英美兩國刑事法官的證據調查權評析

摘要:人們長期認為，英美法系的法官在法庭上一般是消極、被動地聽審，卻不能積極調查證據。事實上，英美兩國的立法與審判實踐卻表明:法官可以詢問證人、傳喚證人出庭，或進行“庭外勘驗”。尤其在沒有陪審團參與的審判中，法官能更加主動地調查證據。這說明，英美兩國的刑事法官并非完全消極、被動，特別是當庭審主體變為一元的職業法官時，他因對案件事實最終負責，而更加具有調查證據的天然沖動。由此可見，中國刑事法官在庭審中無需亦不能塑造成純粹的仲裁者角色，而應保留適當的且受到法律合理規制的證據調查權。

關鍵詞: 英國;美國;刑事法官;證據調查權

中圖分類號:DF73

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.09

一、引言

按照學者們勾畫的理想藍圖:強調控辯雙方程序“推進主義”與實體“處分主義”的英美庭審模式，在宣告判決前的審判中，無論以何種方式表露其意見的法官都會因為行為不當而受責難，這甚至會使其遭受紀律懲戒。在整個審判過程中，法官必須像斯芬克斯一樣保持沉默且深不可測;甚至是一次微笑，都會被認為是對該職位之尊嚴的侵犯[1] 。Menger更形象逼真的比喻是，法官如同“一只破鐘的機件，要讓它很快再走動起來，就得不斷敲打震動它”[2]。

而事實上，理想類型只是描述出英美法系審判實踐中的局部現實。普通法國家刑事訴訟的傳統盡管一直固守消極、被動、超然的裁判者角色，認為他們一旦介入當事人的糾紛，就容易被紛爭的灰塵蒙住雙眼，而無力彰顯其中立性，但訴訟中卻并未放棄探究、實踐甚至認可裁判者在刑事庭審中進行證據調查。學者們研究了陪審團詢問證人的實踐(注:See Kirsten Debarba， Maintaining the Adversarial System: the Practice of Allowing Jurors to Question Witnesses During Trial， 55 Vand. L. Rev. 1521(2002):1521-1546.)，探討了法官在與陪審團共同審判時的證據調查權(注:See Martin Marcus，Above the Fray or Into the Breach: the Judge’s Role in Newyork’s Adversaralsy System of Criminal Justice， 57Brook.L.Rev.1193(1992):1193-1211.)，尤其當法庭審判缺席陪審團時，他們對職業法官調查證據的權限與問題進行了精微、透徹的實證研究(注:See Sean Doran John D.Jacson Michael L.seigel， Rethinking Adversaries in Nonjury Criminal Trials， 23Am. L.Crim. L.1(1995):1-44.)。因此，本文的研究旨在證明，在英美法系國家，法官可在刑事庭審的過程中詢問證人、傳喚證人出庭，而非完全消極、被動、沉默地“聽審”。這對于中國刑事庭審中法官恰當角色的定位尤具借鑒意義。

當然，進行研究之前，我必須對幾個問題進行界定。第一，本文所謂的法官證據調查權，是指在刑事審判的過程中，法官為查明案件事實、澄清心證疑惑，而采取的在庭內或庭外核實、調查證據的一系列權限。其主要表現形式是:詢問證人、傳喚證人出庭、庭外核實證據等。第二，文章僅僅是研究英國與美國刑事法官審判中的證據調查權，而非整個英美法系，亦非陪審團的證據調查權。第三，研究的目的是澄清，英美兩國的刑事法官在庭審時并非完全消極被動，尤其是英國法官。因此，中國在繼續推進控辯式刑事庭審制度的前提下，應當適當保留并合理規制法官的證據調查權。

二、英美兩國刑事法官證據調查權的考察

按照慣常的分類標準，可以把法官的證據調查權分為庭內的證據調查與庭外的證據調查。庭內調查是法官在當事人雙方的參與下，法庭上詢問證人、傳喚證人出庭等一系列措施;而庭外調查則是法官與當事人雙方，在庭外核實證據，如詢問不愿出庭的證人，或收集、保全特定證據。不過英美兩國刑事法官的證據調查權，一般僅表現為庭內調查。

(一)法官的庭內證據調查權

英美兩國法官在庭審中的證據調查權，立法與實踐都有所體現，主要是詢問證人與傳喚證人出庭。法官詢問證人，目的是澄清證人證言的真偽或引導證人披露當事人未引出的必要事實，尤其是有利被告的信息。紐約州對重罪案件的審判中，如果辯護律師的表現很糟糕，其無效幫助就打破了控辯平衡的假定，此時法官若不積極調查證據補償辯護能力的不足，則被告有權提起上訴。因為被告的辯護權受到聯邦與州憲法的雙重保護，因此辯護權行使不好，不僅是對抗制的不足，也是被告憲法權利的缺陷[3]。

另外，英美法官庭審中調查證據權限的大小與有無陪審團參與息息相關。故本文簡要介紹了英國學者對北愛爾蘭陪審團審判與Diplock審判(無陪審團參與)中，有關法官證據調查權運作狀況的實證研究。

