中國商事司法實踐中的法律適用:困境與出路

摘要:我國商事司法實踐中仍存在著頗為嚴重的法律適用困境，主要表現為“無法可用”的司法困境、“有法不宜用”的司法困境以及“有法不好用”的司法困境。為紓解這種司法困境，除應從整體上思考我國商事立法體系的完善方案外，還應認真探索我國商法的價值、理念、原則體系及其內在邏輯，以便為我國商法立法體系的完善及法律適用的規范化提供理論支撐。

關鍵詞: 商事司法困境;商法價值;商法理念;商法原則

中圖分類號:DF59

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.15

經過改革開放后30多年的建設，我國已建立起了較為完整的商法體系。在此過程中，我國商法學界的理論研究水平及商事審判人員的業務水平均已得到了大幅提升。由此觀之，在我國商事司法實踐中，似應不存在嚴重的法律適用難題。然而，事實上，在日新月異的市場經濟實踐面前，我國商事司法實踐中仍存在著頗為嚴重的法律適用困境。為有效解決這一問題，必須通過實證研究，發現我國商事司法實踐中的典型法律適用困境的表現形式，分析其存在原因及現行法律體系內的解決方案，并在總結現行法律體系缺陷的基礎上探索整體性的解決方案。因此，本文將以較大篇幅對我國商事司法實踐中存在的典型司法困境進行分析，以期為整體性解決方案的構建奠定實證分析及規范分析的基礎。

一、“無法可用”的司法困境

成文法固有的局限性使得法律漏洞的出現無可避免[1]。有學者甚至認為，所謂的法律漏洞在司法實踐中與其說是例外，還不如說是通例[2]。在處于轉軌時期的我國，市場經濟實踐仍處于極為迅速的發展變動之中，商事法律關系往往錯綜復雜，因而商事司法實踐中法律漏洞更是普遍存在。法律漏洞的各種形式都存在于我國商法體系之中

(注:理論界根據不同標準對法律漏洞有不同分類，其中較有代表性的觀點認為，可將法律中的漏洞分為以下四種類型:其一，規范漏洞，即因法律規范不完整或不清楚所表現出的漏洞;其二，法律漏洞，即從立法者的評價計劃來看，在某個法律中缺少必要的規則所表現出的漏洞;其三，沖突漏洞，即某個法律的兩條規則涵攝同一事實并因此導致相反的法律效果所表現出的漏洞;其四，法漏洞或領域漏洞，即在法律應予調整的社會關系領域，法律卻完全未作任何規定所表現出的漏洞。(伯恩#8226;魏德士.法理學[M].丁曉春，吳越，譯.北京:法律出版社，2003:365-366.))，最為嚴重的“領域漏洞”也普遍存在，使我國商事審判人員常常面臨著“無法可用”的司法困境。因公司糾紛的復雜性，“無法可用”的司法困境在我國公司糾紛司法實踐中表現得尤為突出。

例一:發起人協議的效力應止于何時?

發起人協議，又稱公司設立協議，在有限責任公司還稱為股東協議，是指在公司設立過程中，由發起人訂立的關于公司設立事項的協議。其作用主要在于確定所設公司的基本性質和結構，協調發起人之間的關系及其權利和義務。從理論上講，發起人協議僅需規定公司設立事項，公司成立后股東之間的權利義務關系及公司本身的治理結構安排等內容，均應由公司章程規定。因此，理論界不少人認為，發起人協議的效力始于發起人簽訂協議之時，止于公司成立之日。但事實上，因種種原因，發起人協議中仍存在著大量的調整公司成立后股東之間、公司與股東之間權利義務關系以及公司治理結構的內容，而其中許多內容并未被納入公司章程之中。這就導致我國實務部門及理論界關于發起人協議的失效時間存在較大分歧。(注:發起人協議時間效力問題僅存在于內資公司，對于外商投資企業來說，我國實行的是發起人協議、章程并存的制度，在公司存續期間，既承認發起人協議的效力，也承認公司章程的效力，甚至在兩種發生沖突時發起人協議的效力還處于優先地位。)司法機關在此問題上的做法較為統一，即公司成立后股東以發起人協議為依據提起的訴訟請求基本上都不被支持。商法學界也有不少學者認為，在公司成立后，發起人協議就當然失效，以發起人協議為據提起訴訟并無任何實際意義[3]。但也有學者認為，只要發起人協議中的內容不違反公共政策，即應在公司成立后繼續確認其法律效力[4]。

