對兩大法系“缺席判決主義”本質之思考

摘要:學界大多認為，“缺席判決主義”的本質是缺席就敗訴。通過對兩大法系一些國家缺席審判制度的深入考察，我們可以發現法官依然要對訴訟要件和證據資料進行審查。同時，在英美法系國家，法官同樣須要經過審理才能作出缺席判決;一方當事人不履行審前命令的判決不屬于缺席判決。因而，“缺席判決主義”的本質應當定性為單方審查。

關鍵詞: 缺席判決主義;民事訴訟;訴訟要件;證據資料;單方審查

中圖分類號:DF72

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.16

在民事訴訟法學界，一般將缺席審判的立法模式分為“缺席判決主義”和“一方辯論主義”。我國民事訴訟法學老前輩柴發邦先生針對兩大法系缺席判決的立法模式指出，“一造辯論判決是在當事人一方不到場的情況下，仍由到場的一方照常辯論，以前已為辯論或證據調查或未到場人準備書狀中的陳述，均應斟酌;未到場人以前聲明的證據，必要時也應調查，法院據此做出判決。這種判決并非必然使不到場當事人敗訴。而缺席判決的效果不同，依到場一方當事人之聲請做出被告敗訴的判決，已有的訴訟資料，在判決時亦不得斟酌之。”[1]據此可以看出，“缺席判決主義”意味著法官根據缺席之事實而判處缺席人敗訴。同時，在針對英美法系審前的不應訴判決中，一般又認為是法官不經審理而作出的對缺席人的一種制裁。眾所周知，無論在任何情況下，公正都是司法之永恒追求，正義的缺席就意味著司法存在價值之缺失。如果缺席就敗訴，那訴訟程序、訴訟證據等問題對案件的解決就沒有任何的意義，則訴訟的正義何在?正是基于對以上問題的質疑，我們

有必要對兩大法系中“缺席判決主義”的本質加以深思。

一、兩大法系“缺席判決主義”的含義及其本質

(一)兩大法系“缺席判決主義”的含義

1.大陸法系的“缺席判決主義”

日本民事訴訟法學者三個月章認為，“缺席判決主義”是指“根據缺席，亦即期日遲誤事實，可以找出對缺席人全面不利的判決依據，允許采取判決的方法停止程序(亦即缺席人敗訴判決)。”[2]我國臺灣地區民事訴訟法學者陳計男認為，“關于當事人之一造于言詞辯論期日不到場時，法院應如何處置?立法例上有缺席判決主義與一造辯論主義兩種。前者法院可依一造不到場之事實，經對造之申請，而為不到場者敗訴之判決，例如德國民事訴訟法第330條、第331條、奧國民事訴訟法第396條。”[3]陳榮宗、林慶苗兩位學者認為，“缺席判決主義乃于當事人缺席時，法院即得據缺席之事實對缺席之當事人為全面不利益判決而終結訴訟之主義。”[4]

2.英美法系的“缺席判決主義”

在法學界，關于“default judgment”有不同的譯法。一般被譯為不應訴判決、缺席判決，張家慧教授將其譯為懈怠判決。[5]總體而言，針對英美法系，學界多使用不應訴判決的術語，以此區別于大陸法系的缺席判決。關于英美法系缺席判決的立法模式，一般認為是“缺席判決主義”。有學者指出，“根據《美國聯邦民事訴訟規則》第55條，當被告對原告的起訴狀在規定的期間內不提出答辯狀應訴時，依據原告關于缺席判決的申請，法院可作出被告敗訴的缺席判決。”[6]另有學者認為:“(美國)訴前判決的既判力不是建立在事實的任何實質性爭議或實體法的基礎之上，其中非自愿的駁回訴訟和缺席判決的產生，是因為當事人沒有遵守某些程序要求而招致的帶有懲罰意味的判決。”[7]“(美國的)缺席判決實質上是一種制裁措施。”[8]