1.法官對證人的詢問

英美兩國對抗制的刑事庭審，控辯雙方承擔嚴格的證明責任，他們搜集、選擇、提交和辯駁證據。但即便法官(或陪審團)消極被動(如美國)，仍然被賦予在審判階段詢問證人的權力。美國《聯邦證據規則》第614條規定:“法庭可以自己詢問證人，不管該證人是法庭傳喚的，還是當事人傳喚的”。同時，由于種種原因案件無法簡單易懂地在陪審團面前提出時，法官不應沉默，而應通過詢問證人，引出必要的或重要事實;特別是當某造的反詢問可能誤導陪審團時，法官亦可以在此之后詢問證人，即便對造可以通過再主詢問作出同樣的澄清;在必要且可能時，法官應該澄清復雜的問題、形成重要的事實信息，使審判變得恰當、得體、迅速、經濟;當證人語言混亂時，法官可以進一步追問，要求其明確回答問題;法官還可以通過詢問證人保證證據的可采存在正當基礎。

但刑事審判若有陪審團，法官對證人的詢問必須格外謹慎，避免作出暗示性評論，因為這可能誤導陪審團對證據的評價。在美國聯邦系統或部分州法院允許法官評論證據價值的案件中，對法官詢問權的限制較少，但他也應掌握適度的界限，避免淪為辯護人或檢察官。若法官的問題具有相當的“偏見”，或者詢問過多，就會出現一種風險，上訴法院會認為他超越了審判與控訴、辯護的界限[4]。 不過，法官能否提出誘導性問題，法律卻沒有明確答案。一些學者認為，因法官的立場是中立且公正的，故該規則對其不適用。

在英國，刑事法官同樣對證人擁有詢問權，且其能動性比美國法官更大。丹寧勛爵在20世紀50年代提出了法官何時應詢問證人的著名格言，簡稱約翰界限(盡管該格言是在民事案件中指出的):法官的事情就是聽取證詞。就詢問證人而言，只有在需要澄清任何被忽略的或不清楚的問題時，在需要促使律師行為得體以符合法律規范時，在需要排除與案情無關的事情和制止重復時，在需要通過巧妙的插話以確保法官明白律師闡述的問題以便作出估價時，以及最后在需要斷定真情所在時，法官才能親自詢問證人。假如他超越此限，就等于是自卸法官責任，改演律師角色[5] 。

同理，英國刑事法官亦可以根據這些條件向證人提問，然后準許雙方或任何一方的律師交叉詢問。故而當一名證人給出了含糊的答案，法官應當“盡可能簡潔地”通過詢問使其得到明晰。如果他沒有聽到一個答案，他可以使其重復提問以便精確記錄。他應當“介入以阻止羅嗦和重復并排除枝節問題、離題的漫談和對證人的壓迫”。實際上，英國刑事法院的陪審團審判中，法官詢問證人的強度并不亞于職業法官單獨審判時對證人的提問。法官有權強迫證人回答問題，比如在北愛爾蘭進行的一例審判中，法官向一位不愿意回答問題的證人提問后，并警告說:“就這個問題，你已經被問了三遍，兩次是律師，一次是我。我敢肯定的說，你每次都逃避回答它。但我絕不會對你再次提問。”[6] 法官還有權修正指控事實，甚至在對陪審團評議前的指示中，要積極告知控辯雙方未提出之爭辯事實，有權總結和評論證據，對沒有在陪審團面前提出的事實，也可以談自己的看法。

當然，在英美法系的刑事審判中，一些司法區域甚至允許陪審團成員詢問證人。一些學者認為，允許陪審團通過提問澄清事實并不與對抗制的理念相悖。提問意味著陪審員沒有聽清某個陳述，或者未能很好地理解其意義，而這些對于對抗制的成功運作必不可少[7]。陪審員詢問證人使其在追求司法正義時更有責任感，有助于他們解決事實或法律問題，增加公眾對陪審團的可接受性，激勵律師調整案件的陳述方式，并解決陪審團的困惑。不過，法官對陪審團的提問是否適當，以及提問遵循何種程序具有自由裁量權。法官應指示陪審團不應該賦予他們的問題額外的份量，或者他們未被允許提問時而得出與相關事實相反的結論。陪審團一般是提交書面問題給法官，法官應在陪審團缺席的情況下征求控辯雙方的意見。學者建議法律需規定由何方把問題提交給證人，但一般認為且實踐中的做法是中立的法官向證人宣讀陪審團的提問。但現實中，陪審團因操作的難度，而較少行使詢問證人的權力[7] 1533。

同時，我們在探討英美法官的證據調查權時，通常忽略了職業法官獨自審判的案件。20世紀下半葉，普通法司法區內大量增加職業法官的獨立審判。例如美國的重罪被告享有陪審團審判的憲法權利，但他們被鼓勵放棄而選擇專業法官審判。北愛爾蘭對一些嚴重刑事案件(恐怖、政治犯罪)的審判，通常由三名職業法官進行。英國部分地區已采取大量的措施以減少陪審團審判案件的數量，甚至皇家刑事司法委員會曾經建議在兩可罪中，廢除被告選擇陪審團審判的權利。事實上，當今在英格蘭與威爾士，由陪審團參加的刑事審判約為4%[8]。 美國聯邦法院，多數重罪是由陪審團審判，但是大多數的輕罪案件卻是由法官審判的。在一些大的縣，重罪案件中法官獨立審判的比率均相當高。當然，各司法區法官參與刑事重罪審判的比率波動較大，徘徊于哥倫比亞特區的3%到弗吉尼亞州的77%之間[9]。