鑒于公司章程有時確實不便載入某些發起人協議中的內容，在我國還往往因工商行政管理部門要求按照其公司章程統一樣本起草，導致許多個性化的安排無法載入公司章程之中。在此情形下，發起人協議就承擔了公司章程補充文件的功能，類似于英美法系國家(地區)公司法中的章程細則。因此，在公司成立后，以成立后的公司法律關系為調整對象的發起人協議中的條款，就不應被簡單地認定為當然失效[5]。但問題在于，作此判斷固然合理，卻缺乏明確的法律依據。不過，我國《公司法》也在一定程度上表現出了這種立法精神。該法第84條第2款規定:“發起人不依照前款規定繳納出資的，應當按照發起人協議承擔違約責任。”雖然該規定并不意味著公司法肯定了發起人協議關于股東之間及公司治理結構等方面內容的法律效力，但至少表明在公司成立后發起人協議的法律效力仍被確認。由此可見，在發起人協議時間效力問題上，類推適用或法律解釋似可作為彌補法律漏洞的方式，但作此處理的邏輯論證應如何展開，以及是否需要以明確的立法或司法解釋作為解決該問題的治本之計，均需認真考慮。

例二:公司章程的效力應始于何時?

在時間效力上，公司章程與發起人協議所面臨的問題頗為相似，只不過前者的難點在生效時間，后者的難點在失效時間。

英美法系國家公司法一般不就公司章程的生效時間作明確規定，大陸法系國家的公司法則大多明確規定，章程依法經公證后生效，即公司章程在公司依法成立前就已生效。例如，《日本公司法典》第30條第1款規定:“第26條第1款的章程，未經公證人公證的，不產生效力。”[6]《德國股份法》第23條第1款規定:“章程必須以作成公證書的方式確認。代理人需有經公證的代理權。”[7]之所以作此規定，其主要原因在于公司成立前，發起人及設立中公司的董事等相關當事人之間的法律關系需要公司章程調整，因為公司法對此僅作了原則性規定，無法調整各種具體法律關系。

我國《公司法》未對公司章程的生效時間作明確規定。對此，理論界主要有四種不同觀點。第一種觀點認為，公司章程自股東簽字時生效。該說將公司章程視為股東或發起人之間的契約，故章程應在當事人同意并簽字時生效。第二種觀點認為，公司章程自獲得登記注冊時生效。該說認為，公司章程是約束包括公司在內的當事人之間的協議，故公司成立前無從約束公司和后來加入的投資者及公司的管理者[4]124。第三種觀點認為，應區別對待公司章程的生效時間:章程中調整發起設立公司的投資者之間關系的內容，相當于公司設立協議，可以適用合同法的一般規則，故自簽字時成立并生效;章程中調整尚未成立的公司、尚未產生的董事、監事、經理以及未來可能加入公司的其他股東的內容，則自公司成立時生效(注:持此觀點的代表性文獻為:趙旭東.公司法學.2版[M].北京:高等教育出版社，2006:185; 董慧凝.公司章程自由及其法律限制[M].北京:法律出版社，2007:216-219.)。第四種觀點認為，公司章程的生效時間因公司的性質和設立方式不同而有所不同:在有限責任公司和發起設立的股份有限公司，公司章程應當自全體股東或發起人簽名、蓋章時生效;在募集設立的股份有限公司，則應在創立大會上通過時生效。[4]124

