，當糾紛涉及的受害人起訴時仍不知曉被告的真實身份或訴訟涉及私人性質的、恥辱性的或極其不受歡迎的事項以致原告害怕報復的情況下，而訴訟當事人申請以虛構的名字進行訴訟時，法官基于實踐理性，對那種一般不允許對不知名的被告提起訴訟的傳統和原來在起訴條件方面所執行的嚴格標準都有所調整和緩和，(注:參見185 F.R.D.573 (N.D. Ca.1999)，p.578. 轉引自汪志剛.美國法上的網絡匿名發表言論權述評[J].北京航空航天大學學報:社會科學版，2006(2):47.)并運用自由裁量權許可原告或被告以匿名方式起訴或應訴。在美國聯邦訴訟領域內，法院許可的匿名訴訟涉及:生育權類案件;同性戀和易性癖類案件;精神疾病或精神缺陷類案件;吸毒類案件;犯罪和職業道德行為類案件;青少年類案件，比如青少年犯罪，歧視、虐待非婚生子女;公共援助類案件;擔心因訴訟活動發生人身傷害或經濟或職業報復類案件;擔心公開商業信息類案件等[8]。

不過，在英美法系內部，法官許可當事人匿名訴訟的做法也受到過質疑。有的學者認為，原告起訴就意味著自動放棄了向社會、對方當事人及其律師以及法院對其身份進行保密的權利，因為通常原告向法院起訴尋求司法救濟就必須向法院、對方當事人以及社會表明其身份。但是，迄今為止，否定匿名訴訟的此類觀點不僅沒有在司法實踐中得到支持，而且一再遭到對匿名訴訟持贊成態度學者針鋒相對的批判。(注:在美國對匿名訴訟持贊成的學者反駁說，原告不應該被迫自動在主張實體性權利與因此而喪失隱私權和安全利益之間進行選擇。這種二選一的方法使得原告行使起訴權所付代價太昂貴，侵害了原告受憲法保護的隱私權和接近司法權。(參見Joan E. Steinman，Public Trial， Pseudonymous Parties: When Should Litigants Be Permitted to Keep Their Identities Confidential， 37 Hastings Law Journal 1 ，33))

在法、德、日和我國臺灣等大陸法系國家和地區的司法實務中，法官囿于制定法的約束，一般僅負責法律的適用，而不能創制法律或規則，“如果法律對相關問題沒有做出規定，法院往往不予受理。”[9]因而，在大陸法系國家和地區，鮮見法官在司法實務中有意識地超越民事訴訟既定的實名訴訟規則而創制和許可匿名訴訟的案例。

大陸法系訴訟理論認為，“在確定當事人之前，原告必須進行當事人特定。”[10]在原告確定當事人的問題上，原告必須通過訴狀中的記載事項確定當事人以達到使他人能夠識別的程度，為此，書狀中應該記載當事人的姓名及其住所，并有原告或其代理人簽名、蓋章。如果僅依此姓名和住所記載還不能充分識別當事人為何人時，則可以通過職業、年齡等予以補充。(注:參見沈達明，冀宗儒.1999年《英國民事訴訟規則》[M].北京:中國法制出版社，2005:197.兼子一.民事訴訟法[M].白綠鉉，譯北京:法律出版社，1995:57. 羅森貝克，施瓦布，等.德國民事訴訟法[M].李大雪，譯北京:中國法制出版社，2007:252.)

大陸法系訴訟理論所主張的原告必須通過訴狀中的記載事項對當事人進行確定的主流觀點，也就意味著在民事訴訟中承認實名訴訟。我國臺灣地區學者楊建華認為，如果原告的真實意思是欲作為原告起訴，但沒有使用自己真實的姓名，而用本無其人之“化名”或“藝名”等，應屬于表示當事人的符號(姓名)不符，與單純捏造姓名，自己沒有作為原告的意思導致當事人不存在的情形有區別，此時應告知原告補正真實的姓名后進行訴訟，如拒絕補正的，以裁定駁回起訴或上訴[11]。

在英美法系國家，愈來愈多的當事人為了使其真實身份不被公眾和在有些情形下不被對方當事人知悉和識別，在起訴或有時被訴之時設法以匿名的方式進行，(注:在1969年之前，美國聯邦法院涉及匿名原告或不知其悉姓名的匿名被告的裁決很少，但自從 1969 以后，這樣的案件很普通。(參見Designation of Defendants by Fictitious Names—Use of John Doe Complaints，46 IOWA L.Rev.773(1961).))而法院不僅沒有囿于民事訴訟規則的規定將此類案件拒之門外，而是突破常規的法律規則作出了積極回應。這一現象促使我們有必要對法院許可當事人匿名訴訟的正當進行探索。

