去除時效制度的反道德性

摘要:“權利消減”的時效構成背離了人類的一般道德情操和自然正義觀念，而“公益”、“社會秩序”、“信賴保護”、“社會效率”、“不保護權利上的休眠者”等都不能使該構成正當化。將時效定性為“權利推定”的制度，克服真正權利人或已免責義務人的舉證困難，將從根本上去除時效制度的反道德性，使其成為“人類權利的保護神”。

關鍵詞: 消滅時效; 取得時效; 存在理由; 道德

中圖分類號:DF51

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.06

梅因指出:“凡是熱忱討論法律哲學的任何地方，對于‘時效’的理論基礎問題，總是熱烈地進行爭辯的”。[1]然而在我國，圍繞時效的理論基礎或者說存在理由的熱烈爭辯始終沒有發生。由于我國的時效制度存在理由論并未經歷熱烈爭辯的洗禮，其合理性與說服力頗值懷疑。特別是，奠基于該理論上的時效制度是否與道德的要求相吻合，如果存在反道德的因素，在法律上應如何去除?

一、“權利消減”:反道德的時效制度

近現代民法中的時效，至少從文義上看為一項“權利消減”之制度，即在時效期間完成后，非權利人取得權利，義務人免除義務。具體而言，在取得時效，占有人取得占有物的所有權，原所有權人因此反射性地失去所有權;在消滅時效，債務人取得拒絕履行的抗辯權，并反射性地消減債權人的請求權。我國現行法尚未確立取得時效制度，《民法通則》第135條將訴訟時效界定為“向人民法院請求保護民事權利的期間”，在該期間屆滿后，權利人將喪失“勝訴權”，顯然也維持著“權利消減”的法律構成。

“權利消減”的時效構成秉承了“有權不用過期作廢”的立場，代表著“事實勝于權利”的理念。然而，當事人之間明明存在權利義務關系，即便事實清楚，證據確鑿，僅僅因為時間的經過，占有人可以理直氣壯地取得他人之物的所有權，債務人可以堂而皇之地拒絕履行債務，還將其義務不履行標榜為法律賦予的權利，美其名曰系權利人不行使權利應受的懲罰!這種允許義務人通過違法行為獲利的制度安排明顯與人類的一般道德情操和自然正義觀念背道而弛，法律似乎在鼓勵掠奪和不誠行為，以至于掠奪與惡意頻頻結合。(注:Félix Julien Jean Bigot-Préameneu， Présentation au Corps legislative， etexposé des motifs [sur la prescription]， in: Fenet， t.15， p.573s. 轉引自金山直樹.時効理論展開の軌跡——民法學における伝統と変革[M].東京:信山社，1994:340.)在Boissonade看來，世間似乎沒有比時效更不道德的制度，那些誠實、自尊而高貴的人也絕不會主張時效。(注: Boissonade， op. cit . n 252. 轉引自星野英一.時効に関する覚書——その存在理由を中心として[G]//民法論集(4). 東京:有斐閣，1985:197.)梅因據此指出，“在一切的法律制度中，現代人最不愿采用并不愿使它產生合法后果的原則，就是羅馬人所知的‘時效取得’和在‘時效’名義下一直傳到現代法律學的原則。”[1]161中世紀“寺院法”即以鮮明地反對時效而著稱，將時效視為“不道德”的制度并為其適用設置了層巒疊障[2]。無獨有偶，當時的實在派經院法學家也認為:不論實際立法如何變動，凡是一種權利，縱使經過長期的忽視，在實際上是不可毀滅的[1]162。在宗教法律學和經院法學家交相影響下，“現代法律家對時效的看法，起先是厭惡，后來則是勉強贊成”，時效因此成為“現代法律學非常遲緩并且經過了絕大困難才獲得承認的一條原則”[1]162。即便如此，現代法律人在開始學習時效時，仍無一不對其合道德性心存疑問，法律職業家也無一不對時效懷抱難以理喻的復雜情感。在該種情感的驅使下，司法實務界對時效一直缺乏應有的熱情，不僅在一些臨界問題的處理上明顯偏向于保護權利人[3]，甚至枉顧義務人的時效抗辯，在法外尋求自然正義，使得實體法中的時效制度在民事審判中被嚴重扭曲[4]。

