二元規(guī)范理論下的法律原則檢討

摘要:當(dāng)下法律原則理論的論爭重心，已從“法律是什么”的概念分析，轉(zhuǎn)向了司法實踐中的原則裁判。自德沃金以來的“規(guī)則-原則”二元規(guī)范理論，對實際的司法裁判的解說力和作用力較為有限，也未能解決原則權(quán)衡這一關(guān)鍵性問題。“融貫性”命題和“籍由法政策權(quán)衡進(jìn)行裁判”命題，是原則裁判理論的兩大基石。但德沃金對融貫性命題的回答過于抽象，而阿列克希依比例原則和權(quán)重公式對權(quán)衡命題和原則理論的最新推進(jìn)，卻是一種不成功的自反性進(jìn)化。這種自反性進(jìn)化和理論反諷，表明作為一種“過度整合式”的裁判理論，原則裁判已然走到了窮途末路。

關(guān)鍵詞: 規(guī)則;原則;權(quán)衡;權(quán)重公式

中圖分類號:DF0

文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.04

一、法律原則的爭論

每一種裁判理論的背后，都預(yù)設(shè)了對“法律是什么”的理解。然而“法律是什么”，卻歷來是法理學(xué)上一個“惱人不休的問題”;[1]與此相關(guān)的規(guī)范類型和裁判依據(jù)理論，亦層出不窮。自哈特和德沃金的學(xué)術(shù)交鋒以來，“法律是由規(guī)則和原則組成的規(guī)范體系”這一觀點，基本受到了主流法律理論的認(rèn)同。(注:在《法律的概念》一書中，新分析法學(xué)家哈特提出法律是由第一性規(guī)則和第二性規(guī)則組成的體系，但規(guī)則存在適用范圍上的“模糊地帶”以及意義上的“空缺結(jié)構(gòu)”，在規(guī)則不確定的個案中，法官擁有自由裁量的權(quán)限。(H. L. A. Hart， The Concept of Law， 2nd edition， Oxford: Clarendon Press， 1997:124.) 但德沃金則認(rèn)為法律是一個由原則和規(guī)則組成的“無縫之網(wǎng)”，即使沒有明確的準(zhǔn)用規(guī)則，法官也不擁有不受控制的自由裁量權(quán)。他必須、并且也能夠像海格力斯那樣，籍由一般法律原則得出一個唯一正確的答案。(Cf. Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Massachusetts: Harvard University Press， 1977:17. also Law’s Empire， Harvard University Press， 1986:225.) 需補(bǔ)充說明的是，此處未討論法律概念的規(guī)范地位。按照法律要素的構(gòu)成理論，法律概念也應(yīng)是本文需探討的對象。不過在裁判過程中，規(guī)定具有法律約束力的當(dāng)為行為的是法律規(guī)范，而不是概念本身。既然從概念中無法引出當(dāng)為語句和法律后果，因此純粹的法律概念并不能成為裁判的前提和依據(jù)，也不能與規(guī)則和原則比肩而立。)但是，法律原則的識別與適用，原則與規(guī)則、原則與道德的相互關(guān)系等等，又成為了新的惱人不休的問題。舉凡德沃金的權(quán)利論和融貫論，拉茲的排他性實證主義和社會來源命題，科爾曼的包容性實證主義和道德安置命題，阿列克西的最佳化誡命和權(quán)重公式，皆拓展了法律原則理論的廣度和深度，也拓寬了裁判理論的無知之域。

法律原則并不具備法律規(guī)則所具有的事實要件和效果要件上的對稱性，它擁有的只是一些對不特定事實所作的評價或指示。因此在英語世界，法律原則一般被解釋為用來證立、整合及說明眾多具體規(guī)則與法律適用活動的普遍性規(guī)范，是更高層次法律推論的權(quán)威性出發(fā)點。在德語世界，誒賽、拉侖茲和卡納里斯亦認(rèn)為法律原則缺少形式化的條款構(gòu)件，所以不得直接適用。從司法實踐的角度來看，法律原則僅僅是對某項可能的或潛在的法律規(guī)制的指示，或者說，是發(fā)現(xiàn)個案規(guī)則的一個路標(biāo)、一個臺階。[2]法律原則的這種不確定性和評價取向，始終面臨此類批評:一是缺乏規(guī)范意義上的可取性:法律原則在道德上可能并不“正確”，在適用上又含混不清;二是法律原則佯裝一種事先設(shè)定的規(guī)范，使得法律可以偽裝做到全局考慮和平等對待。因為法律原則必須以某些價值(觀)標(biāo)準(zhǔn) —— 例如平等 —— 為支點，但這類價值標(biāo)準(zhǔn)本身卻并不是一個自足自明的概念，不同的人都會提出不同的平等觀并要求予以貫徹;三是溯及既往:法律原則并未為個案提供具體的評價標(biāo)準(zhǔn)，因此依據(jù)原則進(jìn)行的裁判，實際上是在個案事實發(fā)生后，溯及既往地制定了一個新規(guī)則。(注:Cf. Larry Alexander， Kenneth Kress， Against Legal Principles， ed in Legal Rules and Legal Reasoning， Dartmouth Publishing Co.， 2000， pp.263. 此文對原則理論提出了7點批評，另外4點分別是:缺乏規(guī)則所具有的優(yōu)點;分量上的不確定性;識別上的困難;在道德上不是多余的就是有害的。)

主流法律理論一直試圖在“規(guī)則—原則”的二元規(guī)范體系中描述、處理相關(guān)問題，但已有的著述表明，這個二元規(guī)范理論所引發(fā)的問題，可能比它意欲解決的問題還要多。就實踐來說，“規(guī)則—原則”二元規(guī)范論對裁判的解說力和作用力也較為有限，乃至“不斷變得具有更多綱領(lǐng)性而更少實質(zhì)性，在理論上日趨高歌猛進(jìn)，在實踐上卻愈加不知所云”。(注:這是德沃金當(dāng)年批評法社會學(xué)理論的措辭，筆者以為同樣適用于晚近法律原則理論的研究狀況。(Ronald Dworkin， Law’s Empire， Harvard University Press， 1986:225.))對此，本文擬對其做一個一般性描述和分析，在此基礎(chǔ)上以原則理論新近的自反式進(jìn)化為例，探討原則裁判作為一種裁判理論的困局和敗局所在。