三、司法上權衡利弊的無奈之舉:匿名訴訟

匿名訴訟，(注:盡管給匿名訴訟下定義的同時也必然會造成一些有爭議的模糊，但為了有利于問題的探討，筆者還是想給匿名訴訟界定一個嘗試性定義。)是相對于實名訴訟而言的，因而本文將匿名訴訟界定為:當民事法律關系主體的民事權益受到侵犯或與他人發生爭議時，因當事人不便于透漏其真實姓名或名稱，或者不知對方當事人的真實姓名或名稱而以化名或無名氏這一稱謂作為當事人的假定姓名或者名稱進行起訴或應訴的訴訟類型。

考察匿名訴訟，可以發現，匿名訴訟在訴訟實踐中不具有典型性，是民事訴訟實名訴訟制度的一種例外。這種例外是一種法官司法技術上權衡利弊的無奈之舉。正如美國內達華州地區法院一位法官認為的，“一般的規則是，使用一個假定的名字來確定被告并不受歡迎;但是，當訴稱的被告在起訴狀提交之時仍不為原告所知道的情況下，則允許使用一個假定的名字來確定被告。”[12]而美國第五巡回區上訴法院在審理法學女生南方協會訴維尼和詹費(Southern Methodis University Associ Action of Women Law Students v.Wynne And Jaffe)一案中，“上訴法院認為，從《聯邦民事訴訟規則》和《美國聯邦法典》第七章來看，均沒有規定可以匿名訴訟的條款。一般的規則是:訴訟當事人的身份不得隱瞞。但在某些特別的情形下，法院還是允許使用虛擬姓名。這些特別的情形是指案件的爭點問題涉及到敏感的事項，或者具有高度個人性質的事項，具體包括計劃生育、流產、同性戀、非婚生子女的福利權、被遺棄家庭的福利權等等。”[12]84-85

英美法系國家法官在例外情況下許可匿名訴訟的正當性理由，可以歸結為以下三個方面:

第一，實現個案正義的需要。“在英美法系，正當程序除了合法性的要求外，在實質上還要具有合理性，法官必須考慮影響程序進行的各種具體情形。”[13]長期的司法實踐和理論研究表明，法律對于變幻莫測的社會生活，永遠是不圓滿的。在司法過程中，當法律存在漏洞或缺憾而不能為案件提供裁判依據或雖有依據但可能導致個案的裁判結果不正義時，英美法系法官需要通過自由裁量權，針對個案重新進行法律性衡量并構造出新的規則。《美國聯邦民事訴訟規則》不僅沒有授權法官許可匿名訴訟，相反按照其第10條第1款的起訴狀應該寫明當事人的姓名或名稱的規定和第3條的民事訴訟只能從原告向法院提交起訴狀開始的規定，是禁止當事人適用匿名進行訴訟的。但是，在英美法系法官看來，不顧及個案中當事人的實際情形，絕對地禁止當事人匿名訴訟的法律是非理性的，“如果有任何妨礙實現公正的法律，那么法官所要做的全部本分工作就是合法地避開——甚至改變——那條法律，以便在提交給他的緊急案件中做到公正。”[14]因此，幾乎所有在處理當事人匿名訴訟申請的法院都認為，聯邦民事訴訟規則對匿名訴訟的沉默或者具有其他相反的含義，都不具有決定性。因為聯邦民事訴訟規則沒有表明該條規定的起草者的意思就是制定了一項絕對的規則，即原告或被告不論在何種情形下都不得以匿名的方式起訴或應訴。法院即使駁回當事人匿名訴訟的申請，也幾乎都不是依據美國聯邦民事訴訟規則的上訴規定作出的[8]35。

第二，保護隱私權的需要。美國作為隱私權理論的發源地，其法律保護制度較為完備。在美國，一般認為，個人姓名﹑秘密﹑肖像以及私生活等都被認為是隱私。隱私權一般是指公民對于自己所擁有的有關其人格和身份方面的秘密，排除或阻止他人知悉的權利。從本質上講，隱私權是限制人們獲得某種信息的權利，而知情權是獲得某些信息的權利，因而公眾接近司法的知情權與當事人的隱私權在訴訟中極易發生沖突。法院應當對民眾知情權與當事人的隱私權所蘊含的權利內容以及各自利弊，根據利益的大小加以衡量，從而決定是否許可當事人匿名訴訟。在公開當事人的姓名會披露訴訟當事人以及案件關系人的私生活并對當事人等會造成嚴重侵害時，知情權就應該讓位于隱私權。如果不根據案件“個體差異”的不同需求，一味地采取實名訴訟，就會導致原告要么為維護自己的實質性權利而被迫放棄自己的隱私或安全利益，要么以維護自己的隱私或安全為代價而放棄維護實質性權利這種非此即彼的尷尬境地。