由于“權利消減”的時效構成如此不道德，故自其創設以來，人們千方百計為其尋求正當化的根據，企圖消除、緩解或者抵銷其在道德上的不堪。那么，這些正當化的根據究竟何在?其在論理上又能否成立呢?

二、“權利消減”正當化根據之缺失

(一)時效為維持“社會秩序”或增進“公益”的制度?

在探尋“權利消減”時效構成的正當化根據時，人們首先將其歸結于“社會秩序”、 “社會生活安全(安固)”和“公益”[5]。但該解釋存在明顯的缺陷:第一，“社會秩序”、“公益”的概念具有多義性。例如，梅謙次郎以“公益”指稱直接享受時效利益者之交易安全[6];富井政章所謂“法律生活之安固”，在于克服享受時效利益者舉證之困難[7];鳩山秀夫則將“維持社會秩序”等同于第三人信賴保護[8]。第二，“社會秩序”、“公益”也是法律的普遍性價值。就“社會秩序”而言，無論什么樣的法律制度，都擔負著維護某種社會秩序的職責，問題的關鍵在于維持什么樣的社會秩序?立足于什么樣的價值判斷?具體保護哪些人的利益?就“公益”而言，民法直接保護某些人的某些利益，其最終結果是維護全體社會的利益。因此，僅僅以“社會秩序”、 “公益”作為時效的理由，實乃言之乏物，內容空洞，相當于沒有作出任何解答。

(二)時效為信賴保護之制度?

將抽象的“社會秩序”具體化為信賴保護，并以此支撐“權利消減”的時效構成，在民法學界長期占據支配地位。有學者指出，時效首先是保護義務人(包括占有人和債務人)信賴之制度。例如，瑞士學者Karl Spiro認為，消滅時效作用之一，在于債務人不知其義務或明知其義務，但以為該債務不必償還時，將債務人從“未預期的請求權”中解放出來。債權人沉默的時間越長，債務人越認為其不會再主張債權，而債務人的此種判斷乃至確信不應受到非難。(注:Karl Spiro， Die Begrenzung privater Rechte Verj?hrungs-， Verwirkungs-， und Fatalfristen， Band， 1975， §8，(S.12-15).轉引自大木康.時効理論の再構築[M]. 東京:成文堂，2000:29.)《日本民法典》起草輔助者松波仁一郎認為，取得時效的首要功能，系保護誤信物為自己所有而長期占有、改良他人之物者[9]。與義務人信賴密切關聯的是所謂義務人安全保護問題。在日本學者松久三四彥看來，時效的存在理由在于“保護義務人免受無時間限制的權利請求的困擾”，避免其長期處于不知權利人何時會行使權利的不安定狀態之中[10]。

筆者認為，在對義務人的關系上，不存在通過時效保護其信賴的問題。第一，無論所有權人在多么漫長的時間內不要求返還，也無論債權人在多么漫長的時間內不要求履行，占有人都明知占有物非己所有，債務人都明知負擔債務。在權利人長時間不主張權利時，與其說義務人相信其不會再主張權利，不如說義務人期待其不再主張權利，這種期待非但不構成合理的信賴，反倒體現了義務人不當的貪欲。第二，取得時效固然可以保護誤信物為自己所有而長期占有、改良他人之物者，《德國民法典》第937條甚至明確規定時效取得所有權以占有人持續善意為要件，但這不足以說明取得時效為保護善意占有人信賴的制度，因為絕大部分立法中的取得時效并不以占有人善意為要件。既然非善意占有人亦可主張取得時效之完成，既無信賴之事實，何來對占有人信賴之保護?第三，權利人長期不行使權利，的確會使義務人陷于“不知權利人何時會行使權利的不安定狀態”中，但此種不安定狀態與其說是權利人長期不行使權利造成的，毋寧說是義務人長期不履行義務導致的。只要義務人及時履行義務即可實現自身平安，既然義務人有能力從“不安定”中自我拯救，法律緣何還設置時效制度，以豁免義務的方式來“安定”義務人呢?