二、“規(guī)則—原則”二元規(guī)范中的法律原則

(一)二元規(guī)范理論的指要式溯源

規(guī)則和原則的二元規(guī)范理論，首見于德沃金對法實證主義的批評。據(jù)德沃金的總結(jié)，英美主流實證主義法學(xué)的核心觀點是:① 一個法律體系就是一系列特殊規(guī)則的集合體，這種特殊的規(guī)則可以依據(jù)形式化系譜規(guī)則 —— 例如哈特基于分離命題得來的承認(rèn)規(guī)則 —— 進(jìn)行識別、確定;② 這套有效的規(guī)則是法律的完全形式，倘若出現(xiàn)了規(guī)則未曾明確處理的個案，那么案件就無法以“適用法律”的方式予以決定，而只能通過法官的自由裁量解決;③ 缺乏有效規(guī)則，意味著不存在法律上的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)法官運用裁量決定一項法律問題時，他并非在實施一項已有的法律權(quán)利或義務(wù)。[3]通過描述原則在解決疑難案件時的功能，并藉此確立原則的法律屬性或法規(guī)范地位，德沃金試圖摧毀“法律是一個由承認(rèn)規(guī)則保障的規(guī)則體系”這一實證主義的基本信條。

德沃金的勝算取決于兩個方面:一是能否將原則與規(guī)則清楚地區(qū)分開來;二是能否論證承認(rèn)規(guī)則無法識別原則。通過對Riggs v. Palmer案和Henningsen v. Bloomfield Motors案的再解讀，德沃金亮出了與法律規(guī)則全然不同的法律原則。具體說來:其一，規(guī)則是以非此即彼的方式予以適用。對于特定個案來說，一旦構(gòu)成事實要件存在，規(guī)則就要么適用(規(guī)則生效)，要么就不適用(規(guī)則無效)。原則卻與此不同，由于原則并未清楚界定事實要件，因此對特定個案來說，并不存在一條確定的、排他適用的原則。一條原則只是支持這般判決的一個理由，而同時卻可能存在另一個更優(yōu)越、更適切的原則，要求裁判者作出不同的判決;其二，原則在適用中含有一個規(guī)則所沒有的屬性，即“分量”或曰“重要性”。當(dāng)原則間發(fā)生沖突時，裁判者必須權(quán)衡每一條原則的分量并“擇優(yōu)錄用”，但這并不會導(dǎo)致落選的原則失效。而規(guī)則的沖突直接涉及到效力問題，不予適用的規(guī)則會事后失效，并被排除在法秩序之外。換言之，當(dāng)反例出現(xiàn)時，規(guī)則要不被改變要不被廢止，而原則可以與其反例相安無事。(注:Cf. Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously， Massachusetts: Harvard University Press， 1978:24. 不過，阿列克希認(rèn)為上述觀點尚存瑕疵:(1)規(guī)則非此即彼的適用方式是有前提的，即德沃金預(yù)設(shè)的“原則的例外不能窮盡，而規(guī)則的例外能夠被窮盡”。但由于原則本身是規(guī)則的一種例外，因此規(guī)則的例外必然是無法窮盡的，也就無法以非此即彼的方式進(jìn)行適用了;(2)存在一些絕對原則，它們具有絕對效力，因而無需與其它原則相權(quán)衡，例如德國基本法上的“人性尊嚴(yán)”，cf. Robert Alexy. A Theory of Constitutional Rights， trans. by Julian Rivers， Oxford University Press， 2002:49.)德沃金進(jìn)而指出形式取向的承認(rèn)規(guī)則無法識別出法律原則，因為法律原則并非源于立法者或法院的某個決定，而是一段時期內(nèi)在法律職業(yè)共同體或公眾中形成的公正感(sense of appropriateness)，需要從形式和內(nèi)容兩方面入手才能予以識別。鑒于法律原則除具備規(guī)范向度外，還具有一種社會歷史和倫理道德的存有論背景，德沃金就原則的識別提出了一條實質(zhì)性的“基于政治道德并能融通既有法制”的融貫論準(zhǔn)則:具有法規(guī)范地位的原則，必須立足于一種客觀的政治道德，能與既有法制融貫一致，并解釋得通以往有關(guān)此類案子的一切判例和整個法制實踐的傳統(tǒng)。[3]