第三，適應司法現實的需要。在法律關系并不復雜和案件數量少的年代，似乎不存在匿名訴訟這種法律盲點和例外，也不會給法院帶來危機和麻煩。但隨著社會的發展，20世紀60、70年代以后，民事權利的種類也不斷增多，新型復雜案件隨之大量涌現。比如，不知名的流浪者侵害他人合法權益或其自身權利受到侵害的案件，交通事故逃逸案件，一個被通過匿名張貼的形式而名譽權受損害的人，一個公司可能會發現其機密文件被身份不明的人泄露等，還有相當比例的案件所涉及的是因互聯網匿名而出現的糾紛等。“沒有救濟的可依的權利是虛假的，猶如花朵戴在人的發端是虛飾”，[15]在欠缺匿名訴訟制度的背景下，少數糾紛當事人仍處于進入訴訟程序的困境之中。比如，由于民事糾紛案件尋求訴訟救濟都必須在訴訟時效內行使，而按照現行訴訟法有名訴訟起訴條件的要求，原告在未確認當事人姓名和身份之前無法通過起訴行為中斷訴訟時效，等到查明違法者姓名后再起訴已經超過訴訟時效。還比如，在涉及未成年受害人隱私權案件中，如果只是按照現行不公開審理的法律規定，仍需要采用受害人真實姓名起訴，則泄露未成年受害人隱私權就在所難免，結果則導致將尋求匿名訴訟救濟的糾紛當事人阻卻在訴訟門檻之外。為避免因實名訴訟給未成年受害人的聲譽造成惡劣影響和對其幼小心靈造成傷害，在特定情況下設置匿名訴訟則可解除原告因有名訴訟所招致的不利的后顧之憂。

既然匿名訴訟的許可具有必要性，為什么英美國家和大陸法系國家和地區不從制定法角度許可匿名訴訟呢?這是因為:

英美法系法律的特質在于它的實踐理性，實踐理性正是英美法的生命所在。正如美國大法官霍姆斯(Holmes)所言:“法律的生命從不是邏輯，而是經驗。”(注:參見Oliver Wendell Holmes. The Common Law，Boston:Little，Brown，1881:1-2.轉引自本杰明#8226;卡多佐.司法過程的性質[M].蘇力，譯北京:商務印書館，1998:17.)經驗主義推崇歸納法，而歸納法的前提是人類行為的差異性，它在邏輯上自然強調法制的個別化機制[16]。法律發展關鍵的因素就是對社會政策(即什么是對社會發展最好)的考慮[17]。也就是說，立法、司法并不能等同或局限于邏輯推理，經驗才是決定法律發展的根本力量。如果當事人的案件屬于新型的訴訟，法官在填補法律空隙或漏洞這一點上，審判與立法沒有區別，不同的只是形式。因此，英美法系國家的司法屬于積極司法，法院不僅適用既定的規則，而且在不斷創制新的規則。匿名訴訟正是針對法律所規定的實名訴訟在實踐中所遭遇的尷尬和缺陷而產生的。對匿名訴訟無需制定法律規則也成自然，法官的判決其實就是法律。

從立法技術上考察，大陸法系國家和地區的法律傳統是先由立法者確立一個抽象理性，再由法官把抽象理性具體運用到個案。立法者們“試圖對各種特殊而細微的情況列出各種具體的、實際的解決辦法，最終目的是想有效地為法官提供一個完整的辦案依據，以便法官在審理任何案件時都能得心應手地引律據典。”[18]同時，“他們認為，法官將面臨的所有訴訟問題，立法者都己預先將答案交給他們”。[19]因而，大陸法系國家和地區的法官在訴訟中的職責通常是通過司法活動實現法律。但是，現代社會經濟生活發展迅速、千變萬化，由于立法者自身預見能力的有限性，不論民事訴訟法如何制定和完善，立法者制定的法律只能是普遍性規則，不可能包羅萬象、詳細周到從而可以無所遺漏且恰如其分地調整和規范世間一切事物和訴訟案件。此可謂立法上的無可奈何。雖然進入20世紀后，大陸法系典型代表的德國和法國法官在審判中的自由裁量權均呈現漸強增長之勢，但與將審判上的自由裁量權視作傳統的固有權力的英美法系國家法官相比恐怕相距甚遠。這就使得大陸法系國家和地區在制定法律和實現法律這兩個過程中難免有時脫節。作為傳統訴訟規則一種例外的匿名訴訟，因其不具普遍性和典型性，且又屬于一種新型的訴訟，因而大陸法系國家民事訴訟法還未對此類訴訟作出規制，而法官在實務中對此類訴訟未能回應也就不足為奇了。