我國公司法學界關于公司章程生效時間的上述四種觀點，都是在《公司法》對此未作明確規定的情況下所作的學理解釋。這些解釋實際上僅存在分析視角上的差異。從理論上講，作為公司最基本的公開法律文件，公司章程不宜在經發起人及其他股東表決通過并簽字后就自行生效，而應從其獲得具有公信力的第三方認證時生效。我國《公司法》未規定公司章程的公證程序，實踐中一般也不予公證，因而從理論上講，就應解釋為自獲得登記注冊時生效。但若采此理論，則將導致設立中公司的法律關系無從解決。發起人協議不能調整發起人之外的設立中公司的董事及其他認股人的權利義務關系，且發起人協議僅為股份有限公司的法定設立文件，股東協議則并非有限責任公司的法定設立文件，因而不能依賴發起人協議與股東協議調整設立中公司的法律關系。因此，不能僵化地認為公司章程自登記注冊后生效，而應從其正式制定后生效。至于正式制定的時間，在有限責任公司，無疑為全體股東在公司章程上簽字之時;在股份有限公司則仍需進一步解釋。我國《公司法》第77條第(4)項規定，“發起人制訂公司章程，采用募集方式設立的經創立大會通過”，是設立股份有限公司應當具備的條件之一。依此，股份有限公司的公司章程由發起人制訂，發起設立的發起人制訂即為正式制定，但募集設立的經創立大會通過后才為正式制定。在募集設立的股份有限公司，公司章程正式制定之前，發起人之間的權利義務關系除了公司法的明確規定外，可由發起人協議具體規定。至于公司章程關于公司治理結構等公司成立后才會發生的問題的規定，從理論上講，確實在公司成立后才能真正生效。不過，一并認定公司章程從正式制定時生效并無任何問題，因為此時公司章程所規定的事項既然尚未發生，也就不會導致調整不當的問題。更重要的是，公司章程關于董事、監事等高級管理人員的規定，也可直接適用于設立中公司的相關人員。因此，還是將公司章程的生效時間統一界定為公司章程正式制定之時為宜。然而，在缺乏法律依據的情況下，需要認真思考，究竟應如何填補法律漏洞?

例三:公司章程可否修改公司治理結構?

各國公司法都對公司治理結構作了明確規定，我國亦然。但在我國市場經濟實踐中，一些有限責任公司有時會在章程中設定一些關于公司治理結構的特別條款，使公司法規定的公司治理結構因此改變。例如，某公司章程規定，該公司股東會、董事會及監事會職權概由公司董事長行使。又如，某公司章程規定，該公司不設董事會或執行董事，直接由公司總裁掌管公司的全部事務。改變公司法所規定的公司治理結構的諸如此類的規定還有很多，實踐中因此引發糾紛時，法官們將不得不面臨以下艱難判斷:該規定是否有效?該規定是否影響公司的人格獨立性?亦即，是否可依此主張否認公司的獨立人格，使股東對公司債務承擔連帶責任?對此，理論界與實務部門存在較大認識分歧，司法實踐中法官們往往陷入難以裁判的司法困境。

為解決以上問題，就必須立足于公司治理結構的性質與功能進行分析與解釋。對公司法律人格來說，確保其人格獨立的要素除了獨立的財產之外，還包括獨立的意思。為此，必須有一套機制確保公司獨立意思的產生，使之不受股東的個人意志或管理者的個人意志的不當影響或干涉。這種機制便是公司治理結構。對于公司來說，以嚴謹而科學的公司治理結構來確保意思的真正獨立，還具有更加重要的意義:由于法律賦予公司以獨立責任，亦即股東享有有限責任，公司經營過程中保持穩定的一定數量的財產作為公司債務的一般擔保，就顯得極為重要。要做到這一點，就必須保證公司不被股東或管理層所利用，能夠獨立形成不受外界影響的意思。然而，公司作為法律的擬制物，其意思必然要借助于公司機關形成，而公司機關又由自然人組成或擔任，因而受到他人的不當影響就難以避免。這樣按照相互制衡的原理架構起來的公司法人治理結構就擔負起了維持公司意思獨立生成的使命。

基于上述分析，可以得出以下結論:公司法關于公司治理結構的規定乃關系到公司獨立人格的強制性規定，公司章程關于公司治理結構的修改應無效。依此，公司承包經營構成了對公司治理結構的實質性改變，故應認定承包經營合同無效。然而，在缺乏法律的明確規定的情況下，理論界與實務部門并未對此判斷形成共識，甚至存在重大認識分歧[8]，這必將導致審判實踐中適用法律的司法困境。