(二)兩大法系“缺席判決主義”的本質

現 代 法 學

劉秀明:對兩大法系“缺席判決主義”本質之思考

綜上，在大陸法系國家，“缺席判決主義”就是法官依據出庭人的申請，根據缺席之事實而直接作出缺席人敗訴的判決。在英美法系國家，不應訴判決實際上就是被告敗訴的缺席判決，在某種程度上可以說是對不答辯人的一種制裁。因而，有學者進一步指出，大陸法系國家的“缺席判決主義”完全模仿了英美法系的不應訴判決制度，“在被告不到庭或退庭的情況下，法院根據原告的申請作出滿足原告訴訟請求的裁判，或者將原告所主張的事實視為真正存在而作出判決，而無論被告曾經到案作出了何種有意義的答辯。”[9]可見，在兩大法系的一些國家，“缺席判決主義”之本質是缺席就敗訴，法官無需對訴訟要件和證據資料進行審查。

二、思考之一:缺席判決中法官對訴訟要件的審查

(一)德國法對訴訟要件的規定

德國民事訴訟法規定，當事人申請為缺席判決或依現存記錄而為缺席判決時，如果該當事人對于法院應依職權調查的事項，不能提出必要的證明，則不予準許而駁回其申請。其中法院依職權調查的事項就是訴訟要件的重要內容，現在大陸法系的德國、日本和我國臺灣地區的民事訴訟法都規定了訴訟要件是法官作出判決的前提條件。

(注:由于德國法和美國法對訴訟要件的規定較為典型，因而文中對訴訟要件的分析就以這兩個國家為考察對象。)訴訟要件是從程序角度判斷訴是否合法的重要依據，其豐富的內容必然要求法官在訴訟的進行過程中，至遲在言詞辯論終結之時，以嚴謹認真的態度依職權審查，以保證作出的實體判決符合訴訟程序的要求。既然是法院依照職權進行審查，那就自然意味著無需當事人提出申請。這是不同于案件實體問題的，是當事人處分主義的例外，因為由于訴訟要件關系到本案的實體審理是否合法，不是當事人的私人利益，涉及到一個國家的訴訟秩序，屬于公法調整的范圍。即使是在實行當事人主義訴訟模式的國家，對訴訟要件的審查也是法院的職責。

值得注意的是，法院依照職權進行審查并不等于法院承擔證明責任，原告依然要對訴的合法性承擔證明責任。換言之，法院有審查義務而不是調查義務，原告依然對此承擔證明責任。原告對訴訟要件之存在提出事實說明屬于當事人的事情，法院不主動進行調查。“為訴訟要件之事項，應由以其存在為有利益之當事人負舉證之責任。在當事人兩造到場或被告缺席時，原告須訴訟要件皆備，始得受本案之裁判，故原告不可不就訴訟要件之存在舉證。”[10]當然，原告提出事實材料如有欠缺或有疑義，法官有釋明之責。如有欠缺的，法官應限期責令原告補正，如不補正或不能補正的，法院可以立即起裁定駁回原告的起訴。理論界認為，“如果法院確定就此點(訴訟要件)而言存在瑕疵，則取決于這些瑕疵是否可被消除。如果可消除，則應當駁回原告要求發布缺席判決的申請，并且通過延期給予原告消除瑕疵和獲取必要證明的機會。如果相反，涉及不可消除的瑕疵，則不可能作出實體判決，并且必須通過訴訟判決視訴不合法而將之駁回。”[11]

缺席判決是實體的終局判決，只有滿足實體判決要件才能作出判決。德國資深法官狄特#8226;克羅林庚將缺席判決分為真正的缺席判決和非真正的缺席判決。真正的缺席判決是指因一方當事人遲誤而作出的不利于遲誤人的判決。非真正的缺席判決是在遲誤期日作出的駁回原告起訴的爭訟性終局判決。非真正的缺席判決包括以下兩種情形，即“被告遲誤時，若訴無效或無說服力，……也就是說判決不是針對遲誤方而是針對出席方作出的。原告遲誤時，若訴無效，也就是說判決雖然是針對遲誤方，但卻不是因為遲誤而是因為欠缺訴訟程序要件而作出的。”[12]換言之，如果訴缺乏實體判決要件，則以非真正的缺席判決作出程序判決。也有學者將這種非真正的缺席判決稱為“準對席的終局判決”。[13]這種非真正的缺席判決不同于對實體內容進行審查判斷后而做出的真正的缺席判決，當事人不能啟動異議程序，只能上訴。因為當事人的缺席對裁判的作出沒有任何影響，裁判并不是針對缺席而做出，而是針對訴不具有合法性條件。