德沃金的批判基本是成功的。雖然哈特仍堅持實證主義的分離命題，指出德沃金的原則理論根本無法清除、甚或限制法官的自由裁量和造法行為，[4]但他承認(rèn)實證主義的規(guī)則一元論模型未能照顧到法律原則，終歸是一種缺陷。而對德沃金的關(guān)鍵性挑戰(zhàn) —— 基于分離命題而來的承認(rèn)規(guī)則能否識別法律原則，哈特一直未予正面回應(yīng)。當(dāng)代法實證主義的巨擘拉茲，則試圖否認(rèn)規(guī)則和原則之間的“質(zhì)的差別”，(注:拉茲實際并沒有在德沃金的視角上分析二者的差別，關(guān)于這種“質(zhì)的差別”的細(xì)致梳理和探討。(劉葉深法律規(guī)則與法律原則:質(zhì)的差別?[J]法學(xué)家，2009(5):128-133))來化解德沃金的攻擊。拉茲主張某些貌似法律原則的評價性標(biāo)準(zhǔn)，僅僅是法律規(guī)則的縮略形式而已;另外，法律規(guī)則在相互沖突之際，同樣有分量的比較。(注:Joseph Raz. Legal Principles and The Limits of Law， 81 Yale Law Journal， 1972:829-30. 麥考密克也持相近的觀點，認(rèn)為原則“實際上是一種更為概括性的規(guī)范，是若干規(guī)則或若干套規(guī)則的‘合理化’結(jié)晶”。(Neil MacCormick. Legal Reasoning and Legal Theory， Oxford: Clarendon Press， 1978:232.))因此，原則和規(guī)則的差別僅僅是程度上的，而非邏輯上的或?qū)嵸|(zhì)性的。但拉茲自己也明白這般論證的局限，并洞悉德沃金的最終目標(biāo)，不止于否定實證主義的規(guī)則一元論模型，而是否定實證主義所持的界定法律與非法律標(biāo)準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則理論，換言之，德沃金意欲以一種評價性規(guī)范理論替代哈特的社會規(guī)則理論，并據(jù)此重新劃定法律的邊界。所以，拉茲進(jìn)一步論證并非所有的原則都是法律原則，必然存在鑒別哪些原則是法規(guī)范的組成部分、哪些原則不是法律原則的標(biāo)準(zhǔn)。在這個關(guān)鍵問題上，拉茲以社會來源命題為分析工具，強(qiáng)調(diào)了法律原則的事實屬性。哈特在維護(hù)實證主義的分離命題時曾言，“即便描述的對象是評價，描述也仍然是描述”。[4]相應(yīng)地，拉茲指出即便法律原則是一種道德評價，這種評價也仍是一種事實存在的、公共的價值標(biāo)準(zhǔn)，因此，法律的內(nèi)容及其存在與否，仍然可以參照社會事實、依據(jù)形式取向的承認(rèn)規(guī)則予以決定，而無需借助于道德權(quán)衡。[5]與拉茲的排他性實證主義相反，以美國學(xué)者科爾曼為代表的包容性實證主義采取了另外一種策略:主張某些原則之所以成為法律的組成部分，是因為承認(rèn)規(guī)則賦予其法律效力;論證在偶然的、經(jīng)驗性的層面上，承認(rèn)規(guī)則可以包括一定的道德標(biāo)準(zhǔn)，因此可以識別出具有法規(guī)范效力的法律原則。[6]這兩種進(jìn)路雖然化解了德沃金的關(guān)鍵性挑戰(zhàn)，但在法律規(guī)范的構(gòu)成問題上，似乎都向后者的二元規(guī)范模型繳械了。

(二)原則理論的論點和支點

在持續(xù)的學(xué)術(shù)交鋒中，尤其是在歐陸學(xué)者介入討論之后，德沃金奠基的法律原則理論已發(fā)生了諸多進(jìn)化或曰變異。個中最明顯的變化，是論爭焦點從“法律是什么”的概念分析，轉(zhuǎn)向了裁判實踐中的具體適用或推證，進(jìn)而對二元規(guī)范模型下“規(guī)則-原則”的規(guī)范構(gòu)造、適用方式做進(jìn)一步的廓清。(注:此處的“規(guī)則”和“原則”，僅僅指實體性判決依據(jù)的意義上的規(guī)范，即針對具體行為進(jìn)行法律效果評價的規(guī)范。作為裁判依據(jù)之“行為規(guī)則”和作為裁判輔助的“事務(wù)規(guī)則”(例如管轄規(guī)則)，事實上是兩種完全不同的“法律規(guī)則”，巴西學(xué)者阿維拉晚近對規(guī)則和原則、行為規(guī)則和事務(wù)規(guī)則之差異有總括性的分析，此處參考了他的若干研究成果。(cf. Humberto Avila. Theory of Legal Principles， Dordrecht: Springer Press， 2007:34-40， 42.))在這個精細(xì)化二元模型中，規(guī)則和原則還存在如下差別:① 對行為的記述方式。規(guī)則規(guī)定行為，它是一種直接的描述性規(guī)范，通過記述必須遵從的行為來指示法律義務(wù)、授權(quán)或禁止;原則規(guī)定目標(biāo)，它是一種直接的目的性規(guī)范，指示了需要采取一些行動才能得以實現(xiàn)的某種理性狀態(tài)、某個目標(biāo)。(注:原則記述、規(guī)定了一種“實踐需要(practical necessity)”，故而是一種“直接的目的性規(guī)范”;相應(yīng)地，規(guī)則只能算是一種“間接的”目的性行規(guī)范，因為它直接指向的是某種當(dāng)為的具體行為，至于規(guī)則的真正“目的”，在規(guī)范的字義層面往往是不記述的，或曰“不透明的”。正因為此，阿列克希稱原則為一種“最佳化誡命”。(Robert Alexy. A Theory of Constitutional Rights， Oxford: Oxford University Press， 2002:47.) 拉茲則將規(guī)則的不透明性視為“規(guī)范性判斷”與“評價性判斷”之間的裂縫(gap)，并認(rèn)為正是這個原因，導(dǎo)致了規(guī)則在適用上的“自閉性”(opaqueness，不傳導(dǎo)性與不透明性)。(Cf. Josef Raz. Reasoning with Rules， http://users.ox.ac.uk/~raz/H01/reasoning.doc.))② 問題的解決方式。規(guī)則是一種“事實+效果”的“完整性規(guī)范”，立法者設(shè)立規(guī)則的目的，也是為預(yù)設(shè)的常規(guī)性問題提供一種現(xiàn)成的問題解決辦法，所以規(guī)則是一種具有“決定性分量”的裁判依據(jù)。既沒有預(yù)設(shè)具體事實也未指定具體法律效果的原則，實質(zhì)是一種“部分性規(guī)范”或“概括性條款”，因而只是一種具備“補(bǔ)充性分量”的裁判依據(jù)或問題解決辦法。(注:規(guī)則和原則在法律適用上都具有份量的屬性，差別僅在于規(guī)則具有極大的或無限的份量( Infinite weight)，因而規(guī)則之間幾乎不存在權(quán)衡問題。一般而言，一個規(guī)則要么把其它規(guī)則和原則全部排除，要么被其它規(guī)則排除，只是在極個別情況下被原則排除適用。原則只具備有限的份量(definite weight)，一個原則沒有足夠的份量完全排除其它原則，也不會被其它原則完全排除，而只能通過份量的較量來決定其實現(xiàn)的程度。(Cf. Larry Alexander， Kenneth Kress. Against Legal Principles， ed. in Legal Rules and Legal Reasoning， Dartmouth Publishing Co.， 2000:263.))③ 判決的論證方式。規(guī)則裁判的判決論證，要求說明、審查的是規(guī)范性記述和待決個案事實之間的對應(yīng)關(guān)系;原則裁判的判決論證，要求考量、論證的是個案判決和待決事務(wù)之間存在一種正相關(guān)的優(yōu)化關(guān)系。④ 規(guī)范沖突的形式與實質(zhì)。作為“完整性規(guī)范”的規(guī)則是一種確定性命令，因此規(guī)則之間的沖突涉及到規(guī)則的效力問題，沖突只能通過兩種方式被解決:或者在其中一項規(guī)則中引入一個例外條款，或者宣告其中的一項規(guī)則無效。作為“部分性規(guī)范”的原則是一種最佳化要求，因此原則之間的沖突，并不發(fā)生在效力層面，而是發(fā)生在分量或強(qiáng)度層面。⑤ 原則的優(yōu)先適用模式。原則裁判的前提是“個案規(guī)則窮盡”，裁判的關(guān)鍵是基于法政策的“正確權(quán)衡”以確定相關(guān)原則在個案適用中的優(yōu)先關(guān)系，即某些條件下決定一個原則優(yōu)先于另一個原則，這些條件事實上有效地構(gòu)成了一項新規(guī)則，它賦予優(yōu)先原則以法效果。專業(yè)化表述是:如果原則P1在條件C中優(yōu)先于原則P2，即(P1 p P2)C，并且P1在條件C中可導(dǎo)出法效果R，就會產(chǎn)生一條有效的規(guī)則，這條規(guī)則由有效事實C和法效果R構(gòu)成即C→R。[7]