那么，時效又是否為保護第三人信賴的制度呢?

在論及時效保護善意第三人的功能時，一般以取得時效為分析對象。而事實上，取得時效與善意第三人保護完全異質:第一，保護善意第三人的制度僅僅保護第三人，不會為保護第三人而延伸保護當事人，但在取得時效，法律不僅保護了信賴占有人權利外觀的第三人，而且也直接保護占有人。甚至在沒有第三人出現的情況下，占有人依然可因時效完成而取得所有權。第二，保護善意第三人的制度要求第三人善意甚至無過失，但在取得時效，卻全然不要求第三人具備這些要件。第三，若取得時效為保護善意第三人的制度，則其原則上不應受第三人信賴之外的其他因素的影響。但事實上，與善意第三人毫無關聯的事實和行為，常對第三人的保護發生影響。例如所有人提出請求、占有人承認等可導致時效的中斷，該中斷亦對第三人發生效力。第四，善意第三人無須通過取得時效制度進行保護。若第三人善意無過失地信賴了占有人的權利外觀，其可援用善意取得制度，即時保護自己的權利，而無須等待占有人時效期間的完成。因此，通過取得時效保護第三人，既不具有合理性，也欠缺應有的及時性。

消滅時效與善意第三人保護之勾連遠不如取得時效那樣直接。盡管如此，也有學者指出:“消滅時效所保護者，系第三人由債權不被請求這樣一種狀態持續所產生之期待。”[11]日本學者內池慶四郎指出，連帶債務人、保證人、連帶保證人、物上保證人、抵押不動產的第三取得人、其他債權人均屬此等第三人之列[5]7。筆者認為，對這些情況仍應具體問題具體分析。第一，就罹于消滅時效的債權的保證人和物上保證人而言，本是對有效債務提供擔保，而非信賴債權消滅提供擔保，故不存在通過時效保護這些第三人之問題，對這些人充其量發生能否援用消滅時效完成的問題。第二，就抵押不動產的第三取得人而言，在抵押登記存續的情況下，雖其也可能相信債權消滅(進而抵押權消滅)，并基于該信賴取得不動產。但在抵押登記尚存時相信抵押權消滅是有問題的，且即便存在此等信賴，通常的做法是在賣主涂銷抵押登記后，以不考慮抵押權的價格買入。故直接取得附有抵押登記的不動產是不值得保護的，時效在此點上不成為問題。第三，債務人雖負擔其他債務，但相信該債務已因時效完成而消滅，認為債務人具有充分財力，不至于追究自身責任，而成為以后債務的擔保人時，就這些擔保人而言，只要對債務人稍作調查就可了解相當情況，結果受債務人欺騙，在與債權人的關系上，其應否受保護大有疑問。與此同理，相信此前債務消滅而向債務人供與信用的新債權人，由于其供與信用時本應充分調查債務人的資力，其疏于此種調查，自應蒙受不利后果，通過消滅時效消滅此前的債務以保護后來的債權人，顯然缺乏正當性[12]。

(三)時效的價值目標為社會效率?

將模糊的“公益”歸結于社會效率，并以此對“權利消減”的時效構成為理論上的解明，正為越來越多的民法學者所嘗試。有學者指出，時效為實現民法效率價值的最主要制度，其“促使權利人及時行使權利，減少財富積壓和浪費，加速經濟流轉，促進社會財富總量的增長”[3]203。即權利人及時行使權利可導致“更多的合法交易活動”，時效完成后義務人取得相應的利益亦能“充分發揮資產利用效率”，惟有長期不行使權利且無時效規制才導致“資源閑置和浪費”，該邏輯在法律上真能成立嗎?