可見，英美國家法官通過判例許可和創制匿名訴訟，而大陸法系國家還沒有在相關民事訴訟規則中明確匿名訴訟以及實務中鮮見有意識地準許和審理匿名訴訟的現象，都是深嵌于其訴訟理念與制度環境的，其間具有深刻而特定的邏輯關聯。

我國民事訴訟制度推行的也是實名訴訟，因而，現實中需要匿名訴訟的民事糾紛往往得不到司法救濟。(注:據《女子遭到短信“性騷擾” 想起訴維權卻遇法律“盲點”》一文報道，2007年4月1日下午，劉女士正和男朋友在公園聊天，意外地收到“招聘三陪小姐”的手機短信，深感氣憤，男友也因此而懷疑，甚至提出分手。根據2007年1月1日起施行的《陜西省實施〈中華人民共和國婦女權益保障法〉辦法》第33條規定，給婦女發送色情短信息屬于性騷擾，可向法院訴訟。感覺受了奇恥大辱的劉女士欲起訴亂發短信的人“性騷擾。”但按照現行《民事訴訟法》第108條規定，在起訴時，要求被起訴的對象是明確的，而現實中被起訴對象難以確定，因為在搜集證據的過程中，劉女士遇到的難題確實是個法律盲點，劉女士對所遇到情況顯得束手無策，出現了有法難維權的尷尬。(參見曾雪瑤，姬娜，等女子遭到短信“性騷擾”想起訴維權卻遇法律“盲點”[N]三秦都市報，2007-04-06))既然英美法系國家司法實踐表明，匿名訴訟有其存在的正當性，那么，在理論上就有必要就我國導入該制度的相關問題加以思考。

四、我國現行民事訴訟法及其司法解釋對匿名訴訟的障礙及其解決

我國《民事訴訟法》第108條第2項規定，“原告起訴必須有明確的被告”，而第109條規定，“起訴狀中應寫明當事人的基本情況”，其第110條第1項又進一步明確規定，起訴狀應當記明“當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務”。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱《若干意見》)第139條第1款規定，起訴不符合受理條件的，則法院不予受理或者受理后裁定駁回。也就是說，我國民事訴訟法在立法上實行的也是實名訴訟，原告起訴必須通過表明當事人的姓名、名稱和住址等此類身份要素和空間要素以確定和識別具體“何人”為當事人，如果當事人的身份要素或者空間要素存在缺陷，人民法院應裁定不予受理或受理后裁定駁回。

在我國民事訴訟理論界，主流觀點無不把“以自己名義進行訴訟”作為當事人概念的最基本特征，(注:參見常怡.民事訴訟法學[M].北京:中國政法大學出版社，2008:128.江偉.民事訴訟法[M].北京:中國人民大學出版社，2007:145.)而能夠作為當事人之名義載體的只能是當事人的真實姓名。因此，面對匿名訴訟，必然面臨的一個不可回避的問題就是:將這一制度置于我國的語境下審視，是否具有存在的正當性?答案是肯定的，理由在于:

其一，從訴權角度言之，訴權是國家為了保證憲法和法律所規定的公民權利得以實現而設定的“權利救濟權”。離開了訴權，憲法和法律所規定的其他權利最終都將淪為“紙面上的權利”。其中，“起訴權應當是受到法律制度保障的絕對性的訴權。”[20]當人們的民事權益受到侵害或者發生爭議時，獲得公正裁判的前提是民事糾紛能夠進入訴訟程序。這就要求民事訴訟程序的啟動要件，不得過分嚴格而阻礙當事人的權利救濟權。在民事訴訟中對所有民事糾紛都采取實名訴訟，有利于法院審理案件和減輕法院的負擔，但其代價是把需要訴訟保護的一部分民事糾紛堵在法院的門外，妨礙了民事糾紛進入訴訟程序的正當性，存在著以審判權為本位而輕視當事人訴權的傾向。這無疑就是對匿名糾紛主體訴權的實質抑制。因此，匿名訴訟的設置直接關系到訴權的強化和實現。