“部分性規(guī)范”規(guī)范(基本權(quán)利、概括性條款)和“政策權(quán)衡”說的理論效果，實質(zhì)是一把雙刃劍:一方面，論證了原則的規(guī)范地位，緩解了原則的不確定性批評;另一方面，說明原則裁判是一種強(qiáng)意義上的裁量行為，承認(rèn)了原則裁判的可爭議性。麥考密克就持一種有保留的支持態(tài)度，認(rèn)為原則裁判的正當(dāng)化必然訴諸于對相關(guān)的不同后果及其可取性所做的比較和理性評估。不過，只要判決所依據(jù)的那些相互競爭的類比、規(guī)則或原則存在于法律之內(nèi)，并能表明判決得到了既有法律的支持 —— 盡管不像一條明晰的強(qiáng)制性規(guī)則所提供的支持那樣毫不含糊，那么法官就有權(quán)做相關(guān)的評估并使之生效。[8]德沃金自己的因應(yīng)之道，則是在理論體系中防御性地虛構(gòu)了一位全能型法官“海格力斯”，以克服其間的諸多困難。不過，他的著力點并不在于論爭一種“規(guī)則-原則”分類式的法概念，而是闡述道德原則在判斷法律命題是否為真時所扮演的角色。(注:德沃金的理論前后存在諸多出入，從他最近的著述來看，他的理論目標(biāo)并不在于提出一種“規(guī)則-原則”分類式的法概念，或者說，他關(guān)注的不是“原則是不是法規(guī)范”這種問題，而是關(guān)于法律命題真值條件 —— 法律判斷在何種條件下為真 —— 的理論。至于其間的那些道德原則是否是“法律”或“有效的法規(guī)范”，在他看來似乎是無關(guān)緊要的。(Cf. Ronald Dworkin. Justice in Robes， Mass.: Belknap Press， 2006:234.))扼要地說，就是以原則指導(dǎo)、約束哈特式法官在疑難案件中的“裁量”，以“融貫性(coherence)”命題來規(guī)整、檢測原則裁判中的法律解釋與法律判斷。融貫性命題既是德沃金理論的一塊基石，也是一種方法，該命題主張在證立一個法律命題為真時，必然會訴諸一組“融貫的”—— 可普遍化、有實踐依據(jù)的、連貫的 —— 政治道德原則。(注:在法學(xué)方法論上，融貫性是一個有別于“一致性(consistence)”的術(shù)語。“一致”是指具體的規(guī)范或命題之間“沒有矛盾”，而“融貫”是指一組規(guī)范和命題在論證結(jié)構(gòu)中，總體上而言是連貫的、“有道理的”，因而融貫性還存在一個程度問題。(Neil MacCormick. Coherence in Legal Justification， in Theory of Legal Science， ed. by Aleksander Peczenik etc.， D. Reidel Publishing Company， 1983:235-6.) 另外，融貫性也是一個相對選擇的概念，它是在構(gòu)成“沖突”和“競爭”的事物中選擇更為合理的東西。由于系統(tǒng)是通過減少沖突來達(dá)到一致的，因此判定某種確信是否與某系統(tǒng)相一致，依據(jù)的是接受它比接受在此系統(tǒng)基礎(chǔ)上任何與它相沖突或相競爭的確信更為合理。所謂沖突，就是“對于S而言，p與q在系統(tǒng)A的基礎(chǔ)上是相競爭的，當(dāng)且僅當(dāng)對S來說，在系統(tǒng)A的基礎(chǔ)上，在非q的假定下接受p，比在q的假定下接受p更為合理。”(Keith Lehrer. The Coherence Theory of Knowledge， in Paul Moser (ed.)， Empirical Knowledge， Lanham: Rowman Littlefield Publishers， 1996:126.) 而就權(quán)衡、選擇而言，融貫性又可追溯至羅爾斯(John Rawls)理論中的反思性“平衡(equilibium)”(Barbara Baum Levenbook. The Role of Coherence in Legal Reasoning， 3 Law and Philosophy， 1984:365.))不過，德沃金并未闡明如何達(dá)致一個融貫的判決論證，或者一個融貫的論證需要滿足哪些具體要求，故而被批評給予融貫性過高的期望，卻欠缺明確的坐標(biāo)。[9]一般認(rèn)為，規(guī)范意義上的融貫性可分為三個層次:第一個層次是遵守規(guī)則與判例，這個層次的融貫是明顯不夠的，因為判決通常不可能單憑規(guī)則與判例就可獲得;第二個層次是體系內(nèi)的融貫，即從法律體系的視角來把握個案的最佳規(guī)范與判決;第三個層次是法律體系外的融貫，倘若規(guī)則與原則、原則與原則的沖突在體系之內(nèi)無法解決、協(xié)調(diào)，就必須求諸于法律外的標(biāo)準(zhǔn)，例如效益最大化的功利原則或其他法政策，籍此來尋求更高層次的融貫。[10]