(二)美國法對訴訟要件的規定

與大陸法系國家的法規出發型訴訟不同，英美法系國家的訴訟屬于事實出發型訴訟。對于訴訟要件，無論是法律上還是理論上都鮮有論述，但并不能說訴訟要件是可有可無的。在美國，當事人只有將可裁判的事項提交法院，才能使糾紛通過司法途徑獲得解決。這些可裁判的條件具體包括:(1)這些爭議必須涉及真正相爭或對抗的當事人;必須存在一項起源于法定事實情形的可被承認的合法利益;爭議的問題必須是可以通過運用司法權力加以解決。”[14](2)原告必須具備訴訟資格(standing)，即當事人在案件的最終結果中有足夠的利害關系;(3)案件具有成熟性(ripe)，或司法審查的時機已經成熟;(4)案件不能是已經失去實際意義的(moot);(5)案件不能構成政治問題[15]。例如，美國《憲法》規定:“無論初審法院或上訴法院都有義務主動考慮自己是否享有管轄權。”在訴訟中，針對原告的起訴行為，被告有權提出管轄依據不足，以請求法院予以救濟。同時，在后一個訴訟中，被告還有權針對前訴缺席判決提起附帶異議。(注:所謂附帶異議，是指如果某被告在某一原訴審理過程中不出庭，同時原訴法院也就原訴作出了缺席判決，那么當該被告再一次被提起一個新訴時，該被告則有權在新訴中就原訴缺席判決的有關問題給予異議。在判例中，后訴被告主要是針對原訴的管轄權提出異議。(參見楊榮元.美國現代民事訴訟法典[G]//常怡.西南政法大學訴訟法文獻索引及全文數據庫.))

三、思考之二:“缺席判決主義”中法官對證據的審查

(一)大陸法系的法官對證據的審查

在大陸法系“缺席判決主義”的立法模式下，按照既有的理解，法官根據缺席之事實而作出缺席人敗訴的判決。然而，深入考察“缺席判決主義”立法模式下的各國規定，可以發現事實并非如此。雖然法官不考慮缺席方提供的證據資料，但是，法官仍然要對出庭人提交的證據資料進行審查并作出判決，并非直接作出對缺席人全面不利益的判決。例如，奧地利《民事訴訟法》第396條規定，原告或被告于最初開庭期日缺席時，出席當事人關于訴訟標的所為事實上陳述，如非與證據相反者，應認為真實，并以此為基礎依出席當事人之聲請，以缺席判決為該訴訟請求之勝訴判決。缺席之當事人已提出之書狀毋庸斟酌[4]56。日本1890年《民事訴訟法》對“缺席判決主義”作出如下規定:“原告在言詞辯論期日未出席，法院將作出駁回起訴的缺席判決”。(注:在草案中曾規定了和德國民事訴訟法一樣的駁回訴訟請求的判決，但在草案的審議階段進行了修改，主要理由是將駁回起訴視為撤訴，只是一種程序上的處理，允許原告再次起訴。)被告在言詞辯論期日未出席，原告的陳述視為得到被告的自認，如果原告所主張的事實是正當的，就對被告以缺席判決宣告其敗訴。相反，如果原告的請求不合法時，不進行缺席判決而駁回起訴。此時，駁回原告請求不合法的判決不是缺席判決，因為并非原告缺席[16]。《大清民事訴訟律草案》第493條也做出了與日本相類似的規定。德國《民事訴訟法》第331條第2款規定:“如果認為訴之申請為正當，即依其申請而為判決;認為不正當時，駁回其訴。”[17]有學者針對德國的缺席審判指出:“缺席判決是根據實質問題作出的實體判決，……也就是說原告必須提出足以構成訴因的事實。”[18]“如果被告不出庭，法院將認為原告提出的事實己經確定，但并不一定做出原告勝訴的判決。只有在原告所主張的事實表明原告的請求有根據的限度內，才能應原告的申請對被告做出不應訴判決。”[19]法國新《民事訴訟法典》也同樣規定了判決前法官對原告證據的審查義務，該法第472條規定:“如被告不出庭，仍然可以做出實體上的裁判。僅在法官認為(有關為實體判決的)請求符合規定，可予受理并且理由充分時，始認定該請求成立。”[20]有學者指出:“因為被告不能自行防御，因此，法院應當從“程序上的抗辯”(請求是否符合規定)，“訴訟不受理”(請求的可受理性)以及“實體上的防御”(請求是否有依據)等三個方面至少簡單地審查。”[21]