筆者對該學者的前述邏輯大有疑問。在筆者看來，權利人及時行使權利未必創造出更多的合法交易或加速經濟流轉。如所有權人回復其物而不用，很難說加速了經濟流轉;債權人回收貸款以賭博，更難謂增加了合法交易。權利人不及時行使權利并不導致資源的閑置和浪費，因為權利人雖未利用自身的資源，但在該權利實現前，義務人一直利用著本屬權利人的資源，何況，在該學者看來，相對于權利人利用資源，由義務人利用資源能“更充分地發揮資源利用效率”。也許，該學者的真正寓意在于:權利人能名正言順地利用資源而不用，義務人雖為利用但因“師出無名”而不能“放開手腳”，終致資源“部分”閑置和浪費。然而，為避免資源如此“部分”地閑置和浪費，本有權利人回復自主利用與義務人取得資源兩種選擇。而在“權利上的休眠者”醒來并主張權利時，時效制度強使義務人取得資源，顯然建立在“由義務人自主利用資源比權利人更有效率”這一認識基礎上。日本學者的“相關關系說”似乎對該認識提供了理論上的支持。該說認為，在權利人長期不行使權利的情況下，相對于“權利上的休眠者”，勤勉的義務人對權利客體擁有更為實質的利害關系。在所有物返還的情形，“權利人長期不行使權利，其對權利客體之利害關系已相當稀薄。相反，作為表見權利人的占有人，卻在該客體上存在很強的實質利害關系，保護后者顯然更為妥當。”[13]在債權請求之情形，“在即使不行使權利也不會出現生活上的困難，并因此不行使權利的債權人和本來就窮困潦倒，一直靠借款度日，已經不能償付且為日益增加的損害賠償金所累的弱小債務人之間的關系上，潛在的社會政策也是保護后者。”[12]175-176亦即權利人對權利客體漠不關心，義務人對權利客體愛戀有加，使權利客體歸屬于義務人體現了資源的優化配置，能更大程度地實現資源價值。

筆者認為，“相關關系說”以權利人的“休眠”與義務人的“勤勉”、權利人的“冷漠”與義務人的“熱情”對比，與客觀事實狀態未必吻合。因為權利人長期不行使權利可能是出于對義務人的寬容，而義務人長期不履行義務通常表現為對誠實信用原則的違反。即便前述對比能夠成立，顯然其仍以對權利人、義務人的道德評價為出發點，然而，將該道德評價與效率勾連起來，以保護義務人更有效率為由剝奪權利人的權利，讓本已因疏于履行義務獲益的義務人獲得更大的利益。法律以道德評價為原點，經由效率的解釋導致了更為嚴重的不道德，難道還能將效率作為時效制度萬能的免罪符嗎!

(四)時效旨在不保護“權利上的休眠者”以敦促權利人行使權利?

“權利消減”時效構成的另一項正當化根據在于，將時效作為警醒權利上的休眠者、敦促其盡快行使權利的手段。該認識在學界似有發展為“公理”之勢。然而，敦促權利人行使權利的思想與私權的本質和私法自治的性格不相吻合。因為，權利是主體實現某種利益的意志自由，在不損害社會和他人正當、合法利益的情況下，權利人可以決定行使權利的時間、地點、方式，甚至可以放棄自己的權利。權利人不及時行使權利乃其支配自由的當然內容，“在權利上休眠”也是其權利固有的權能，外界實在沒有理由驚擾權利人的“美夢”。事實上，喚醒“權利上的休眠者”并敦促其行使權利不僅違反權利的本質、背叛私法的品性，而且也與現代社會對義務人的慈悲立場背道而弛:在權利人懷抱寬容、出于對義務人的憐憫而“怠于”行使權利時，敦促其行使權利無異于摧毀了權利人那份高尚的同情心，使法律社會淪為缺乏關愛的荒園!