概言之，原則理論的阿基米德支點，就是如何運用法政策式的權(quán)衡或類推去獲得判決的確定性或客觀性問題。這一立場是對哈特和德沃金理論的一種反思性平衡。德沃金曾批評自由裁量概念意味著“判決取決于法官早餐吃了些什么”，甚至法官可以“擲骰子”，這是對哈特的一種有意無意的誤讀。哈特認(rèn)為在法律規(guī)則不能給予判決以完全指引的案件中，自由裁量的運用也是在一些標(biāo)準(zhǔn)和政策指引之下進(jìn)行。不過，哈特對這些標(biāo)準(zhǔn)和政策“存而不論”，并否認(rèn)它們是法律的一個組成部分，這恰恰是德沃金所反對的，法律原則理論就是他試圖為裁量權(quán)限、進(jìn)而為法律劃界的工具。但是，法律原則并沒有德沃金預(yù)期的那種確定性或客觀性。德沃金限制裁量的一個論證進(jìn)路是“原則(權(quán)利)”和“政策(功利)”的區(qū)分以及“原則”對“政策”的絕對優(yōu)先性，然而自麥考密克用大量案例展示政策權(quán)衡在普通法和原則裁判中的重要性之后，他已悄悄地放棄了這一廣泛存疑的論點。[11]事實上，代表價值合理性的原則和代言目的合理性的政策，是可以“相互通約的”(reducible)。個中差別僅僅是，當(dāng)法官提出某一條裁判依據(jù)時，他是以何種方式表述其合理性的。[12]舉例來說，在當(dāng)事人之合理信賴義務(wù)(一條價值合理性依據(jù))背后，存在著一個簡化和保障經(jīng)濟(jì)交易的目的(一條目的合理性依據(jù));合理注意義務(wù)(一條價值合理性依據(jù))背后，存在保護(hù)公民人身和個人財產(chǎn)安全的目的(一條目的合理性依據(jù))。這也就不難理解在裁判方法上，當(dāng)一種合理化論證進(jìn)路受困時，法官可以轉(zhuǎn)換路徑訴諸于另一種合理性證明。原則理論最后提出“籍由法政策權(quán)衡進(jìn)行裁判”的命題，即為典型。由此而來的一個基礎(chǔ)性反制論題是:如何達(dá)致一種“客觀的權(quán)衡”，或者說，是否存在一種理性的衡量程序?

三、“規(guī)則—原則”二元規(guī)范理論的自反性進(jìn)化

二元規(guī)范理論最后倚重的“法政策權(quán)衡”或“法益衡量”，傳統(tǒng)上被認(rèn)為是法官從事法的續(xù)造之重要方法，能為法官解決原則沖突和規(guī)則沖突問題。這一方法的機(jī)巧，是在尊重現(xiàn)行法律體系(尤其是憲法性法律)之價值秩序的前提下，將抽象的原則/價值沖突，處理為具體案件中現(xiàn)實的法益沖突。在此基礎(chǔ)上，裁判者通過考量不同法益受到保護(hù)及遭受損害的可能情況，決定相關(guān)原則的優(yōu)先性。

不過所謂“衡量”也好，“稱重”也罷，這些都是形象化后的說法;此間涉及的并非數(shù)學(xué)上可得測量的大小，毋寧是評價行為的結(jié)果。但是，這種評價行為缺乏一個由所有法益及法價值構(gòu)成的確定階層秩序，以籍此可以像讀圖表一樣獲得結(jié)論。因此，拉侖茲設(shè)問所謂的“法益衡量”，或許只是下述自白的簡稱:于此，法官根本沒有任何方法為后盾，只是依其自定的主觀標(biāo)準(zhǔn)而作成裁判的?[15]這個問題尚無終局性的答案，德國法學(xué)家阿列克希提出的解決原則沖突的“權(quán)重公式”，可能是迄今為止最出色的解決方案。(注:Cf. Robert Alexy. On Balancing and Subsumption， 16 Ratio Juris.， 2003:433-49. 阿列克希的權(quán)衡理論有很多版本，若無特別注明之處，本文的論述皆以這篇文章為底本，同時也參考了陳顯武論法學(xué)上規(guī)則與原則的區(qū)分[J]臺大法學(xué)論叢，2005(1):1-43)不過本文將指出，阿列克希的衡量方法提供了一個理性的、精細(xì)化的衡量程序，但并未解決其間的問題。最致命的是，這種衡量方法實質(zhì)是二元規(guī)范理論的一種自反性進(jìn)化，是對原則理論的一種反諷。

阿列克希認(rèn)為“籍由政策權(quán)衡進(jìn)行裁判”之命題的實踐價值，是可以轉(zhuǎn)化為比例原則。或者說，“原則理論蘊含著比例原則，比例原則也蘊含著原則理論”。[7]原則權(quán)衡中的比例原則包括三項子原則:適切性原則、必要性原則與狹義的比例原則。適切性原則要求手段有助于目的之實現(xiàn)。舉例來說，倘若采取某一侵害“交易、職業(yè)自由”(原則P1)的措施M1是為了加強(qiáng)對“消費者的保護(hù)”(原則P2)，但事實上M1并沒有以任何方式恰當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)P2，這般行動就違反了適切性原則。必要性原則是指在復(fù)數(shù)種同樣能達(dá)成目的的手段中，應(yīng)選擇造成侵害最小的那一種。也就是說，假如存在另一種替代性措施M2，可以同樣程度地實現(xiàn)P2，但M2對P1的侵害強(qiáng)度要比M1小，那么對于P1和P2而言就應(yīng)當(dāng)放棄使用M1。狹義的比例原則是核心意義上的衡量，它要求最終措施M2所帶來的利益，必須大于其造成的侵害。此際的“衡量法則”可以表述如下:“對某一原則P1的干預(yù)越強(qiáng)，另一個原則P2實現(xiàn)的重要性就應(yīng)當(dāng)越高”。(注:Robert Alexy. On the Structure of Legal Principles， 13 Ratio Juris.， 2000:298. 依拉侖茲的表述，所謂衡量就是作一系列考量:考量應(yīng)受保護(hù)的原則的實現(xiàn)程度;假使某條原則必須作出讓步，那么考量其受損害的程度如何;考量損害如何最小化，以貫徹權(quán)衡之際的狹義比例原則 —— 為保護(hù)某種較為優(yōu)越的法價值須侵及一種價值時，不得逾越達(dá)此目的所必要的程度。(拉倫茲法學(xué)方法論[M]陳愛娥譯，北京:商務(wù)印書館，2003:279，285，286)其間的衡量方法，則是隨后推導(dǎo)的“權(quán)重公式”:W1-i，2-j=(I1×W1×R1+ …… + Ii×Wi×Ri)/(I2×W2×R2+ …… +Ij×Wj×Rj)。