固然，在陪審團審判中，法官行使權力打斷律師的舉證、質證缺乏權威與正當性，因為陪審團制度鼓勵法官被動。但在沒有陪審團的職業法官審判中，由于裁判者對審判事實負責任，因而他具有更大的動力、機會介入到案件中去。在法官單獨審理的案件中，可能其在開庭前閱讀了證人的書面陳述，他會促使當事人將精力集中到主要爭議事項的辯論上。雖基本的控辯式審判模式被保留，但審判更加簡化、法官更多介入、控辯雙方更少公開對抗[10]。因此，在專業法官單獨審判的案件中，法官詢問證人的次數與頻率比在陪審團審判中更多。譬如在美國費城的職業法官獨自審判中，幾乎所有的法官都詢問了證人，一些法官事實上在每一案件中詢問每一位證人。甚至有些法官在控辯雙方的主詢問或反詢問的過程中，隨時插入相關問題，要求證人回答。即便法官有時不提問，但積極干預控辯雙方的交叉詢問，律師們常常被告知不要浪費時間或快速結束詢問。(注:See Stephen J.Schuthofer， Is Plea Bargaining Inevitable? 97 Harv. L.Rev.1037(1984)， p.1071.)

當然，關于職業法官單獨審判案件時的證據調查權，John Jackson 與 Sean Doran兩位學者進行了精細的實證研究。為比較在陪審團審判與職業法官審判時法官詢問證人的權力是否相同，他們選取了英國北愛爾蘭司法區的共43例案件(其中陪審團審判16例，職業法官審判23例)的情況進行介紹，通過研究他們發現:(注:See John Jackson Sean Doran，Judge Without Jury: Diplock Trials in the Adversary System， Clarendon Press， 1995:120-185.)

(1)法官的詢問頻率。在總共43例案件中，除2例(兩種類型的審判各占1例)案件外，法官在其它案件都詢問了證人，且有15例案件，法官詢問了每一個證人。被法官詢問的證人，占提供言詞證據證人總數的80%。就法官詢問一個問題的時間來看，最頻繁的是法官每0.7分鐘問一個問題，最長的是49分鐘提問1次。然而，兩種審判模式在平均詢問頻率方面卻有所區別:在陪審團審判中，法官平均5.5分鐘提問一次，而在Diplock審判中，每3分鐘提問一次。然而，法官在陪審團審判與Diplock審判中，是否提問、提問的多少，很大程度上與法官的個人氣質、性格相關，因為參與兩種審判類型的法官，其詢問強度大多在兩類案件中保持一致。但總的而言，除個別法官更愿意在陪審團審判時詢問證人外(他們認為更需要通過向證人提問，來向陪審團澄清一些問題)，法官更愿意在無陪審團審判的案件中提問。

(2)法官詢問證人的類型。就數量而言，法官詢問了更多的控方證人，但是僅占控方證人總數的56%;相反，辯方證人被法官詢問的比率高達84%。被告、被害人與辯方證人比其它證人更易被法官詢問，而其中，被告被詢問的頻率最高，無論是陪審團審判還是Diplock審判，且在Diplock審判中，法官詢問被告的比率比陪審團審判有增長趨勢(參見下表)。

(3)法官詢問證人的時間。法官認為，在當事人詢問證人完畢后再進行提問，然后給予他們再次詢問的機會，這并非是一種職權干預或職權主義。英國上訴法院最近亦建議，若法官希望詢問證人某個問題，最好在主詢問與反詢問之后進行。然而，實證研究指出，在專業法官的審判中，一旦產生疑問，法官更容易介入而非等到控辯雙方詢問之后，再向證人提問。而在陪審團審判的案件中，法官卻在控辯雙方詢問證人完畢后，再向證人提問，即分開提問。

證人類型不同，法官詢問的時間亦相異。比如，警察證人與辯方證人，在陪審團審判中更容易被法官分開詢問。而被告則不同，其被分開詢問一般發生在Diplock的審判中。通常來說，為探知案件新信息，法官更愿意選擇分開詢問證人的方式。

(4)法官提問的類型。無論法官詢問的頻率、時間，學者認為都與法官中立性相兼容。因此，為探討法官詢問證人職權強弱的程度，需要進一步考察其提問的類型，提問的類型不同，其要探知的案件或證據信息不同。法官對證人提問的類型可以分為兩類:①僅僅澄清案件事實的中立性或仲裁性(umpired)問題;②職權探知式問題(inquisiton)，其目的或者是獲知案件新信息(實質上的詢問(virtual examination)為獲得案件新信息)，或者是為質疑證人的誠實與其證言的可靠(反詢問)。澄清式的提問在兩種審判模式中都有所體現，而且占法官提問的大多數。探知式詢問發生在15例案件中，其中64%的證人被法官詢問，占總證人的15%，從493位證人中的292位證人被詢問看，7%被職權詢問。但是法官依職權詢問證人，在15例案件的兩種類型中相差不大，分別占證人的17%和12%。

在43例案件中，共有16名法官參與審判，其中9名從事了職權探知性詢問，有5位法官在其所從事的審判中，詢問了10%的證人。就被此種模式詢問的證人而言，被告、辯方證人與專家證人更易被探知性詢問。辯方證人在Diplock審判中，其被法官詢問的長度幾乎是控方證人的3倍;而被告，無論是在陪審團審判還是Diplock審判中，其被法官職權探知式詢問的頻度都最高，且被告在職業法官審判的模式中，被如此詢問的幾率最大。