二、“有法不宜用”的司法困境

在我國商法體系已較為齊備的今天，盡管存在不少“無法可用”的現象，但這種明顯的法律漏洞已大為降低并逐步減少。可以說，各種經營行為及交易關系基本上都能尋找到相應的法律規范予以調整。然而，在“民商合一”或“民商不分”的立法模式下(注:我國采取的民商法既分立又混合的立法模式，已超越了傳統民商法立法模式，可將其稱為“民商不分的混合立法模式”。(王建文.中國現行商法體系的缺陷及其補救思路[J].南京社會科學，2009(3).))，不少民法規范都不宜直接適用于商事法律關系，從而導致“有法不宜用”的司法困境。

例四:經營場所承租權的法律救濟難題

發生經營場所承租權糾紛時，固然可適用我國《合同法》及不少地方政府制定的“房屋租賃條例”的相關規定，但因相關法律規范均未充分考慮到經營場所承租權所包含的營業資產價值，該類糾紛的法律適用往往會陷入符合形式正義卻有悖于實質正義的司法困境。申言之，根據《合同法》及相關地方立法的規定，經營場所承租人雖可獲得同等條件下的優先購買權及優先承租權的法律保障，但在計算同等條件時根本不考慮經營場所承租權中所蘊含的特殊營業資產價值。而在英國、愛爾蘭、法國、比利時、荷蘭、意大利等西歐國家，法律則賦予了商事租賃的承租人在租期屆滿時請求續展租約的權利。《法國商法典》還對形成商事租賃關系的租約期限、租約續展權作了強制性規定，對遷出租賃場所的承租人，出租人原則上負有賠償由于出租人拒絕租約續展而給承租人造成的損害的義務[9]。顯然，我國若不設定保護經營場所承租權的商法規范，僅僅適用關于房屋租賃的相關規定，則根本無法充分保護經營場所承租人的合法權益。

例五:如何認定經營關系中違約金條款的法律效力?

在我國商事交易實踐中，當事人為促使合同得到實際履行，有時會自愿設定較高的違約金。但長期以來，法院或仲裁機構往往會依一方當事人的申請，根據《合同法》第114條第2款的規定，認為約定的違約金超過造成損失30%的即可認定是違約金過高，從而將違約金降低到不超過造成損失的30%的范圍內。盡管2009年5月13日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第29條已對此作了一定修正，但仍將造成損失的30%作為基本的判斷標準。這就使得當事人之間基于風險考慮而自愿設立的違約金條款往往被不當干預。

事實上，當事人之間在合同中約定高額違約金，正是當事人之間在對相對方的履約能力不信任的情況下，為促使合同的訂立與履行所采用的一種特殊形態的擔保方式。如果司法機關或仲裁機構動輒認定當事人之間約定的違約金過高而進行“合理”干預，無疑是不當地介入到當事人之間的經營關系之中，替代經營者的經營判斷，而以自己的判斷標準來尋求所謂實質正義。因此，在我國《合同法》及其司法解釋對違約金條款有明確規定的情況下，若簡單地將該規范適用于商事法律關系，很可能將導致司法機關或仲裁機構做出有悖于當事人私法自治理念的非正義性裁決。

例六:如何認定民間借貸合同的法律效力?

我國不允許非金融機構的企業之間相互借款，但保護合法的民間借貸，即自然人之間、自然人與非金融機構的法人或者其他組織之間的借貸。隨著市場經濟的發展，民間借貸不僅是自然人之間緩解生活或生產資金需求的重要方式，而且日益發展成為民間資本的投資方式。然而，由于我國個人信用體系還未完全建立，且民間借貸合同往往從形式到內容都存在許多容易引致糾紛的問題，因而近年來我國民間借貸糾紛案件呈快速上升趨勢。

我國《民法通則》第90條規定:合法的借貸關系受法律保護。依此，只要當事人間的借貸關系不違法，即應依法受到保護。但由于民間借貸形式多樣，既包括親友之間的資金周轉性借貸，又包括具有合理營利目的的經營性借貸，還包括不受法律保護的高利貸性質的借貸，因而法官們在審理該類案件時，必須對合同約定利率的合法性作出判斷。對此，最高人民法院于1991年8月頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定:“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”