由此觀之，在“缺席判決主義”的立法模式下，出庭人仍應提供相應的證據，證明其申請滿足了法律規范的事實構成要件。只有在申請是合法且正當的前提下，法官才會根據申請作出缺席判決，否則法官以申請不正當為由加以駁回。因為未出庭的一方不能進行有效地防御，直接作出缺席判決顯失公平，同時也損害了法律的嚴肅性。

(二)英美法系的法官對證據的審查

1.英國法對證據的審查

在英國，無論何種情形下，申請法院作出缺席判決都必須滿足以下兩個實體條件:一是原告必須基于案情聲明享有權利，這是法官作出缺席判決的首要條件;二是被告尚未滿足原告訴訟請求，如果被告已經滿足了原告的所有訴訟請求，則原告不得申請缺席判決，法官也不能作出缺席判決。被告尚未滿足原告訴訟請求的情形是指被告尚未根據民事訴訟規則向原告退回自認文書，或者未根據民事訴訟規則向法院提交自認書。原告賴以支持其申請的任何證據無需送達未提交送達認收書的當事人。

另外，法律還針對特定情形下缺席判決的實體條件作出規定。(1)如果申請就未成年人或精神病人作出缺席判決，除了法院須指定訴訟輔佐人的程序條件外，原告提出其有權取得所主張判決的證據，須令法院信服。(2)對國家提出申請，須采取宣誓陳述書形式，并有證據列明申請理由，證實提交送達認收書的期間已屆滿。(3)就要求交付財物且不允許被告替代支付財物價款的訴訟而言，申請作出缺席判決，提出的證據須對財物予以確定，并陳述原告相信有關財物的存放地點，并說明為何主張特定交付。(4)如果被告位于蘇格蘭、北愛爾蘭或其他任何公約地區，在法定期限沒有提交送達認收書，則須提供證據證明以下事項:受理法院有權進行審理和裁決;不存在其他法院根據法律規定對有關訴訟具有排他性管轄權;以及有關訴訟已根據本法相應規定進行了適當的送達。

在法庭審理中一方當事人不出庭，法院仍可進行開庭審理。若被告不出庭，則原告可在開庭審理時證明其訴訟請求，并取得支持其訴訟請求以及補償訴訟費用的判決，并有權請求駁回被告提出的任何反訴。若原告不出庭，則被告可在開庭審理時證明其任何反訴，取得支持反訴及補償訴訟費用的判決，并有權請求駁回原告的訴訟請求[22]。

2.美國法對證據的審查

在美國，法官作出缺席判決并不是沒有任何根據的。在有關缺席判決的一些判例中，我們經常會看到這樣的語言，即“公共政策支持以實體的方式解決糾紛(public policy favoring the resolution of cases on the merits)，缺席判決是不受歡迎的。”[23]總體來說，“應各種形式訴訟的原告，包括第三人、提出交叉請求或者反請求的原告之要求作出的不應訴裁判，需要原告提供的證據十分有限。”[24]在此，筆者根據作出缺席判決的不同主體，將缺席判決分為書記官作出的缺席判決和法官做出的缺席判決。兩種不同類型的缺席審判對證據的要求程度不同，前者較為寬松，后者較為嚴格。(1)書記官作出的缺席判決:一般來說，由法院書記官作的缺席判決證明程度較低。對于可以明確固定金額的案件，書記官可以直接根據原告的請求和負債額的宣誓陳述書，登記被告承擔請求的數額和訴訟費用的不應訴判決。(2)法官作出的缺席判決:應當由法官做出不應訴判決的案件一般是復雜的案件，有時需要聽審(hearing)，必要時當事人有權獲得陪審團參與審判的權利。在聽審中，原告對損害賠償金額承擔證明責任。但是，除非在原告向法院提供了充分的證據證實其訴訟請求或救濟權利的情況下，否則對美國國家、公務員或者其他機關不得作出缺席判決。