問題在于，究竟是什么樣的原因使該明顯有悖法理的歸結成為“法諺”甚至“公理”?歸納相關學者的論述，理由主要有:第一，權利人長期不行使權利等于放棄權利。例如，Karl Spiro認為權利人有中斷時效的可能性而不作這方面的努力，無異于放棄權利[14]。第二，權利人長期不行使權利可能構成權利濫用，損害社會公共利益[15]。第三，“不保護權利上的休眠者”與estoppel在法理上具有同一性，即當權利不行使引發了對方合理信賴時，日后再突然行使權利將違反誠實信用原則[5]5。

筆者認為，前述理由完全不能成立。第一，權利放棄的意思應為積極的意思(無論明示或默示)，單純不行使權利很難理解為放棄權利。何況，若將時效完成理解為權利人放棄權利，則義務人當然免除義務，這也與時效效果須義務人援用的原則不相符合。第二，權利人長期不行使權利未必構成權利濫用。就主觀而言，權利人不行使權利有的是因為疏忽，有的是因為漠不關心，有的是因為對義務人的寬容……總之未必具有倫理上的可非難性，未必具有濫用權利的故意。就客觀而言，權利人不行使權利，對義務人有益無害，義務人可以更多地享用本屬權利人的資源，對社會也不一定造成資源的限制和浪費，此種“損己利他”的行為何以構成權利濫用?第三，將“不保護權利上的休眠者”與 estoppel聯系起來，實際上是將時效歸結為義務人信賴保護，前文已指出，對義務人本不存在信賴保護問題。第四，在立法實踐中，因權利人事實上的障礙如疾病等通常不構成時效中止事由，即便權利人主觀上積極行使權利也可能遭遇時效完成之抗辯。而起訴被駁回或不予受理甚至訴訟外的請求均不發生時效中斷之效力(注:參見《日本民法典》第149條、我國臺灣地區“民法”第131條、《澳門民法典》第315條。)，也充分說明時效并非敦促權利人行使權利的制度。

三、“權利推定”:時效制度反道德性之去除

(一)“權利推定”時效構成之緣起

其實，從時效制度誕生的那一刻起，在其存在理由上，除“權利消減”的法律構成外，就一直伴隨有“權利推定”的法律構成。按“權利推定”的法律構成，時效并非使權利人失去權利、義務人免除義務或取得權利之手段，而是在法定時效期間屆滿后，推定占有人為合法所有權人、推定債務人已經清償債務，且不允許以通常的證據打破該推定，以充分保護真正的所有權人和已經清償的債務人。在羅馬法，無論是發源于《十二銅表法》的usucapio或后來的praescriptio longissimi temporis，都發揮著新所有人所有權公的保證和保護之機能，是一種便利所有權證明的不可或缺之手段[16]。在欠缺不動產所有權的公簿制度，以及文書的保管甚至作成都很困難的當時，將時效作為解決圍繞所有權取得和債務清償紛爭的方法，是極其合理的。正是在這一意義上，Cassiodore將時效譽為“人類的保護神(女性)(patrona humani generis)”[12]191。《法國民法典》第2219條雖在字面上對時效采用了“權利消減”的法律構成，但從立法參與者的論述來看，其意義并非如此單純。Préfelin在對立法府的提案理由中指出:“將時效作為所有權權源或債務人已經清償的推定，則其能成為所有權人或債務人的守護神。如果沒有時效，整個社會將陷于無秩序的混亂狀態，所有權也因欠缺保護手段而淪落。因此，時效是構成社會上每個人安寧基礎之有益制度，必須為承認所有權的所有文明民族的立法所確認”。(注:Goupil-Préfelin， Discours prononcé par le tribun Goupil-Préfelin