在法官職權探知式的詢問模式中，實質性詢問在兩種模式中相差不大。法官對證人的反詢問則表現不同。反詢問幾乎毫無例外地發生在Diplock審判中，僅有兩個證人在陪審團審判中被反詢問過;在Diplock審判中，25%的辯方證人、被告被反詢問，但控方證人只有1%被反詢問，且辯方證人被訊問的次數是控方證人的12倍。

學者們通過繁冗的研究分析，最后發現如下規律:首先，在同一法官參與的兩種審判模式中，diplock審判中的證人被法官詢問的數量與時間都超過了陪審團審判。且在Diplock審判中，有更多的法官參與詢問，無論是詢問證人的比例，還是詢問的次數與時間，都比在陪審團審判中多。而且該審判中，法官更多是職權探知性詢問，而陪審團中卻更多是澄清性詢問。就職權探知性詢問而言，在Diplock審判中法官所耗時間更多。這意味著法官在Diplock審判中更容易詢問關鍵證人獲得案件新信息。當然，兩種審判模式的最大不同之處在于，法官幾乎所有的反詢問都發生在Diplock審判中。這種差異的原因是:

其一，法官經常能夠意識到，他參與詢問證人可能在陪審團審判中被視為一方當事人。一位法官說，更多的職權干預在Diplock審判中是正當的，因為誤導的危險不會或很少發生。而在有陪審團參與的審判中，法官不知道如何提問才可能避免影響陪審團。其二，法官是事實裁判者，因而承擔對證據或案件事實是否真實可靠的最終判斷責任。其三，在陪審團審判中，法官進行干預可能會產生不必要的一些麻煩，但這些麻煩不會出現在職業法官單獨審判的案件中。比如當事人雙方可能對法官證據調查行為的合法性、正當性、合理性提出疑問。事實上，一些律師尤其是辯方律師對法官的詢問方式、所提問題頗有微詞，他們認為，法官更容易詢問辯方證人，其實質上承擔了控方角色。但盡管如此，律師們卻不愿在Diplock審判中對法官的詢問行為提出異議，因為怕引起法官的不滿，但是該異議更易發生在陪審團審判中。

其次，Diplock審判中，被告的有罪率幾乎超過陪審團審判中被告有罪率的20%。最后，學者發現:在兩種審判模式中，法官都傾向于詢問辯方證人。一些相對合理的解釋認為:詢問(除了反詢問)常常有助于傳喚證人的一方。但控方相對強大，因此代表控方詢問控方證人，那不是法官的事情，控方能夠自力更生;許多控方證人給出的大多是無爭議的證言，然而辯方更傾向于傳喚更重要的證人出庭;一個值得懷疑的解釋是，法官通常很少接受辯方證據。

2.法官傳喚證人出庭

當事人主義意味著傳喚證人、決定證人作證的順序是控辯雙方的責任。但是在特殊的時候，法官可以依職權或應當事人的要求，傳喚當事人沒有提供的證人出庭。美國聯邦或一些州司法系統認可法官傳喚證人出庭的情況有兩種:一是當檢察官預料到某個必要的證人將持不合作態度時，若他傳喚其出庭，必受反對彈劾己方證人規則的限制。因此，檢察官會申請法官依職權傳喚證人出庭。“盡管根據《聯邦證據規則》，一方可以彈劾己方證人。但實踐中公訴方不愿意提出該證人，更不愿意因此使該證人受到陪審團的格外關注。因為，如果證人多次犯罪，他與政府的‘密切關系’就有可能使陪審團對該公訴案件產生不良印象。這時，檢察官就會請求法官根據《聯邦證據規則》第614條第1款的規定傳喚該證人出庭。這樣，任何一方均可對該證人進行交叉詢問并彈劾證人。”[4]19當然，法官對控方的申請享有自由裁量權。

二是選擇專家證人。在普通法系國家，專家證人由控辯雙方選擇，然而隨之而來的問題是，當事人天生的傾向就是選擇“最佳的證人”而非最好的科學家。作為彌補措施之一，審判法官運用普通法上的權力傳喚專家證人。譬如《美國聯邦證據規則》第706條(a)款規定:“法庭可以指定經當事人同意的任何專家證人，也可以根據自己的選擇指定專家證人。”

法官在特殊情況下傳喚證人(包括專家證人)的權力已經在美國獲得承認。只不過，法官很少行使該權力，因為對抗制的傳統，法官被任命之前，多數人有從事律師的經歷。這種傳統根深蒂固，一些評論家甚至說，應當規定某些類型的案件中法官必須任命專家證人，以克服法官的這種不情愿心理[4]19。但法官任用專家證人也遭到了批判，蓋因絕對公正的專家證人是沒有的，即使存在，法官也缺乏甄別的能力。同時，法庭雇傭專家證人，會導致事實審理者過分重視該專家意見，而陪審團知道某專家是法官任命的，也會認為應當接受他的鑒定意見。

英國刑事審判長期以來，認為如果為了實現正義的目的或不可預料的情況，當控辯雙方沒有傳喚證人時，法官有權傳喚任何證人[11]，尤其在陪審團提出這樣的要求時更是如此。且若控方不傳喚一名證人是錯誤時，刑事法院法官也有傳喚證人權，且傳喚證人的順序及詢問證人的問題都屬于自由裁量范圍[10] 298。英國法官一般是通過傳票強迫證人(除了被告)出庭作證，并且要求他們回答控辯雙方律師的提問。甚至有時英國法官還勸被告出庭作證以提供證據。當然，法官在傳喚證人時必須謹慎，如果控方未能傳喚一名應該出庭的證人時，法官理應提醒檢察官。如果當事人雙方都未傳喚某一證人，法官首先應估計:依職權傳喚有無適當理由，特別是當事人雙方都沒有申請法官時。但總體而言，法官應該節制傳喚新證人的權力。