衡量法則的個案運用可分解為三個步驟:第一步是確定原則Pi不滿足或受侵害的程度;第二步是確定沖突原則Pj在實現(xiàn)上的重要性程度;第三步是確定實現(xiàn)Pj的重要性程度是否足以證成對Pi的侵害程度。[14]在第一步中，阿列克希設(shè)定“輕度(l，little)、中等(m，moderate)和重度(s，serious)”的三階刻度表示Pi在個案中的分量或重要性，以Wi、Wj表示原則Pi、Pj在抽象意義上的分量(W，weight)，并以“IPiC”或“Ii”表示Pi在個案C中的受侵害強(qiáng)度(I，intensity of interference);在第二步中，以“輕/中/重”三階刻度表示Pj在個案中的分量，以“WPjC”表示Pj在個案C中予以實現(xiàn)的權(quán)重程度。鑒于Pj與Pi的相克關(guān)系，“WPjC”又可轉(zhuǎn)化為“IPjC”或“Ij”，即原則Pj在個案C中無法實現(xiàn)時所遭受的侵害強(qiáng)度。經(jīng)由“輕/中/重”三階刻度，Ii與Ij在個案中的便呈現(xiàn)出“強(qiáng)、弱、平”三類九種情況:

① Ii:s，Ij:l;② Ii:s，Ij:m;③Ii:m，Ij:l;

④ Ii:l，Ij:s;⑤ Ii:m，Ij:s;⑥Ii:l，Ij:m;

⑦ Ii:l，Ij:l;⑧ Ii:m，Ij:m;⑨Ii:s，Ij:s。

運用減法公式“WPi，jC=IPiC-IPjC”(簡化形式為Wi，j=Ii-Ij)計算原則Pi和Pj在個案C中的權(quán)重差，并以數(shù)值1、2、3分別代表“輕/中/重”三個刻度，則前述三類九種情況的權(quán)重差值分別如下:

① s，l=3-1=2;

② s，m=3-2=1;

③ m，l=2-1=1;

④ l，s=1-3=-2; ⑤ m，s=2-3=-1; ⑥ l，m=1-2=-1;

⑦ l，l=1-1=0;

⑧ m，m=2-2=0;

⑨ s，s=3-3=0。

當(dāng)然，減法運算只是以直觀的算術(shù)級數(shù)表述了“輕/中/重”三種分量刻度，并不足以刻畫原則之間“受侵害-侵害”強(qiáng)度的變化率，所以阿列克希進(jìn)一步探討了除法運算和“幾何級數(shù)”刻度值的可行性。幾何級數(shù)是指以“20、21、22”代表“輕/中/重”三階刻度值，除法運算就是采取商公式“Wi，j=Ii/Ij”。據(jù)此，三類九種情況的權(quán)重比值分別如下:

① s，l=4÷1=4;

② s，m=4÷2=2;

③ m，l=2÷1=2;

④ l，s=1÷4=1/4;

⑤ m，s=2÷4=1/2;

⑥ l，m=1÷2=1/2;

⑦ l，l=1÷1=1;

⑧ m，m=2÷2=1;

⑨ s，s=3÷3=1。

與減法公式相比，商公式更能顯現(xiàn)原則衡量時二者在“邊際效益遞減率”上的關(guān)系。當(dāng)權(quán)重比值大于1時，原則Pi優(yōu)先得到適用;小于1時，原則Pj優(yōu)先;等于1時，則形成了一種平手或僵局。阿列克西認(rèn)為在平手是衡量法則的結(jié)構(gòu)性特征，此際存在一個“結(jié)構(gòu)性游動空間”，裁判者可以自由選擇。不過，最佳對策是進(jìn)一步完善公式:考慮更多應(yīng)予考慮的權(quán)重因素，加入更多的算子。算子之一是兩條原則的抽象分量Wi和Wj，則公式演化為了Wi，j=(Ii×Wi)/(Ij×Wj)。不同分值的Wi和Wj會打破前述僵局。不過，鑒于大多數(shù)法律原則在抽象意義上的分量是不分輕重的，所以Wi和Wj一般可以直接相互抵消的，即Wi，j=(Ii×Wi)/(Ij×Wj)=Ii/Ij。

另一個完善途徑是考察原則權(quán)衡之際某項舉措所涉及的“經(jīng)驗性依據(jù)的可靠性程度(R，reliablity)”，立論根據(jù)是一條“認(rèn)識論上的衡量法則”:對一條基本權(quán)利(原則)的侵害強(qiáng)度越大，則侵害性舉措所援引的那些依據(jù)的可靠性程度越高”。[14]阿列克希認(rèn)為，侵害某條原則時所需的依據(jù)的可靠值R，直接反映了該原則的權(quán)重。R的權(quán)重，可以經(jīng)驗地從涉及原則侵害時所需的“司法審查強(qiáng)度”中歸納出來，例如德國憲法法院區(qū)分使用的三類審查標(biāo)準(zhǔn):嚴(yán)格的內(nèi)容審查、中等的合理性審查和低度的形式審查。鑒于經(jīng)驗性依據(jù)的可靠程度不可能超過1(否則即為確定的法律依據(jù))，R就可以用三個遞減的幾何級數(shù)20、2-1、2-2賦值。至此，權(quán)重公式擴(kuò)張為Wi，j=(Ii×Wi×Ri)/(Ij×Wj×Rj)。在實際的衡量中，鑒于分子分母各項皆可能出現(xiàn)多條相關(guān)原則參與權(quán)衡的情況，最終可得出一個完全擴(kuò)張的權(quán)重公式:W1-i，2-j=(I1×W1×R1+ …… + Ii×Wi×Ri)/(I2×W2×R2+ …… +Ij×Wj×Rj)。