其二，我國《民事訴訟法》第120條規定，“人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外，應當公開進行。離婚案件，涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。”該法第134條又規定，“人民法院對公開審理或者不公開審理的案件，一律公開宣告判決。”這些關于案件審理的保護性法律規定，主要是為了保護國家秘密、個人隱私和商業秘密而設定。但不公開審理的案件是指審理不公開，并非指宣判不公開，且根據最高人民法院相關司法解釋，(注:參見《最高人民法院關于依法不公開審理的案件其判決仍應向社會公開的批復》(1957年10月18日);最高人民法院《關于嚴格執行公開審判制度的若干規定》第2條。)公開宣判時只對刑事案件涉及個人隱私的被害人可以省略其名字而已。如將不公開審理比作對隱私權緊緊保護起來的圍墻，則匿名訴訟就是圍墻的門，若門缺了，涉及隱私權的當事人的權益必將暴露于外。若不允許當事人采取匿名訴訟，民事訴訟中涉及當事人隱私和名譽的案件仍然可能因公開宣判或通過查閱卷宗而知悉和泄露當事人身份和案情，這樣勢必會給當事人造成不良后果，不僅會使當事人以及案件相關人的隱私權受到嚴重損害，而且有可能導致法律所規定的不公開審理的宗旨也隨之付之東流。

其三，訴訟時效是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內不行使權利，當時效期間屆滿時，人民法院對權利人的權利不再進行保護的制度。起訴是訴訟時效中斷的法定事由之一。在原告不知悉被告姓名的情形之下，實名訴訟客觀上限制了原告以匿名的方式提起訴訟。不僅如此，即使原告對被告以匿名的方式提起訴訟，在法院裁定以匿名訴訟不符合法定條件為由不予受理或者駁回起訴時，并非一定中斷訴訟時效。原因就在于我國《民法通則》和相關司法解釋對此種情況是否發生訴訟時效中斷的問題未作明確規定，(注:參見1987年1月1日起施行的《民法通則》第140條;2008年9月1日施行的《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第12條。)而我國《海商法》第267條第1款明確規定，對于海商案件，如果請求人“起訴被裁定駁回的，時效不發生中斷”。對此，學界通說認為，不能發生訴訟時效中斷。(注:參見江偉.民事訴訟法[M].北京:中國人民大學出版社，2007:324-325.)司法實踐中，通常權利人的起訴不符合法定條件，法院裁定不予受理或者駁回起訴時，等同于權利人沒有起訴，不能發生訴訟時效中斷。因此，如果不考慮案件實情，任何民事訴訟都必須以有名訴訟的方式進行，則勢必會出現法院對原告以匿名方式起訴不予受理或駁回起訴時，因時間的推移造成原告的權益失去司法救濟的可能。這樣，基于訴訟時效而客觀上無法一時知悉被告身份的原因，而許可原告以匿名的方式進行訴訟，則可避免過去起訴時必須明確當事人身份所引起的諸多不適當后果，并進一步加強了對權利人的保護。

其四，民事訴訟是在特定當事人之間進行的，我國現行《民事訴訟法》第110條第1項有關起訴狀應當記明當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住所的規定，其功能就在于識別當事人是否存在以及當事人是何人。但該規定很大程度上是便利法院操作的規定，其不合理性在于:特定當事人的方式單一和機械，即只能是實名。其實，當事人的姓名只是人的符號而已，只要當事人的匿名足以識別當事人為何人，就不能限制其起訴或應訴，如同刑事訴訟中犯罪嫌疑人真實姓名不明的，檢察機關仍然可以對其提起公訴，法院應當受理和審判一樣。(注:《中華人民共和國刑事訴訟法》第128條第2款規定:犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址，身份不明的，偵查羈押期限自查清其身份之日起計算，但是不得停止對其犯罪行為的偵查取證。對于犯罪事實清楚，證據確實、充分的，也可以按其自報的姓名移送人民檢察院審查起訴。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第117條第6項規定:對于被告人真實身份不明，但符合刑事訴訟法第128條第2款規定的，人民法院應當依法受理。)換言之，匿名訴訟中匿名的當事人只要是客觀存在的、可以確定的，該訴訟當事人就是特定的，就具備程序意義上的起訴要件，法院就應當根據案件需要許可以匿名的方式進行訴訟，而不能夠不考慮案件實際情況，僅僅以當事人的姓名或名稱是匿名的，就將原告直接拒之于法院門外。