[sur la prescription ]， in: Fenet， t.15， 604s. 轉引自金山直樹.時効理論展開の軌跡——民法學における伝統と変革[M].東京:信山社，1994:340.)與《法國民法典》略顯含混不同，《德國民法典》的“立法理由書”直陳:“請求權消滅時效之原因與宗旨，乃使人勿去糾纏于陳年舊帳之請求權。不過有些事實可能已年代久遠，一方亦已長期緘口不提;而另一方卻以此類事實為據，向對方主張權利，這是民事交往難以容受的。因為時間已使此類事實黯然失色，對方欲舉出于己有利之免責事由并獲致成功，縱然并非全然不能，亦屬難矣。就常規而言，此類要求或自身不成立，或已具結完案。消滅時效之要旨，并非在于侵奪權利人之權利，而是在于給予義務人一保護手段，使其毋需詳察事物即得對抗不成立之請求權，消滅時效乃達到目的之手段，而非目的本身……”[17]

上述素材顯示，雖然自羅馬法以來，立法措辭上多將時效作為“權利消減”之制度，但在立法理由上又基本維持著“權利推定”之構成。在Boissonade的強烈影響下，日本舊民法力圖消除立法理由與立法表述的“兩層皮”現象。其“證據編”第89條將時效規定為“取得和免責的法律上的推定”，而且是“事關公益的完全的法律上推定”，除當事人承認其并未取得權利或清償債務外，不允許以其他反對證據推翻。雖然，現行《日本民法典》第162、167條在文理上對時效采取了“權利消減”的法律構成，但不少學者認為此乃民法起草者之錯誤，不應依規定的文理解釋時效制度[18]，從而在日本民法學界形成了“權利消減”與“權利推定”的理論對立(注: 梅謙次郎、富井政章、鳩山秀夫、我妻榮、于保不二雄、松久三四彥等持“權利消減”說;吾妻光俊、山中康雄、川島武宜、中島弘道等持“權利推定”說。)

，早期學說甚至將該種對立翻譯為實體法說和訴訟法說的對立[19]，認為“權利消減”的時效制度為實體法上的制度，而“權利推定”的時效制度為訴訟法上的制度。

(二)“權利推定”去除了時效制度的反道德性

一定的事實狀態無爭議地持續漫長時間后，要以確實之證據判斷是否合乎正當的法律關系，是極其困難的。可以說，近代證據制度是“司法為防止不法而使用的所有手段中最為絕望的一個”，而歲月的流逝更是無情地加劇了這一絕望。例如，債權人持續不要求債務人履行(似乎債務人已經清償了債務)、所有人持續不要求占有人返還(似乎占有人為所有權人)，則債務人是否已經清償了債務、占有人是否已經取得了所有權?依當事人主義之舉證規則，若債權人舉示出債權文書，所有人舉示了其為所有權人的證據，而債務人、占有人卻不能舉示其已清償債務或取得占有物所有權的證據，則在前者可判定債務尚未清償，在后者可判定占有人無權占有。這在債權屆期或占有形成不久時固為可行，但伴隨時間推移，多半證據毀滅，可能出現以此為奇貨期待僥幸勝訴之徒，即“狡猾之徒本已失去其權利，在相對方不能提示(取得權利或免除義務)證據之情況下，將利用古老證據(證明其權利)獲得不當利益。若不能有效地避免這一點，則每個人都不得不永久地保存各種受取證書或其他證書。”[20]將時效作為“權利推定”之制度，能在證據已經泯滅的情況下“保護被告免受陳舊請求的打擾”[21]。“羅馬人將時效稱為人類的保護神(女)，并非對過去侵奪的禮貌的借口，也非對債務人語言和署名不忠實的謙遜的托詞，而旨在幫助喪失權限證書，或者一開始就怠于要求向自己移轉證書者”，此種時效“旨在確保真正正確的所有人和真正被解放的債務人之安全，故其為法的大恩惠。沒有它，真正所有權人或已清償債務的人就會受到因保有已讓渡所有權的古老權限證書者以及保持已經消滅的債權證書者所提起的訴訟的無盡的威脅。”[12]197也就是說，通過“權利推定”，時效制度一方面不讓“狡猾之徒”陰謀得逞，另一方面也克服了已經清償債務或已經取得所有權者在漫長時間經過后的舉證困難，將時效期間完成的事實作為證據之替代，構成債務人已經清償或占有人已經取得所有權的“法定證據”，并賦予其優先于一般證據的效力[22]。社會生活因此而“安固”、法律世界因此而“安寧”、交易活動因此而“安全”，要說時效為增進“公益”、維持“秩序”和“安全”的制度，所謂的“公益”、“秩序”和“安全”也應體現于此。這種“公益”、“秩序”和“安全”本就表現為對已經清償的債務人和已經取得所有權的占有人的保護，而非為了虛幻的“公益”、“秩序”、“安全”使神圣的權利旁落于他人!將時效作為事關此種“公益”的“完全的法律上推定”，極大地維護了時效在法律上的道德性和援用時效者的名譽[12]198。