在此，有必要說明一下關于約定賠償金與未約定賠償金(Liquidated and Unliquidated Damages)的證據問題。(注:約定賠償金是指合同中的違約條款，即對在合同一方違約時應向另一方支付一定數額的金錢所作的約定。如果該支付數額是對違約可能造成損失的合理預先估計，則被視為預定違約賠償金條款，其目的在于確定代替履行的金額;有違約賠償金條款的，無需證明損失的大小，即可取得預先確定的賠償金額。(薛波.元照英美法詞典[M].北京:法律出版社，2003:854.))當損害賠償為事先約定時，沒有必要舉行聽審以出示損害賠償的證據，因為一審法院能夠根據訴狀所附的文據評估損害賠償額。如果損害賠償沒有事先約定，在終局的缺席判決作出之前，一審法院的記錄必須包含損害賠償的證據，如記錄中以宣誓書或證言的形式出現。此外，當損害賠償事先未約定或未能通過書面文據證明時，原告必須提出證據證明訴爭事實與其主張的傷害或損害賠償之間具有因果關系，因為缺席之被告僅承認其造成訴爭事實的發生，而并不必然承認原告請求的損害賠償與其具有因果關系。未約定的損害賠償可以由聽審中的證言予以證明，也可以由經宣誓的證言予以證明。原告應當要求法院書記官對缺席判決之聽審中就證明損害賠償的證據進行記錄。未能形成記錄者，對缺席判決具有致命影響[25]。

四、思考之三:對英美法系“缺席判決主義”兩個誤解的澄清

(一)澄清之一:法官要經過審理才能作出缺席判決

一提起不應訴判決，一般認為，只要被告不答辯或逾期答辯，法官不經審理程序而直接作出缺席判決，以示對缺席人拖延訴訟的制裁。例如，有觀點認為，“不應訴判決是不經過審理的判決。”[26]“不應訴判決在美國民事訴訟法中視為不經審理作出判決情形的一種。”[27]然而，仔細考察英美法的規定，發現我們在一定的程度上混淆了審理和開庭審理。例如，英國《民事訴訟規則》對缺席判決界定如下:“default judgment”means judgment without trial where a defendant –(a) has failed to file an acknowledgment of service; or(b) has failed to file a defense。漢譯為:缺席判決，指被告符合如下情形時，法院未經開庭審理逕行作出的判決(a)未提出送達認收書的;或者(b)未提出答辯的[22]54。我們應當注意的是，這里采用的是trial的術語，而trial是開庭審理，即我們常說的英美法系國家的“大審”。

據學者考證，由于英美法系的訴訟案件呈“爆炸”狀態，因而大約只有10%左右的案件才經過trial。那90%的案件是如何處理的?是否法官不經審理程序?在英文中，Hearing is a disposition without trial.雖然hearing 和trial 同指對案件的審理，但前者沒有后者正式，前者一般是指在訴訟進行中對當事人的申請(motion)或訴訟程序事項由法官所做的審理，一般譯為聽審或聽證。后者是指訴訟進行中最重要的階段，即開庭審理，在對抗制的訴訟程序中法官對證據和法律上的請求做出正式司法裁決[28]。因而，hearing不同于trial。美國《聯邦民事訴訟規則》第55條關于缺席判決的表述也使用了hearing的術語:The court may conduct hearings or make referrals — preserving any federal statutory right to a jury trial.漢譯為:法院可以進行必要的適當的審理，或命令委托進行，并應當依據美國制定法規定賦予當事人取得陪審團審理的權利[29]。由此可見，法官未經開庭審理而作出判決，并非是未經審理，法官依然要對案件進行審理，這時的審理一般稱為缺席審理(default hearing)。(注:default hearing(缺席審理)是英美法系有關缺席判決的判例中常見的法律術語。按照英美學者的解釋，當事人申請法院作出缺席判決的行為實際上不是嚴格意義上的訴訟行為，而類似于行政行為。)