實踐中，英國刑事法官傳喚證人必須在皇家檢察官持續控訴的案件中;同時，法官有權傳喚證人時，證人的姓名須出現在起訴書背面，且控方拒絕傳喚。而且，法官有自由裁量權重新傳喚已被控方或辯方傳喚的證人進一步詢問，只要這不會導致

控方不正當地重開案件。重新傳喚證人的權力包括重新傳喚被指控者本人，如果他已經作證。在辯方案件過程中，律師或證人如果作出本來應當在交叉詢問中向控方證人提出的主張，這名證人可以被重新傳喚以處理這一主張。然而，如果僅僅為了可以對他的證據進行第二次聽審，重新傳喚證人是錯誤的[12]。 同時，法官認為某一證人與當事人雙方都不友好時，可以依職權傳喚。法官傳喚證人出庭的時間應在陪審團退席前，且應在辯方提交案件之后[13]。當事人雙方獲得允許，可以反詢問法官傳喚的證人。

(二)英美法官的“庭外調查證據”情況

一般來說，英美法系的裁判者很少在庭外調查核實證據，更不用說收集新證據，但是，在英美法系卻存在事實裁判者的勘驗制度。美國學者認為，法庭像預言者那樣明智地認識到:如果一件物品不能被帶到觀察者面前，觀察者就應當去接近這一物品。對于訴訟中重要的、但是不能在法庭上被適當地提出或者滿意地再現的場所或物體，親自去觀察的行為被稱為“勘驗”。人們通常認為，即使沒有明確的法律授權，初審法官也內在地有權命令陪審團去勘驗，或者在法官審理的案件中親自去勘驗[4] 445。鑒于勘驗浪費時日，且擾亂審判進程，因此初審法官對是否勘驗擁有較大的自由裁量權，然而在特定種類的案件中，尤其在刑事訴訟中，被告要求法官親自出席勘驗的權利通常由制定法加以規定。法官決定是否勘驗需考慮的要素有:通過勘驗獲得的信息對爭議問題是否重要;這些信息多大程度上可以從地圖、照片或圖表中獲得;爭議發生以來被勘驗場所或物體表面發生了多大程度的變化。

陪審團審判的勘驗程序一般無需初審法官出席，他們是在委托的“出示者”的引導下來到現場，雖然

雙方當事人及律師是否到場經常需法官裁斷，但通常都是被允許的。而只有法官審判的案件中，當事人雙方必須到場，否則會導致“錯誤之訴”。尤其刑事案件的勘驗現場作出了證言、或勘驗本身作為證據時，被告出席的權利具有憲法性基礎。當然，裁判者勘驗本身能否作為證據存在較大的爭論，大多數司法區認為它僅僅幫助他們理解和評價證據，因為勘驗過程獲得的事實很難或無法形成書面記錄。但也有學者與相當數量的法官認為，勘驗與其它證據一樣具有證據地位[4] 446。

英國立法和判例也允許陪審團對任何與爭議事實有關的地方進行視察，不過法官對此享有自由裁量權。同時法官也可以主動要求陪審團視察現場。對于陪審團是否應該視察現場，丹寧勛爵曾向英國樞密院建議說，有時并非不可，例如僅僅是對停在庭院里的一輛汽車進行視察，就不一定需要[14]。在陪審團視察案件現場時，被告人一般也須在場，除非被告不愿在場，且經法官同意。

然而，英美法系裁判者的勘驗制度是否就是庭外調查證據呢?勘驗本質上是在庭外獲得場所或物品的信息，以便理解或解決證據與案件事實中存在的爭議，因此可以說，法官或陪審團的勘驗應該是一種通過調查核實相關事實的庭外活動，尤其當勘驗本身可以作為獨立的證據時，故把勘驗作為庭外調查也未嘗不可。但應注意，裁判者進行庭外調查的手段有限，幾乎都是肉眼觀察行為，沒有采取任何強制性措施，如扣押、搜查，故而或許更恰當的理解是，“這種實地視察并非庭外調查，而是如同庭審中對物品的察看一樣，應看作是對案件進行審理的一個組成部分”[15] 。特別是在有些司法區裁判者勘驗不能接受證人證言與進行現場實驗時。

三、英美兩國刑事法官證據調查權的特點

前面對英美兩國刑事法官的證據調查權進行了介紹，使我們糾正了長期以來視其法官為消極被動裁判者的“偏見”。盡管如此，英美兩國的刑事法官證據調查權，也展示出一些獨特的性質與功能，這主要表現在:

(一)法官調查證據主要是詢問證人

無論立法還是實踐都證明，英美兩國法官可以在一些案件中詢問證人，其目的是澄清證據，查明案件事實，它是保證控辯雙方實質平等的有力措施。當然，法官詢問證人的權力，在沒有陪審團參與的職業法官獨自審判的案件中，表現尤為充分。因為陪審團審判作為英美證據法的三大支柱(陪審團審判、集中型訴訟、對抗式訴訟)之一，一旦發生“漂移”，“所有與把法庭分成兩個獨立部分有關的證據規則都喪失了其堅實的立足點”[16]。 事實裁判者的責任就從陪審團責無旁貸地轉移給了專業法官，法官更容易介入證據調查，因為他必須判斷證據是否充足、可靠，而更多的證據亦需要澄清。因此，在沒有陪審團時，法官們承認，他們傾向于在Diplock審判中介入調查，僅僅因為他們是事實審判者，以及他們必須澄清證據，這是正當化刑事審判的要求。