問題在于，通過時效進行的這種“完全的法律上推定”，究竟在多大程度上與客觀事實相吻合?應當說，在一定的事實狀態無爭議地長期繼續(時效期間完成)時，將該事實關系原原本本地視為正當的法律關系，更為適合真實的概然性。在考察時效的存在理由時，如果不僅著眼于在訴訟中出現的事例，而且一并考察雖未進入訴訟但在全體社會廣泛存在的事例，毫無疑問，因時效而獲得利益者，多數為真正的權利人和已經清償的債務人，而所有這些人的利益正好匯聚成了時效所事關的“公益”。然而，因“權利推定”而使非權利人取得權利、義務人免除義務的情形也并不罕見。但這只能歸結為“善良法律不可避免之弊”，斷不會隱蔽“權利推定”時效制度的光輝。誠如Boissonade所言，“僅為紳士制定的時效的規定，可能被不是紳士的人利用，這是最完善的法律也不能避免的危險。社會的恩惠和神的安排一樣，雖系為善而給予，但也可能對惡人有利。雖說惡人濫用自由可陷善人于困境，但若因此認為社會系為惡人而保護個人自由，是中傷。普照、溫暖地球的太陽對惡人和善人都是有利的，因這個理由，說太陽是為惡人而生，是誹謗!”[12]187

非常有趣的是，按“權利推定”的時效觀念，時效“可能被不是紳士的人所利用”(不法占有人取得權利、債務人免除義務);而依“權利消減”的時效構成，“紳士”也可因時效而受保護(所有權人不能證明其權原、免責的債務人不能證明其已經清償，直接援用時效拒絕返還或清償)。如此看來，兩種法律構成下的時效制度在效果上似乎沒有實質性的差異。但問題在于，兩種法律構成的出發點迥然不同:“權利推定”是“為紳士而制定的規定”(盡管“可能被不是紳士的人所利用”)，與此相反，“權利消減”似直接“鼓勵掠奪和不誠行為”(盡管“紳士”也可能因此而受保護)。“權利推定”與私權保護“心心相印”，極力凸顯了時效的陽光面;而“權利消減”則與私權保護“離心離德”，集中暴露了時效的暗黑面。再聯系受時效保護者多為權利人和已免責義務人之事實，可以說，“權利推定”的解釋實事求是、古樸自然;而“權利消減”以例外(不法占有人取得權利、債務人免除義務)代替原則(保護事實上的權利人和已免責的義務人)，舍陽光面而就暗黑面，以本逐末、喧賓奪主，其解釋窒礙而牽強[23]。