(二)澄清之二:不履行審前命令的“default judgment”不屬于缺席判決

在英美法系的審前程序中，尤其在證據開示階段和審前會議階段，針對一方當事人不遵守審前命令，法官有權對該當事人作出“default judgment”予以制裁。在對抗制民事訴訟程序中，當事人對于案件事實負有完全的證明責任。審前程序的證據開示就是賦予當事人收集證據的權利，以此確定案件的爭點，確保庭審的連續集中。如果當事人違反證據開示命令，法官有權進行制裁以確保程序規則的遵守，推動訴訟程序繼續進行。(注:根據美國《聯邦民事訴訟規則》，不遵守證據開示命令的制裁主要有:(1)免除一方證明責任。(2)禁止提出證據。(3)宣布其訴答文書無效或部分無效，駁回訴訟或作出缺席判決。(4)責令承擔費用、判處藐視法庭罪。)在證據開示階段給予一方當事人制裁的目的在于:一是確保該當事人遵守證據開示的規則;二是使以后訴訟的當事人不違背證據開示的規則;三是制裁該當事人以彌補相對方的損失[30]。筆者認為，此時的“default judgment”不屬于缺席判決，理由如下。

1.翻譯的不嚴謹而引起的誤解

以下以兩個知名的英美法詞典對“default judgment”的解釋為例進行說明。(1)《元照英美法詞典》的解釋:一是缺席判決，即被告在庭審中不到庭或未對原告的請求做出答辯的情況下，法庭所做的對被告不利的判決;二是不履行判決，當事人不服從法庭命令，尤其是要求其進行披露(discovery)的命令時，作為懲罰，法庭作出的于其不利的判決。”[31](2)《布萊克法律詞典》的解釋:一是指被告針對原告的訴訟請求未能辯護或防御而由法官作出的判決;二是指一方當事人未能遵守命令，特別是證據發現程序命令，而由法官針對該當事人作出的懲罰性判決。(注:Cf.Bryan A. Garner. Black’s Law Dictionary (8th Edition)，West Group(2004).at.P.449.懲罰性判決的英文原文為:A judgment entered as a penalty against a party who does not comply with an order， esp. An order to comply with a discovery request.)可見，“default judgment”有兩種含義，一是指缺席判決，二是指不履行命令的判決或懲罰性判決。因而，當事人違反審前命令而由法官做出的判決應當譯為“不履行審前命令的判決”較為恰當。此判決是法院對當事人的一種司法制裁，其功能類似于我國訴訟中對訴訟參與人采取罰款的強制措施。

2.“不履行審前命令的判決”并不受缺席判決規則的調整

聯邦民事訴訟規則規定，所有案件的缺席判決，都要受本規則規定的缺席判決規則的制約，即缺席判決不應違背請求的判決種類或超過要求判決的數額。這是當事人主義訴訟模式的基本要求，否則法院的判決就失去正當性基礎。然而，在“不履行審前命令的判決”中，“損害賠償金不受起訴書中所主張金額的限制。”(注:杰克#8226;H#8226;弗蘭德泰爾，等民事訴訟法(第3版)[M].夏登峻，等，譯北京:中國政法大學出版社，2003:444.另請參見:Aljassim v. S.S.South Star，323F.Supp. 918(S.D. N.Y.1971);Sarlie v.E.L. Bruce Co.265F.Supp.371 (S.D. N.Y.1967) .)法官有權對違反命令的一方當事人要求其支付額外的發現程序所增加的費用，因而法官有作出超出訴訟請求判決的自由裁量權。但是，法院的判決也不能超過一定的范圍，在Burnette v. Sundeen一案中，由于被告的律師未能遵守證據開示規則，一審法院判處被告償付10萬美元。在上訴審中，上訴法院認為賠償數額過多，而且沒有給予被告聽審的通知，因此撤消了損害賠償的判決，發回重審[30]21。