故而，盡管在美國刑事陪審團參與審判的法律實踐中，法官很少向證人提出問題， 也很少自己傳喚證人出庭。但是在費城職業法官獨立審判的案件中，法官則表現出較強的詢問積極性，而且經常打斷控辯雙方律師的提問。有這樣一個例子:檢察官強烈地反詢問證人，來來往往幾個回合。他聲音高昂、附帶夸張的情感。最后，法官打斷說，公訴人，請注意這里沒有陪審團。檢察官回答說:抱歉，尊敬的法官，我過去一直這樣做[17]。而在英國北愛爾蘭的Diplock審判中，法官詢問大量的證人、依職權強迫證人出庭作證，但這些行為都被認為與法官的中立性是兼容的，除非法官過度反詢問證人。

(二)法官有時傳喚證人出庭

不過在實務中，無論陪審團審判的案件，還是職業法官單獨進行審判，英美法官都盡量不行使傳喚證人出庭的權力。且英國上訴法院也不愿意干預法官是否傳喚證人的自由裁量權，特別是法官拒絕傳喚證人時。刑事法院研究項目的結果顯示，法官認為19%的有爭議的案件沒有傳喚重要證人。正因如此，該報告建議要更經常地使用法官傳喚證人的權力[18]，但該建議沒有得到廣泛認同。

另外，英美兩國幾乎不見法官調取新的實物證據，這部分是因為實物證據本身無法揭示自身信息，而需要證據的發現者、收集人、保存者親自出庭，以口頭陳述的方式，向法庭報告相關的調查狀況。且如果存在實物證據不足，或者發現新的證據線索，法官往往會對控辯雙方施加壓力，要求其進一步提交證據。

(三)法官很少甚至沒有在庭外調查證據

如前所述，盡管英美法系法官與陪審團可以進行庭外勘驗，但亦僅僅是核實證據，而非庭外調查新證據。即便是核實所獲得的結果能否作為證據，現實中也存在較大爭議。因此，人們一般會把這種勘驗、視察現場與物品的行為，僅僅是視為庭審的組成部分。不過，法官或陪審團的勘驗行為，與庭上詢問證人相比，其發生概率更微乎其微。因為我們知道，裁判者庭外調查核實證據，顯示出比庭審調查證據更大的能動性，雖然當事人雙方可以參與，但它畢竟脫離了法庭這一莊嚴的神圣空間，減少了社會公眾參與監督的可能性。因此，在英美法系，法官幾乎不進行“庭外調查證據”。這被一些學者認為是英美法系與大陸法系國家刑事法官的本質區別。

(四)總體而言英國法官比美國法官具有更大的證據調查權

近年來，英美諸國的訴訟理論逐漸“揚棄”了“司法競技論”，其認為審判應當針對案件的實質進行——即當事人所爭議之事實，而不能由當事人自由舉證，糾纏于細枝末節;公正的裁決應當反映案件的事實真相，而不能僅僅滿足于形式上的平等對抗[19]。尤其近年來，英美兩國都在逐漸糾正過度的當事人主義與陪審團的運用。英國對大陸法系程序制度興趣日增，希望建立預審法官制度，雖然最終被抵制，但是引入了許多傳統的職權主義程序，比如審前開示與沉默權的限制。在美國許多人也反對使用過多的對抗制程序，尤其是辛普森案件后，美國人開始向職權主義模型尋求改革的靈感，比如增強法官對刑事庭審的控制。同時英美兩國也逐漸減少陪審團的使用。所有這些措施都客觀上加大了法官庭審調查證據的權力。

英美國家的法官，無論有無陪審團參與審判，都擁有

一定程度的證據調查權，如詢問證人、適當傳喚證人出庭，以此彌補控辯雙方過度的辯論技巧所帶來的發現真實的不足。但與美國相比，英國法官在庭審上更傾向于調查證據。前面英國學者的實證研究指出，盡管在Diplock審判中，法官確實在詢問證人的頻率、介入詢問時間、提問類型上有些差異，但并非與陪審團審判截然不同，只是說對證人的反詢問幾乎發生在前者。因此，即使在與陪審團共同參與的審判中，法官的證據調查權尤其是詢問證人也表現得非常突出。且與美國相比，英國法官也更加積極地傳喚證人出庭，甚至還可勸被告出庭作證。而在美國，法官在與陪審團共同從事的審判中，其證據調查權幾乎很少使用，法官一般不愿意介入詢問證人，傳喚證人出庭。當然，在美國職業法官單獨審判的案件中，法官的證據調查權亦同樣突出(如費城)，譬如積極詢問證人。

英美法官證據調查權的差異(尤其在與陪審團共同審判的案件中)，是與英國近幾十年來刑事程序的改革相關，其積極吸收大陸法系的職權主義要素。因此，有人認為:美國的刑事審判是超級對抗制體系(superadversary system)，而英國是溫和的對抗制(moderate adversary)。故而，英國刑事審判中當事人雙方較多地受到法官的制約。以致Cross法官認為，傳喚證人出庭的權力提醒我們，英國刑事法官在嚴格的意義上，并不僅僅是居中裁判，(注:See Cross and Tapper on Evidence， 8th， Butterworths， 1995， p281.)他還引用了丹寧勛爵的評論:在我們國家已經演變了的審判制度中，法官坐等審理并決定當事人提出的爭點，并非如同某些國家那樣，最大程度地代表社會調查案件或者審查證據。但是，即使在英格蘭，法官也不僅僅作為中立者去回答“那是怎么回事?”這樣的問題，他的首要目標是發現真實，并依法裁判。