當然，由于我國民事訴訟法沒有匿名訴訟的規定，從依法審判角度出發，我國法院僅負責法律的適用，而不能創制法律或規則，加上現在法官整體素質還有待提高，而人們長期對法官的創意抱有一種警惕，這也就意味著我國民事訴訟法對匿名訴訟相關規定的缺失必然造成在司法實踐中當事人需要匿名起訴或應訴時出現無法逾越的障礙。因此，目前唯一可取的方案就是通過立法規定匿名訴訟。這不僅有利于法官正確司法，也有利于當事人了解自己匿名訴訟的權利，從而保障當事人的訴訟權利。具體解決方法就是在我國《民事訴訟法》修改時，將實名訴訟作為原則，把匿名訴訟作為例外，即原告以自己實名起訴對其合法權益有重大損害或起訴時無法知悉被告的姓名時以及被告以實名應訴時對其合法權益存在重大損害時，可以申請通過匿名的方式進行訴訟，是否準許由人民法院裁定。

既然匿名訴訟是當事人起訴和應訴方式的一種例外，那么，在設立我國匿名訴訟制度時，必須十分重視具體規則的設計，做到規范、合理、可操作性強，使該制度真正發揮保護需要以匿名方式起訴和應訴當事人利益之作用。筆者認為，該制度應包含以下主要內容:

其一，匿名訴訟的具體情形

第一種情形，在訴訟涉及私人性質的、恥辱性的或極其不受歡迎的事項以及商業信息的情形下，為了避免尷尬、公眾嘲笑或者基于保護公司合法的商業信息的需要，當事人有權以虛構的名字進行起訴或應訴。比如，遭受非法脫衣搜身的婦女、強奸案受害者提起的民事訴訟，涉及變性或同性戀的民事訴訟案件以及由于發表不同社會性言論害怕報復或侵擾的當事人起訴或被訴的案件等。

第二種情形，原告以實力較大的所屬單位為被告提起的訴訟，原告因害怕報復可以通過虛構的名字進行訴訟。比如，監獄犯人以監獄為被告提起的訴訟、教師以其所在學校為被告提起的民事訴訟、農民工等針對單位的就業歧視而提起的訴訟、婦女針對單位的性別歧視提起的訴訟等。

第三種情形，基于中斷訴訟時效的需要或者為了識別和尋找違法嫌疑者的身份，受害人可以對不知真實姓名的侵權者以匿名的方式啟動訴訟。比如，不知名的流浪者侵害他人合法權益或其自身權利受到侵害的案件，交通事故逃逸案件，一個被通過匿名張貼的形式而名譽權受損害的人，一個公司可能會發現其機密文件被身份不明的人泄露，還有相當比例的案件所涉及的是因互聯網匿名而出現的糾紛等。

其二，法院是否準許匿名訴訟時需權衡的因素

法院針對個案應該采用多因素來衡量當事人以匿名的方式起訴是否具有必要性和可行性。就必要性而言，只有當事人能證明對其身體、心理以及經濟的重要隱私或安全有重大傷害的合理可能性且該損害超過大眾接近司法利益的情形下才許可匿名訴訟。當然，如果資料已被公開或尋求匿名的當事人隨意披露，則就不存在需要保護的隱私。同時，法院應考慮保密的可行性。如果人們普遍了解與爭議事項有關的當事人的身份，則保密相對困難和不切實際，因而，匿名訴訟也就缺乏可行性。此外，當原告尋求向對方當事人以及公眾保密其身份之時，法院也應考慮被告針對原告的訴訟請求，為了充分有效地進行抗辯，需要原告的身份信息。在原告訴訟主張所依據的是案件所特有的事實問題時，比如決定原告是否合格和案件或爭議是否存在等，被告就需要知悉對方當事人姓名，如果拒絕提供該信息可能導致剝奪被告的正當權益，則人民法院可以不準許匿名訴訟。

無論是原告還是被告，如果尋求盡量將其身份向法院保密，則法官必須決定是否涉及法院和司法系統特有職能的因素證明有理由要求當事人披露其真實身份。有關原告的一些信息必須使得法院能夠對爭議問題作出裁決(諸如原告起訴的資格、案件或爭議符合裁判條件)。也許法院有必要查明匿名的當事人身份以及與其爭議的事項是否處于保密狀態。在某些情況下，知悉當事人姓名也可以幫助法院評定匿名訴訟的理由和判斷在申請匿名訴訟的背后是否存在非法的或不可告人的動機。