權(quán)重公式被視為是阿列克希的重大貢獻(xiàn)，也是原則理論的最新發(fā)展。它用數(shù)學(xué)語言整合了“實質(zhì)的衡量法則”、“原則的抽象分量”和“認(rèn)識論的衡量法則”，指示原則沖突時法官應(yīng)當(dāng)考量哪些權(quán)重因素，以及如何精細(xì)地處理這些因素并得出一個確定的結(jié)論。形式上，只要能清算出個案相關(guān)的權(quán)重算子，法官就能舉重若輕般地得出一個結(jié)論。但這只是一廂情愿。權(quán)重公式也可能只是展示了“理性的自負(fù)”，因為其立論依據(jù)并不充分，實踐效果也失之華而不實。舉例來說，為何權(quán)重采取的是減法公式或除法公式，而不采取更復(fù)雜的四則運算之外的公式?在簡單的四則運算之中，算子的賦值能直接決定最后的結(jié)果，那么公式的價值又到底何在?為何權(quán)重因素的刻度比是三階的1、2、3或者20、21、22，而不是二階的1、2或九階的1、2、3、4、5、6、7、8、9?抽象意義上的算子W和相對抽象意義上的算子R，是否是對同一事項的重復(fù)估值?實際的審判不可能簡化為一個權(quán)重公式和若干個算子，也沒有法官會運用這個權(quán)重公式。一個原因是“很難操作”，(注:阿列克希的學(xué)術(shù)伙伴佩岑尼克教授就認(rèn)為，權(quán)衡是“不能被判準(zhǔn)所操控的行為”。盡管他稱贊這個公式是權(quán)衡在法學(xué)領(lǐng)域的最高成就，但指出就法律人的實務(wù)問題而言，它很難操作。(佩岑尼克法律科學(xué):作為法律知識和法律淵源的法律學(xué)說[M]桂曉偉，譯武漢:武漢大學(xué)出版社，2009:174，176)清點算子并賦予不同的權(quán)重時，他必然會感到游移不定;另一個原因是權(quán)衡或論證的鏈條越復(fù)雜，論證結(jié)構(gòu)的強(qiáng)度反而會越脆弱，反對者只要抓住一個可疑的算子，就可以否定最后的運算結(jié)果，而這顯然并非難事。

從表面上看，權(quán)重公式是將原則理論帶入了數(shù)學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行冒險，但其產(chǎn)生的實際風(fēng)險卻遠(yuǎn)不止這些。權(quán)重公式的出發(fā)點是比例原則，即“原則理論蘊含著比例原則，比例原則也蘊含著原則理論”的預(yù)設(shè)。比例原則 —— 包括適切性原則、必要性原則與狹義的比例原則 —— 實質(zhì)是一條效益最大化原則，它遵循的是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的科斯定理和帕累托最優(yōu)狀態(tài)。效益最大化表明比例原則是一種“后果主義論證”:一種特定的選擇是不是一個行動者已經(jīng)做出的正確選擇，這要看這種決策的相關(guān)后果，要看這種決策對世界的相關(guān)影響。[15]后果主義裁判認(rèn)為，“在缺少明確的強(qiáng)制性規(guī)則來論證判決正當(dāng)性的場合，以及規(guī)則模糊或不完整時，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)后果檢測判決的正確性”。[8]鑒于實際的后果發(fā)生在判決生效之后，后果主義被公認(rèn)為是一種預(yù)測性的、前瞻式的裁判方法。用波斯納的話來講，法官應(yīng)盡全力為了目前和未來做最好的事。在諸種情況中，不受任何在原則上需要尊重或保持其與其他官員已做的或?qū)⒁龅氖孪嘁恢碌牧x務(wù)的拘束。[16]

至此，權(quán)重公式描述了一副極富反諷效果的學(xué)術(shù)圖像:站在原則理論陣營中的阿列克希，卻和德沃金的論敵波斯納暗通款曲。意圖憑原則理論超越法律實證主義和實用主義的德沃金，從不諱言自己對后果主義論辯和效益最大化的厭惡:沒有法律，沒有權(quán)利，只有一種向前看的工具主義(forward - looking instrumentalism)。德沃金的敵意和蔑視也是有緣由的，因為后果主義裁決有很強(qiáng)的司法立法傾向，功利主義漠視個體權(quán)利(利益)的弊端在后果主義裁判中也被照單全收。后果主義裁判經(jīng)常被抨擊的司法詬病之一，是判決溯及既往:敗訴方所受的懲罰不是因為他違反了一項法律義務(wù)，而是觸犯了一項依后果預(yù)測產(chǎn)生的規(guī)則。另一詬病是導(dǎo)致法律的不確定性，因為政策和結(jié)果是多變的，由此不停地變換著它們所支持的規(guī)則，而朝秦暮楚的判決會使生活在其中的人們無所適從。當(dāng)然，原則理論轉(zhuǎn)向功利論的后果主義計算也是一種身不由己的必然:一是德沃金提出的整體論和融貫論的原則適用理論，在方法或?qū)嵭陨蠈嵲谑欠ι瓶申悾孕枰环N新的方法;二是當(dāng)?shù)挛纸鹛岢鲈瓌t有“分量”的維度，當(dāng)阿列克希提出原則是一種“最佳化誡命”，當(dāng)原則理論訴諸于“籍由法政策權(quán)衡進(jìn)行裁判”的命題時，原則的義務(wù)論性質(zhì)就已經(jīng)被漸次削弱、取消了，(注:哈貝馬斯曾站在德沃金最初的立場上指出:原則和規(guī)則都不持有目的論結(jié)構(gòu)，不能訴諸于通常的價值權(quán)衡，也決不能被理解為最佳化誡命，因為這樣會取消原則的義務(wù)論性質(zhì)。(Jurgen Habermas. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy， William Rehg trans. Massachusetts: The MIT Press， 1992:208.))而權(quán)重公式只不過是最終打開了原則理論深處的潘多拉魔盒。然而，作為一種不成功的自反性進(jìn)化，比例原則和權(quán)重公式表明了自德沃金以來的“規(guī)則-原則”二元規(guī)范理論已然走到了窮途末路。