英美兩國法官證據調查權的差異，部分在于英國過去幾十年中，對抗制呈某種削弱趨勢，主要原因有三:一是1970年代后，一系列所謂的愛爾蘭共和軍恐怖案件的審判，許多無辜者被錯誤定罪，司法不公現象嚴重。由此促使越來越多的英國人認識到，對抗制并不是絕對可靠的，要實現公正司法單靠當事人對抗是遠遠不夠的。二是對抗制不能給證人和被害人特別是未成年人和強奸案件中的受害人提供足夠的保護，辯護律師在反詢問時經常使他們遭受人格尊嚴的傷害，甚至陷入被報復的危險之中。三是反復的交叉詢問，降低了審判效率，增加了司法成本。針對上述問題，1993年皇家刑事司法委員會受政府委托，經過調研提出了如下改革措施:引進大陸國家的某些糾問制因素，讓法官在審判中扮演更積極的角色[20]。

英國法官比美國同行在庭審中更加積極調查證據，部分原因是后者法律規則的官僚性、威權性要素相對更弱。雖然兩國法律體系都由陪審團審判嚴重刑事案件，律師們在庭審中的作用舉足輕重，但是就像Graham Hughes 在其杰出的比較法研究中指出的:英國法律制度對當事人雙方控制程序的權力施加了更多的行政性控制。“英國或許是對抗制的搖籃，但它的后續發展，卻遠未發展到如同大西洋彼岸的美國的同等規模。”相對于美國，英國刑事法官在陪審團審判中可以總結和評論證據，他們在庭審中是直率且支配性的，那些提出異議的律師經常受到法官的限制[21]。

四、庭審主體結構與法官證據調查權的關系

前面對英美兩國刑事法官證據調查權的考察，最具啟發意義之處是:在沒有陪審團審判的案件中，無論是英國的Diplock審判，還是美國費城的職業法官從事的審判，法官都比在與陪審團共同審判的案件中，更加積極詢問證人、傳喚證人出庭或命令鑒定。這再次證明，陪審團是英美式對抗制審判程序得以良好運作的重要支柱之一。

在英美法典型的陪審團審判中，由法官與陪審團分別運用法律與認定事實，法官的角色被塑造為仲裁者，確保控辯對抗的公平，其主要的工作是裁定法律爭議，以及作出適當的量刑決定。盡管事實上，此時英美法官仍不是絕對消極被動的，他并不放棄承擔積極的角色，他能夠自由地詢問證人，根據自己的考慮傳喚新的證人，獲得新的證據信息。不過，一旦法官取代陪審團成為庭審的一元主體，獨自裁定事實與適用法律，其對控辯雙方的爭辯就施加了更多的干預。如前所述，北愛爾蘭的Diplock 審判與Schulhofer教授從事的實證研究已經證明，沒有陪審團的刑事審判，法官更加能動，他可以積極地詢問證人，甚至終止或打斷律師的詢問。

專業法官從事刑事審判更容易采取積極調查證據的行為，因為作為事實審判者，他被賦予最終判決(定罪與量刑)的責任。一旦沒有陪審團，英美兩國的法官與控辯雙方的關系就發生了微妙的變化，此時，法庭的權力集中體現在法官身上。法官的主要職責不再是訴訟的仲裁者或法庭審判的“導演”，他們也成為最終的事實認定者。與陪審團不同，他們是直接與當事人打交道并參與證據調查的事實認定者。他們對事實認定的準確性負有個人責任，這必然誘使他們比在陪審團審理時更多地介入證明活動[16]189。

法官最終裁決案件事實，必然承擔證據上的責任，這就一定程度否定了他的超然與消極。而在法官與陪審團共同審判的案件中，情況卻不一樣。因為法官與陪審團在定罪量刑的職能分工不僅是傳統習俗的綿延，更具有現代必不可少的政治功能。陪審團是一種高超的應急裝置，它“并不像一般人所相信的那樣，是由于美國文化中的民粹主義因素，而是出于形式主義的焦慮” [22] 。它是一種合法地使法官推脫責任的機制，卸除了法官對事實問題上的過于沉重的道德和法律責任;甚至在法官不能達成一個使雙方滿意的經調解做出的解決方案時，民眾的出現會引導敗訴方做出“良好公民”或是“非常大度”的人應做出的同意[23] 。陪審團審判中，法官可以保持相對消極的地位，他并不承擔有關定罪事實的責任，他可以扮演仲裁者的角色。但職業法官獨自審判的案件中，沒有這種風險責任轉移機制，且與陪審團的定罪不同，法官的事實判決是可以上訴的。這些都是法官積極介入控辯對抗的理由。(注:在英美法系中，各個國家裁判者在庭審時調查證據的強度不同。在美國的陪審團審判中，法官確實非常消極，但在英國的陪審團審判中，卻并非如此。更何況，兩國在沒有陪審團參與的職業法官審判中，法官更加積極調查證據。)