應當說，以上規定基本上體現了保護民間借貸貸款人的合理營利的法律理念，但因民間借貸利率被嚴格限定在銀行同類貸款利率的4倍以內，故實踐中可能會因此導致對承擔了較高風險的貸款人不公平的后果。尤其是在借款人借款用途為從事高風險的投資或經營活動時，貸款人為可能獲取的高收益客觀上承擔了高風險，若法院絕對化地適用《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條，將可能導致對貸款人不公平的后果。因此，在對民間借貸合同利率合法性進行裁定時，應就當事人的主體性質與借貸行為對其而言的行為性質予以區分對待:若借款人為企業或借款人借款用途為經營活動，則應充分尊重當事人之間基于私法自治的意思表示，盡可能確認借貸合同約定利率的法律效力;若借款人為自然人且其借款用途為解決生活需要或小規模的農業生產資金需要，則應進行合理的司法干預，將借貸合同約定利率限定于銀行同類貸款利率的4倍以內。由此可見，我國現行民間借貸法律規范實際上并不宜適用于經營性質的民間借貸關系。

三、“有法不好用”的司法困境

就立法水平而言，我國《公司法》、《證券法》、《企業破產法》等商事部門法均已較為完善，嚴重的法律漏洞正逐漸減少。但在復雜多樣的商事法律關系面前，商事審判人員仍常常面臨著“有法不好用”的司法困境。這一問題在公司法司法實踐中表現得最為突出。為此，最高人民法院在2005年《公司法》頒布后不久即啟動了公司法司法解釋工作，但許多問題經多次研討后仍存在重大分歧，導致幾經反復后，司法實踐中已可謂千呼萬喚的某些司法解釋迄今仍未出臺。這些問題主要包括:公司設立、出資行為引發的民事糾紛，瑕疵出資和抽逃出資的問題，公司擔保和轉投資引發的民事糾紛，股權確認、股東資格認定引發的糾紛，公司機關會議決議無效和撤銷糾紛，股東知情權糾紛，有限責任公司新增資本認購糾紛，股份公司發行新股糾紛，利潤分配請求權糾紛，股權轉讓糾紛，股東代表訴訟糾紛，等等。這些在制定司法解釋時存在重大分歧的問題因遲遲未能得到解決(注:這些內容原擬規定于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(二)》中，但因爭議太大，最后只好擱置起來，將原擬作為《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》命名為《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(二)》于2008年5月公布，未獲解決的問題則被作為“司法解釋(三)”和“司法解釋(四)”等待最高人民法院審議通過。)，已導致商事審判人員面臨嚴峻的司法困境。盡管多數法律都面臨著司法解釋的實踐需求，但像公司法這樣需求急迫卻因爭議巨大而遲遲無法通過的現象卻不多見。

除了《公司法》、《證券法》、《企業破產法》等商事部門法的適用需要配套司法解釋或法律解釋外，涉及經營關系的法律糾紛的處理也大量存在“有法不好用”的司法困境。

例七:商事關系中表見代理的認定問題

因我國《合同法》關于表見代理的規定較為簡單，而表見代理的實踐形式又十分復雜，理論界的認識也存在較大分歧，導致司法實踐中關于表見代理的認定標準與裁判存在較大差異，嚴重損害了法律適用的統一性。在表見代理的認定中，審判人員往往忽視了“相對人有理由相信行為人有代理權”這一要件所隱含的相對人善意無過失這一要件，從而導致不當擴大對表見代理的認定。也就是說，只有被代理人有外觀授權行為且相對人善意無過失，才能認定構成表見代理。(注:為解決表見代理的適用問題，《江蘇省高級人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀要(一)》(2005年9月23日由審判委員會第42次會議討論通過)對該項制度的認定作了詳細規定。該“紀要”第14條第2款規定:“認定構成表見代理的，應當以被代理人的行為與權利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以‘相對人有理由相信行為人有代理權’即相對人善意無過失為條件。”筆者認為，該規定非常好地體現了合同法關于表見代理制度的立法精神。)依此，“相對人善意無過失”的判斷就必須結合其主體屬性與行為性質，若相對人是企業或其行為性質屬于經營行為，則應以一個理性的經營者在從事正常經營活動時應有的合理審慎的注意義務來認定其是否善意無過失。在司法實踐中，因審判人員普遍缺乏商法理念，不僅不同法院會就同類案件作出不同判決，而且同一法院的同一審判庭還會就基本相同的案件作出完全不同的判決。

例八:如何追究虛假廣告代言人的法律責任?