也許是考慮到單純“權利消減”之解釋太過勉強，對時效采“權利消減”法律構成的絕大部分學者也未曾忽略時效克服(權利人和已免責債務人)舉證困難的功能。《日本民法典》起草者之一梅謙次郎在《民法概要卷之一》中，一方面強調時效為維持社會秩序(即保護社會信賴和交易安全)的制度，另一方面亦非常重視時效克服權利人舉證困難之功能[20]374。另一起草者富井政章在明治25年5月27日貴族院民法商法施行延期法律案一讀會議上指出，取得時效為保護信賴長期占有者的第三人之制度，但在《民法原論第一卷總論》一書中，又將時效作為保障“法律生活安固”之手段，而所謂“法律生活安固”，正是指所有權的實際取得者、已清償債務者從握有古老證據的原權利人的訴追下解放出來，以克服其舉證困難[7]623。鳩山秀夫、我妻榮、于保不二雄等均在將維持社會秩序(信賴保護)作為時效主要理由的同時，將克服舉證困難和敦促權利人行使權利作為次要的、輔助性理由[8]588[24]。我國學者在探討訴訟時效的功能時，基本上抱持著與我妻榮等日本學者完全相同的見解[25]。無獨有偶，對時效采“權利推定”構成的學者中，在首先強調時效保護真正權利人和已免責的義務人、克服其舉證困難這一功能時，不少人也借助了“權利消減”的解釋方法。例如，Karl Spiro認為，消滅時效的首要作用是將表見債務人(如已經清償的債務人)從本無理由的請求(如已因清償而消滅的債權)中解放出來，除此之外也有使(真實)債務人免于受未預期或單純危懼的(真實)請求權壓迫的作用，以保護(真實)債務人之信賴并維系其安寧[14]26-29。《德國民法典》關于消滅時效的立法理由雖立足于權利推定的思維，但同時指出:“于具體情形，若消滅時效于實體公正有損，即若權利人因消滅時效屆滿失卻其本無瑕疵之請求權，此亦屬關系人須向公共利益付出之代價。蓋若權利人非于請求權之行使置若罔聞，消滅時效本無發生之由，故權利人于請求權內容之利益，實屬微不足道，其因此付出之代價，亦難謂嚴酷也。”[17]91-92顯然也將敦促權利人行使權利作為了第二層次的理由。在筆者看來，在揭示時效的存在理由時，兼顧“權利消減”和“權利推定”兩個方面看似周全，但由于“權利消減”和“權利推定”的出發點完全不同，注定兼容二者的解釋不合邏輯，甚至可能“精神分裂”。事實上，首先將時效作為“權利消減”的制度，再輔之以“權利推定”之說明，仍不能從根本上去除時效制度的反道德性;而首先將時效界定為“權利推定”的制度，再輔之以“權利消減”之說明也是牽強而沒有必要的，甚至可能暗淡“權利推定”之光輝。唯一正確的做法是直接將時效作為“權利推定”的制度，以保護真實的權利人和已經清償的債務人，免除其舉證的困難。個別真實的權利因此而消減，可直接理解為為實現法律生活之“安固”而蒙受的必要犧牲。

至于在“權利推定”視野下，如何對時效制度進行反思與重構?囿于篇幅，筆者擬另撰文探討。

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Eliminating the Anti-moral Character of Prescription: Argument for Existence of Prescription

SUN Peng

(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120)

Abstract:

“Extinctive prescription” is held inconsistent with man’s general moral sense and natural justice and cannot be justified with “public interest，” “social order，” “trust protection，” “social efficiency，” or “un-protection for dormant obligatee.” However， where prescription is supposed as a “presumptive right” which may alleviate the burden of proof of the real obligatee or the exempted obligor， its anti-moral character will be eliminated and it will turn to be a “preserver of human rights.”

Key Words:

extinctive prescription; acquisitive prescription; argument for existence; morality

本文責任編輯:許明月