更重要的是，法官具有調查證據的便利與技術。法官經過長年累月的在職歷練，塑造了較為精微的洞察力，在與檢察官、律師的多年互動中，基本把握了他們披露證據信息的方法與策略，能夠以職業人的眼光發現普通人無法洞悉的幽微之處。故而積極調查證據的過程中，能夠做到有的放矢。同時，專業法官參加審判，人數較少，積極調查證據，譬如詢問證人，庭外調查證據核實證據，也便于操作。而陪審團盡管最終決定案件事實，但他們詢問證人的能力是有限的。法官雖然不可能總是有充分的時間在審前閱讀案卷，然而很明顯他們一旦閱讀就具有很好的理解力。另外，法官調查案件的地位來自于對整個程序的控制，而相反，陪審團事先并沒有獲得案件信息。他們或可能被允許審查圖畫或照片，但他們通常不能接觸證人的審前證言。法官可以要求控辯雙方律師閱讀審前書面證言，但陪審團不允許。且法官詢問證人是為了陪審團的利益，但陪審團很少鼓勵為他們的自我利益提問[24] 。

陪審團也很難提出有效的問題，而只能開掘新的詢問線索。陪審團發問的程序(提供書面問題、法官同控辯雙方商量、事實問題與法律問題分開)的繁瑣，導致該程序運作的困難。即便滿足這些條件，陪審團仍然不愿意提問。英國皇家刑事司法委員會的研究指出，陪審團常常忽略他們的權力，且恐懼行使。另外，陪審團提出問題還可能打亂控辯雙方的舉證。陪審團對某證據有看法，往往在該證據已經調查很久后，或者說要等到控方舉證或控辯雙方舉證完畢后，才能對某證據提出有意義的問題。陪審團的問題由領頭人通過書面形式傳遞給法官，但陪審員們很難在法庭審判的時候進行有效溝通，因為不同背景、經驗、觀點的12人組成的團體，難以統一口徑。他們常常需要等到休庭進行商議，而此時該證據已調查完畢。故而陪審團在庭審時討論問題要受到法官訓誡，程序的僵硬使他們不可能對證人進行反詢問[24] 178。

由此可見，庭審主體的結構不同，法官調查證據的權力大小相異。這合理地解釋了與陪審團參與的審判相比，英美法官獨自審判時更加積極詢問證人。同時也說明，只要法官對案件事實承擔最終責任，他必然具有調查證據的天然沖動。

五、英美兩國刑事法官的證據調查權對中國刑事審判的啟示

中國1996年修改《刑事訴訟法》后，實行了“控辯式”的庭審制度，要求公訴人與被告方庭審時主導舉證、質證，法官的職責主要是聽證。然而，由于辯方庭前取證能力的薄弱、閱卷權的極大受限，同時一些被告庭審時沒有辯護律師的幫助而導致控辯雙方庭審時無法平等對抗。因此，法官為了對弱勢被告的照料，仍有必要依職權調查有利被告的證據。更何況，中國刑事審判的一元庭審結構，需要由法官對案件事實最終負責，故保留了法官的證據調查權，如庭上訊問被告，詢問證人、被害人與鑒定人;庭外調查核實證據，向有關單位、個人調取證據等。應該說，這與中國當前的訴訟實踐相符，因為法官必須查明案件事實從而做出最終裁判，同時因對案件事實最終負責而有澄清心證的必要。

但是，有人卻過度質疑中國刑事法官的證據調查權，認為他們必須如同英美法系裁判者一樣消極、被動地聽審，而不能在審判中調查證據，甚至認為法官庭外調查、核實證據是一種超職權主義的余孽。事實上，這種觀點不僅是對英美法系裁判者的誤解，而且是對日本、意大利等國家在借鑒當事人主義時仍拒不放棄法官職權調查證據的無視或忽視。當然不可否認，中國刑事法官的證據調查權問題重重，如庭上過度訊問被告、隨意詢問證人，不通知控辯雙方參與庭外核實證據，但由此而完全對之否定卻是不理性的。

至少說，中國刑事庭審結構的一元主體決定了法官對案件事實的最終責任，他不可能完全消極、被動，這也是英美法系職業法官獨立審判時積極調查證據的根源之一。且任何一種刑事審判類型都不可能把案件事實的查明完全委之于控辯雙方，而應是控辯審三方的相互協助或三方作業，盡管其存在不同程度的差別。因此，中國刑事法官的證據調查權不是“要不要的問題”，而是如何進行合理規范、制約的問題。譬如合理規制法官詢問證人、訊問被告的時機;厘定其提問的類型;限定其依職權傳喚證人出庭、向有關單位或個人調取證據的條件;規定法官庭外調查證據的條件、程序，以及庭外獲取證據的使用等一系列問題。

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Judges’ Power to Examine Evidence in Criminal Courts in the USA and the GBCHEN Ru-chao

(Southwest Unviersity of Political Science and Law， Chongqing 401120， China)

Abstract:

It is long believed that judges in common law countries are passive rather than positive in court while hearing evidence. But in fact， legislation and judicial practice in the USA and the GB show that judges in criminal court may question and call witnesses， or “weigh evidence out of court.” Especially in a judge trial， the judge is more positive in examining evidence and seeking for merits of the case. Thus， we can see that Chinese judges in criminal court need not behave as a pure arbitrator but rather one with moderate and appropriately controlled power to examine evidence.

Key Words:

the GB; the USA; judge in criminal court; power to examine evidence

本文責任編輯:周玉芹