3.缺席判決只適用于被告，而“不履行審前命令的判決”則適用于雙方當事人

在英美的民事訴訟中，缺席審判的適用對象只能是被告。當被告在訴訟中不答辯、庭審不出庭或雖出庭但是沒有進行答辯時法官會做出缺席判決;當原告在庭審中不出庭，法院就駁回原告的起訴。(注:雖然《聯邦民事訴訟規則》僅規定了對被告的不應訴判決，但是被告的外延卻較為寬泛。如果被告提起了反訴(無論是任意反訴還是強制反訴)或交叉之訴，本訴原告或交叉之訴的被告對該反訴或交叉之訴沒有答辯，則法院有權直接依據反訴請求或交叉之訴的請求作出缺席判決。)但在證據發現程序和審前會議中，原告和被告都有可能違反強制性的披露規則和法院的其他命令，對此法官都有權力對他們進行制裁。

五、結論:“缺席判決主義”實為單方審查

綜上，在兩大法系的國家和地區，法官并非因當事人缺席的事實行為而直接作出對缺席人不利的制裁，法官依然要對訴訟要件和證據進行審查。首先，無論是對席判決還是缺席判決，法官都要對訴訟要件進行審查，因為訴訟要件關系到原告提起的訴訟

是否合法，也是判斷法院的審判權能否正確行使的程序標準。若原告之訴不具有合法性，則法官作出的判決不是真正的缺席判決，而被視為對席判決。(注:對于非真正的缺席判決，缺席人對該判決不服，不享有異議救濟的權利，只能提起上訴。)其次，法官還要對出庭人、起訴人的證據資料進行審查，只有在有證據支持的情形下，法官才會作出缺席判決。最后，英美法系不應訴判決的做出依然要經過審理程序，對英美法系缺席判決錯誤理解的根源是沒有分清審理(hearing)和開庭審理(trial)。法官對被告因違反審前命令而給予的制裁不屬于缺席判決，應當譯為“不履行審前命令的判決”。因而，在兩大法系“缺席判決主義”的立法模式中，法官雖然不考慮缺席人提出的證據資料，但是依然要對出庭人提交證據材料的合法性和正當性進行審查，筆者將其稱為單方審查。法官作出判決的公正性、權威性是任何一個國家的訴訟必須面對的不容回避的首要問題，無論是貫徹實體真實還是程序真實的國家，誠如有學者針對缺席判決時指出的:“不審查請求作出的判決，在事實與法律方面都缺乏根據，簡直是在玩弄法律。”[19]573

兩大法系的一些國家實行單方審查的“缺席判決主義”，主要考慮在于:其一，出于對庭審直接言詞主義或傳聞證據排除規則的嚴格遵守，法官不予考慮缺席人提出的書面資料。其二，當事人有促進訴訟的義務，如果一方當事人不按時出席法庭接受審判，對此應當承擔一定的法律后果。其三，英美法系的國家規定了審前的不應訴判決，這與其對抗主義的訴訟模式、程序時效制度以及審前和庭審二元制的訴訟構造存在著密切的聯系。

單方審查使判決的形成機制較為片面，不利于發現案件真實，因而一些國家對缺席審判的立法模式進行改革，開始考慮缺席人提出的證據資料。如德國法規定了依現存記錄做出判決的制度，日本和我國臺灣地區的法律規定了缺席人提出的資料視為其作出陳述，由出庭人對此發表意見，法官綜合考慮雙方當事人的證據資料作出判決，筆者將這種審查方式稱為雙方審查。在我國，法官作出缺席判決要事實清楚，證據確實、充分，因而，我國缺席審判的立法例不屬于“缺席判決主義”中的單方審查，我國實行的是雙方審查。很明顯，雙方審查體現了實體正義與程序正義、發現真實與促進訴訟的有機平衡。

參考文獻:[1]柴發邦.訴訟法大辭典[M].成都:四川人民出版社，1989:8.

[2]三個月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡，譯臺北:五南圖書出版公司，1997:390.

[3]陳計男.民事訴訟法論(下)[M].臺北:三民書局，2006:10.

[4]陳榮宗，林慶苗.民事訴訟法[M].臺北:三民書局，1997:55.

[5]張家慧.意思表示不真實訴訟行為的救濟[J].法學研究，2002，(2):95.

[6]白綠鉉.美國民事訴訟法[M].北京:經濟日報出版社，1998:159.

[7]李益前.新時期人民法院規范化建設全書(上)[M].北京:法律出版社，2005:391.

[8]姜啟波，張力.民事審前準備[M].北京:人民法院出版社，2004:32.