其三，匿名訴訟的具體程序

作為實名訴訟例外的匿名訴訟與公眾接近司法權存在緊張關系，需要在平衡公眾接近司法以及個人基本人權的基礎上進行價值選擇。因此，當事人申請匿名訴訟的程序不能忽視。

原告起訴之前或被告應訴之前應該向法院提起匿名訴訟申請，只有在匿名訴訟申請取得法院準許的前提下原告才能提起匿名訴訟。如果原告在沒有查明被告的情況下起訴，可以對匿名的被告根據資料中的分析類推被告。在原告匿名起訴的申請中，如果被告是實名的，則被告也可以申請匿名應訴。原告或被告在匿名申請中就其身份是向社會保密還是也包括向對方當事人及其律師保密應該作出明確表示。匿名申請書還應該附上有關案件的重要事實及其必要證據，以證明需要保密比公開當事人姓名的利益更重要。

由于匿名訴訟的特殊性，人民法院處理匿名訴訟時還應注意把握以下幾個問題:

第一，人民法院收到當事人的匿名申請后，應該向對方當事人提交和送達一份要求獲得匿名起訴或應訴的申請書副本。雙方當事人可就對方當事人匿名訴訟申請提出表明同意或者反對的書面意見，并提出理由。

第二，由于客觀上不存在的當事人不能啟動訴訟程序或被引入訴訟程序，因此，人民法院在審查匿名當事人申請時必須首先查明匿名的當事人是否存在，同時，匿名的當事人必須向法院表明其真實身份，法院在核對當事人真實身份后，應制作詢問筆錄，載入民事訴訟卷宗副卷備查。

第三，當事人對人民法院是否準許匿名訴訟的裁定，可以向上級法院提起上訴。如果人民法院駁回原告匿名訴訟申請，而當事人沒有上訴或者上訴后被駁回的，則當事人以及人民法院必須在所有的訴訟文書中以真實的名字替換匿名。當原告和被告尋求以匿名方式起訴和應訴的申請獲得法院準許后，起訴狀、答辯狀以及傳票等訴訟文書的姓名都應用匿名代替其真名，且應在所有訴訟文書和傳票上用同樣的匿名。

第四，人民法院在審理匿名訴訟案件時，由于當事人不宜以真實身份面對對方當事人及其律師，因而在此類案件審理中，匿名的當事人應委托訴訟代理人代為參加訴訟。訴訟代理人有責任保護當事人的隱私權。(注:《中華人民共和國律師法》第38條規定:律師應當保守在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密，不得泄露當事人的隱私。律師對在執業活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應當予以保密。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產安全的犯罪事實和信息除外。)為了保護當事人的隱私權，以免泄露當事人的真實姓名，這類案件一般也不宜公開審理。

第五，人民法院在對匿名訴訟審理后作出裁決時，基于執行實務中當事人財產權的取得、設立、轉移、變更時通常需要使用其實名。因此，允許當事人匿名訴訟是可以的，但在裁決書中僅署匿名不妥，也有失法律文書的嚴肅性。(注:《最高人民法院關于執行工作若干問題的規定》第20條規定:申請執行，應當向人民法院提交下列文件和證明……，公民個人申請的，應當出示居民身份證。)為解決這一問題，人民法院在制作的裁決書中，應在當事人的匿名后注明其真實身份載于訴訟副卷，并將準許當事人使用匿名申請執行等事項予以記載。

根據上文分析，就前述兩個案例中前一案例而言，原告沈霞以化名李輝起訴，而一審法院、二審法院以及再審法院的做法，明顯與我國現行《民事訴訟法》第110條以實名特定當事人的規定發生沖突。因此，一審法院對此案較為妥當的處理方法應該是:根據《若干意見》第139條第1款規定，當事人身份屬于法院依職權審查和闡明義務的范圍，一審法院應該在審查起訴階段對此進行審查，如果發現原告沈霞以化名李輝起訴，可以不符合受理條件為由裁定不予受理，在案件受理后開庭審理核對當事人身份時，(注:《民事訴訟法》第123條第2款規定:開庭審理時，由審判長核對當事人，宣布案由，宣布審判人員、書記員名單，告知當事人有關的訴訟權利義務，詢問當事人是否提出回避申請。)