四、結(jié)語

在適用原則裁判的場合，法律只是界定了一個一般性“框”，框架內(nèi)有若干種解釋、選擇的可能性，法官須結(jié)合個案另行探究、評價，才能得出一個合理的判決。然而一旦涉及到評價，裁判就有主觀和片面的可能。鑒于合理性涉及到主觀評價，經(jīng)常被認(rèn)為無法依客觀的標(biāo)準(zhǔn)做事后審查。但實際的司法裁判又無法回避或懸置評價，法律概念和法律規(guī)則間接地、仿佛“編成密碼”似地包含了評價，法律原則更是明白地代表了評價，并且只有在具體化后才能轉(zhuǎn)化成判決的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。情勢要求，法官必須合理化其評價和判決，裁判理論亦須“理性地考量非理性的事物”。

以德沃金和阿列克希為代表的法律原則理論，用“規(guī)則-原則”的二元規(guī)范理論以及“權(quán)重公式”展示了這種“理性化考量”的方法和判準(zhǔn)。不過從實效而論，德沃金提供的卻是一種“過度抽象的理論”(波斯納語)，以致被批評為“難以信服”、“論證糟糕”、“基本沒什么價值”。[11]165哈特曾揶揄德沃金的裁判理論，只不過是美國法理學(xué)中的“一個高貴的夢(a noble dream)”。[17]阿列克希依比例原則和權(quán)重公式對原則理論所做的自反式發(fā)展，更是印證了這種諷刺性效果:德沃金的理論似乎是一場夢游，無論在夢中走得多遠(yuǎn)，醒來后面對的仍是昨日的終點。個中原因或許在于:理論往往持一種哲學(xué)化的立場，它要求刪繁就簡、首尾貫通，而具體案件的合理化裁判，卻更傾向于一種具體案件具體分析的決疑思維。原則裁判和法政策權(quán)衡的實踐操作，客觀上存在著“不可理論化”的向度，其間的司法智慧和裁判技藝，許多只能默會而不能言傳，所以很難獲得一種圓滿的理論形態(tài)。這也就不難理解為何哈特在承認(rèn)自己忽視了法律原則的錯誤之后，仍然堅持在規(guī)則不確定的個案中，法官擁有自由裁量的權(quán)限。而德沃金和阿列克希的努力，則有點像在與風(fēng)車作戰(zhàn)，或者說，是在說不可說之神秘。 從另一個角度來看，原則理論的失敗，也印證了一元取向的裁判理論(包括功利主義和后果主義裁判)的困局。原則理論的阿喀琉斯之踵，是以德沃金的“整全法”思維為代表的“過度整合式謬誤”(注: 哈佛大學(xué)憲法學(xué)教授勞倫斯#8226;卻伯，曾分析了司法判決和法律解釋理論中的兩種常見謬誤，一種是“分解式”解讀，忽視法律的各個部分是相互聯(lián)系而成為一個整體的這一顯著事實;一種是“過度整合式”解讀，忽視法律作為一個整體包含了不同的組成部分這一同樣重要的事實。能成就一家之言的法律理論家，往往傾心于“高度的抽象和片面的深刻”，執(zhí)著于一種“過度整合式”的法律(解釋)理論。(Cf. Laurence Tribe， Michael Dorf. On Reading the Constitution， Massachusetts: The President and Harvard College， 1991:20.)):將整個法律體系看做一張無縫的權(quán)利之網(wǎng)、一個高度融貫無所不包的政治道德體，能用一種單一、簡單而神圣的聲音對法官說話，并表達(dá)了對一個理性政治社會的一元化看法。事實上，大到一個法律體系、小到一個具體個案，其間反映的訴求和志業(yè)是形形色色甚至自相矛盾的，不可能被簡化為一種單向度視野或一根筋思維。基于各種裁判理論的視野性局限，并考慮到現(xiàn)代社會的價值多元和道德分歧的事實，應(yīng)當(dāng)看到疑案判決的正當(dāng)性問題，并不取決于一種理性的裁判方法或司法技術(shù)，而更多地仰仗于一種理性的法律程序和法律制度。唯有從“方法-程序-制度”三方面入手，才能全面認(rèn)識或把握到司法判決的正當(dāng)性構(gòu)造。

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Reconsideration of Legal Principles under the Theory of Dual Norms

CHEN Lin-lin

(Guanghua Law School， Zhejiang University， Hangzhou 310008)

Abstract:

The current debate over the theory of legal principles has shifted its focus from the conceptual analysis of“what is law”to adjudication according to principles in judicial practices. The theory of dual norms， rules and principles developed by Ronald Dworkin， fails to offer a sufficient explanation of adjudication and thus only plays a limited role in actual adjudication. The theory is also unable to solve the key issue of balancing principles in conflicts. The theses of“coherence”and“adjudication through legal policy balancing”are deemed two cornerstones of the theory of adjudication according to principles. But Dworkin’s answer to the thesis of coherence is too abstract， and Alexy’s latest development of the theory of principles， his principle of proportionality and weight formula， is an unsuccessful as well as self-contradictory evolution. This self-contradictory evolution and theoretical irony suggest that adjudication according to principles， as a“hyper-integration”theory of adjudication， has already come to a dead end.

Key Words:

rule; principle; balancing; weight formula

本文責(zé)任編輯:龍大軒