[9]湯維建.答辯失權是大勢所趨[N].人民法院報，2005-4-20.

[10]石志泉.民事訴訟條例釋義[M].解錕，等點校，北京:中國方正出版社，2006:325.

[11]漢斯—約阿希姆#8226;穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程[M].周翠，譯北京:中國政法大學出版社，2005:103.

[12]狄特#8226;克羅林庚.德國民事訴訟法律與實務[M].劉漢富，譯.北京:法律出版社，2000:339.

[13]奧特馬#8226;堯厄尼希.民事訴訟法[M].周翠，譯北京:法律出版社.2003:345.

[14]彼得.G.倫斯特洛姆.美國法律辭典[M].賀衛方，等，譯.北京:中國政法大學出版社，1998:7.

[15]海利#8226;愛德華茲，愛倫#8226;芬.美國聯邦法院的權力和法院命令的執行[G]//宋冰.程序、正義與現代化.北京:中國政法大學出版社，1998:212.

[16]北村賢哲.一般缺席判決的法理生成及展開[G]//千葉大學法學論集，2006(3):48.

[17]謝懷栻.德意志聯邦共和國民事訴訟法[M].北京:中國法制出版社，2001:83.

[18]吳在存.德國民事司法改革的走向[J].法律適用，2003，(10):74.

[19]沈達明.比較民事訴訟法初論[M].北京:中國法制出版社，2002:187.

[20]羅結珍.法國新民事訴訟法典[M].北京:中國法制出版社，1999:94.

[21]讓#8226;文森，塞爾日#8226;金沙爾.法國民事訴訟法要義(下)[M].羅結珍，譯北京:中國法制出版社，2005:748.

[22]徐昕.英國民事訴訟規則[M].北京:中國法制出版社，2001:411-412;202.

[23] David B. Pakula.“the proposal to repeal to rule 9.130 (A) (3) (C) (IV): penny wise， dollar foolish”，2000，74 Fla. Bar J. 21，p.29; “The trial court did not err in setting aside the default judgment”， 2008，64 J. Mo. B. 5， p.5; Sara F. Tappen. “The Cost of Inexcusable Neglect or the Death of Trial on the Merits”， 2008， 69 Mont. L. Rev. 227， p.233.

[24]劉靜.不應訴裁判制度研究[G]//湯維建.外國民事訴訟法學研究.北京:中國人民大學出版社，2007:311.

[25]Pendery， Shawn M. McCaskill， Hilaree A. Casada. “Dealing with default judgments”， 35 St. Mary’s L. J. 1， 2003:8.

[26]沈達明，冀宗儒.1999年《英國民事訴訟規則》詮釋[M].北京:中國法制出版社，2005:194.

[27]朱衛剛.強制答辯規則構建之構想[EB/OL].(2008-01-03)[2009-08-15]. http://www.chinacourt.org/html/article/200801/02/281015.shtml.

[28]宋雷.法律英語同義近義術語辨析和翻譯指南[M].北京:法律出版社，2004:180.

[29]美國聯邦民事訴訟規則#8226;證據規則[M].白綠鉉，卞建林，譯.北京:中國法制出版社，2005:95.

[30]Samantha Neumann. “Default judgment Pursuant to Tennessee Rule of Civil Procedure 37.02”， Tenn. J. Prac. Proc. 2006(7):21.

[31]薛波.元照英美法詞典[M].北京:法律出版社，2003:385.

The Essence of “Default Judgment” in Two Main Legal Systems

LIU Xiu-ming

(Law school， Southwest University of Science and Technology， Mianyang， Sichuan 621010， China)

Abstract:

For many scholars， the essence of “default judgment” simply means the defaulter’s losing the case. However， a close examination of the default judgment practiced in the two main legal systems reveals that judges will still check the procedural requirements for filing a petition and the evidence. In common law countries， the judge typically makes a default judgment after a hearing while the judgment made for one party’s failing to obey the pretrial order falls out of the ambit of default judgment. As such， the essence of “default judgment” should be held as mono-check.

Key Words:

default judgment doctrine; civil procedure; procedural requirements; evidence; mono-check

本文責任編輯:李曉鋒