在我國普遍存在著的明星代言虛假廣告現象，長期以來都因缺乏明確的法律規定而無法有效追究代言人的法律責任。為此，在《廣告法》還未能及時修改的情況下，2009年頒布的《食品安全法》第55條規定:“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。”在《廣告法》對此作相應修訂后，虛假廣告的代言行為固然可得到法律規制，但其理論基礎卻不能僅僅定位于共同侵權責任或不作為侵權責任。事實上，在明星代言廣告以及以專家、患者名義進行的“證言式”商業廣告活動中(注:在美國、法國等國，形象代言人被視為“證言廣告”和“明示擔保”，要求明星們必須是其代言產品的直接受益者和使用者，否則就會被重罰。)，行為人均具有明顯的獲取高額收益的營利目的。基于商法中的加重責任理念，經營者所承擔的合理審慎的注意義務應比一般民事關系當事人更為嚴格。依此，廣告代言人應就其代言的商品履行審慎的審查義務，否則應就該項作為義務的違反承擔賠償責任。由此可見，在虛假廣告代言人的法律責任追究方面，若引入商法理念，將大大簡化法律適用的難度。

例九:如何追究違反安全保障義務的侵權責任?

我國《侵權責任法》第37條規定的違反安全保障義務的不作為與間接致害侵權責任(注:有學者對安全保障義務與不作為侵權的理論與制度作了深入研究，揭示了該項制度的理論依據與制度淵源，并分析了違反“安全保障義務”時的救濟途徑，最終得出了該項規定實際上不僅不必而且不宜的結論。(馮玨.安全保障義務與不作為侵權[J].法學研究，2009(4)))，不僅不必以類型化的侵權責任形式加以規定，而且要合理適用還必須從商法中尋求理論依據。根據《侵權責任法》第37條的規定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務并造成他人損害的，都應承擔侵權責任。依此，關于是否盡到安全保障義務的判斷，勢必需要結合公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者所實施的該項行為的法律性質進行分析。若該項行為屬于經營行為，則應基于經營行為加重責任的商法理念，賦予公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者嚴格的注意義務。

四、我國商事司法困境的解決思路

上述問題固然迫切需要尋求立法或司法應對方案，但這些問題只是我國商事司法實踐中法律適用困境的一個縮影，如何充分發揮商法規范的調整功能也是不容忽視的重要命題。應當說，這些司法困境普遍存在于各個法律部門的法律適用之中，但在商法領域的表現尤為突出，尤其是導源于我國民商不分的混合立法模式的“有法不宜用”的司法困境更是其他法律部門所罕見的。為妥善解決這一問題，既應推動我國總綱性商法規范的制定(注:我國商法學界傾向于將《商法通則》或《商事通則》作為我國總綱性商法規范的法律文件，但未能進行體系化的論證，相關研究基本上停留于宏觀層面與法律條文的設計，而未能針對立法必要性、現實條件、立法理念、立法體系構造、法律適用方法等深層次的基本理論問題進行深入研究。民法學界普遍否認制定《商法通則》等形式商法的必要性，但往往忽略了總綱性商法規范的存在價值，忽視對審判實踐中廣泛應用的商法理念與商法思維的理論研究，甚至在某種程度上表現出“民法沙文主義”。事實上，當務之急是對總綱性商法規范的立法進行體系化的研究，只要能實現立法化，至于其具體立法模式倒是次要問題。)，還應通過法律解釋、漏洞填補等手段對法律規范所固有的缺陷進行補救。(注:法律解釋與法律漏洞補充乃法學方法論的重要內容，國內外相關文獻也頗為豐富，其中被我國法學界廣泛援引的代表性著作有:卡爾#8226;拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥，譯.北京:商務印書館，2003; H.科殷.法哲學[M].林榮遠，譯.北京:華夏出版社，2003;伯恩#8226;魏德士.法理學[M].丁曉春，吳越，譯.北京:法律出版社，2003;黃茂榮.法學方法與現代民法[M].北京:中國政法大學出版社，2001.)就總綱性商法規范的立法而言，我國商法學界已作了多年研究，并正致力于推動《商法通則》這一形式商法的立法工作。就商法規范體系缺陷的補救而言，盡管商法學界對此所作針對性研究尚不多見，但關于法律解釋與漏洞填補方法已逐漸成為我國法學界共同關心的熱點課題，這些研究成果可應用于商事司法。此外，為填補法律漏洞、限制法官的自由裁量權、規范法律適用，我國理論界與法院系統還對建立案例指導制度作了積極探索。(注:也有學者對此進行了積極反思，認為最高人民法院正在試圖建立的案例指導制度，由于涉及司法權與立法權之間的關系，應更為審慎。(李仕春.案例指導制度的另一條思路——司法能動主義在中國的有限適用[J].法學，2009(6).))