發現原告以匿名起訴的，則應該裁定駁回起訴。倘若一審法院有意同意原告匿名訴訟，但無法繞開民事訴訟法的上述規定，也沒有在程序上保障對方當事人對此異議權和救濟權，同時由于裁決書存在缺陷，最終在執行上不可避免會遇到無法克服的障礙。

針對一審法院的尷尬裁決，二審法院和再審法院的權宜之計應該是采取補救方法:對第一審法院在審查當事人身份方面的疏忽和錯誤，即使當事人未提出上訴或再審請求，法院也應當予以審查，作出相應的處理，即如果發現一審原告沈霞以化名李輝起訴，且實名沈霞與化名李輝若系同一個人，則應該根據《民事訴訟法》第140條第11項的規定，裁定化名李輝的實名為沈霞，并需在訴訟文書當事人一欄中化名李輝之后列明其實名沈霞，若化名李輝與實名沈霞并非同一人或化名李輝拒不同意使用其實名，則二審法院應該根據《民事訴訟法》第153條之規定，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，再審法院應該依據《若干意見》第210條的規定，裁定撤銷一、二審判決，發回原審人民法院重審。然而，再審法院僅以“申訴人……未對對方到庭參加訴訟當事人的身份提出異議，李輝未使用真實姓名沈霞起訴，對本案的實體處理并無影響，該案并非假案”為由駁回申訴，這似乎間接地承認匿名訴訟，其實，匿名者的實名已經公開，已經失去了匿名訴訟實際意義，且這種缺乏程序保障的裁決已經影響到本案實體權利的歸屬和最終執行。

后一案例中，原告因擔心暴露真實身份使用化名起訴，法院在開庭審理時發現原告并非使用實名起訴，不僅終結了訴訟，還以其購買、使用偽造、變造的居民身份證處以1000元罰款。應該說，原告用化名起訴違反了我國現行《民事訴訟法》第110條實名訴訟的規定，不符合案件受理條件，法院在案件受理后開庭審理時發現原告未用實名起訴，因不屬于《民事訴訟法》第137條所規定的終結訴訟的法定事由，裁定終結訴訟欠妥，應該依據《若干意見》第139條的規定，裁定駁回起訴。

前后兩個案例反映出的問題是:兩個案件的原告都同樣用化名起訴，但法院的處理結果不同，即同案不同判。同案不同判與我國民眾普遍的公正觀念存在著嚴重沖突，弱化了老百姓對法律的信仰，損害了司法的權威性和公信力，由此而形成的判決很難得到民眾的接受和支持。盡管同案不同判的原因很多，但就此兩個案例就足以說明:我國司法實踐中存在匿名訴訟的需求，為了不同法官對同樣情況作出一致裁判，從而保持法制的統一，我國的民事訴訟法和司法解釋需要對匿名訴訟作出盡可能詳細的規定。

五、結語

匿名訴訟的問題，不僅是大陸法系國家民事訴訟法學中的一個理論盲點，在英美法系國家也是一個理論難點。這一問題的復雜性主要體現在，匿名訴訟與現行各國民事訴訟實名訴訟制度存在明顯的抵牾。然而，匿名訴訟存在的合理性就在于它可以滿足和適應糾紛類型復雜化和多樣化的實踐需求，起到擴大民事訴訟程序解決糾紛的機能，提升當事人對民事訴訟制度使用的信賴度和接納度。我國民事訴訟法有關實名訴訟的規定和理論界對當事人匿名訴訟關注的缺失，導致實務中遇到類似情形時往往無所適從。由于匿名訴訟有其存在的合理性，而“依法審判”又是我國司法審判的根本原則，因此，從我國正處在變化和發展之中的訴訟理念、訴訟體制來看，未來在修改《民事訴訟法》時應將匿名訴訟作為實名訴訟的例外，不失為一種較為合理的制度安排。

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Legislation over Pseudonymous Litigation: Defects of “Real Nam Litigation”

ZHAO ZE-jun

(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120)Abstract:

Civil litigation rules in both common law and civil law countries tend to hold that a petition is filed in the real name of the party. However， in some instances the judge in the common law county， though characterized in advocating rationale， may admit pseudonymous litigation to satisfy the specific requirement of the case. The provision in China’s Civil Procedural Act requiring rigidly “real name litigation” seems out of date now and to the Act the provision concerning the right of the parties to file a pseudonymous litigation should be added. The court should exercise its discretion to weigh the interests of litigants to determine whether to give leave to a pseudonymous action.

Key Words: parties; “real name litigation” ;anonymous litigation

本文責任編輯:李曉鋒