上述針對法律規范缺陷的補救方案都涉及很多理論與技術問題，尚需深入研究，但無論持何種觀點，在針對法律規范缺陷設定補救方案時，無疑均需確立一種作為價值指引的規范體系。在此方面，理論界大多在不精確的意義上，以法的價值、理念、原則、精神、意識、目的等概念指稱之。盡管可對這些概念作寬泛的理解，但為有效彌補法律規范的缺陷、填補法律漏洞，還是應構建一個內在邏輯關系明晰的規范體系，以便為立法、司法提供某種程度上具有“邏輯自洽”功能的價值指引。筆者認為，這種具有內在邏輯關系的價值體系可稱為法律價值、法律理念與法律原則。這些概括性概念的內涵與外延都不存在確定的邊界，并且在不作明確區分的情況下，各個概念之間還可能會存在較大幅度的重疊。因此，為充分發揮這些概念的特有功能，應對不同概念作明確區分，并對其內部的邏輯關系加以厘定。對此，筆者認為，可將法律價值、法律理念與法律原則視為具有位階關系的一組概念，法律價值處于最高位階，法律理念是法律價值的具體表現形式，法律原則又是法律理念的具體表現形式與載體。由此，可不必對具體的法律價值作過于寬泛的擴展，也不宜對法律原則作過于抽象的界定，兩者之間的過渡地帶則由法律理念來描述。當然，這種界定乃就總體而言，不能對其作絕對化的理解。例如，一般來說，原本不應將屬于法律價值范疇的“平等”、“公平”界定為法律原則，但在我國《民法通則》對此作了明確規定的情況下，就不妨將其視為一項實現了法律價值立法化的法律原則。

境外法學界一般不對法的價值、理念與原則的具體功能作明確闡釋，但在法律解釋與法律漏洞填補方法的理論分析之中，都在不同程度上確認了法的價值、理念與原則的價值指引功能，甚至明確將其作為法官造法的依據[2] 391-392。對此，有學者認為，不僅可從“法律思想”、“法倫理原則”、“正義”原則或“法的最高原則”中直接獲得對法律未作調整的生活領域具有特別約束力的評價標準，而且在參與各方都對其內容有共同確信時，還可將其作為法官造法的依據。另有學者認為:“當擬處理之案型依據法理念斟酌其蘊含之事理，認為有加以規范的必要，而卻在實證法上縱使經由類推適用，或目的性的擴張，亦不能找到其規范依據時，便有根據法理念及事理，試擬規范的必要。此種做法即為這里所稱之‘創制性的補充’。”[10]

我國法學界也在法律解釋與法律漏洞填補方法的理論分析中，隱含了對法的價值、理念與原則的價值指引功能的確認，不過與上引境外學者關于可將法的價值、理念與原則作為法官造法的依據的認識不同，我國學者基本上未對法的價值與理念的造法依據功能予以認定，但確認了法律原則的立法準則與裁判準則等功能。例如，有學者認為，民法基本原則具有如下功能:立法準則的功能、行為準則和審判準則的功能、授權司法機關進行創造性司法活動的功能。(注:在此方面的代表性文獻為:王利明.民法.[M].4版北京:中國人民大學出版社，2008:29-30;徐國棟.民法基本原則解釋——成文法局限性之克服[M].增訂本北京:中國政法大學出版社，2001:15-16.)事實上，法的價值、理念與原則都屬于法的價值體系的重要內容，其作為價值指引的功能應基本相同，略有不同的是，從狹義上理解的法律原則(即實定法上的基本原則)本身即為法律規范，故還具有在法律規范不足或規定不清時直接作為法律適用依據的功能。當然，在將法律基本原則直接作為法院裁判的依據以彌補立法不足時，應作嚴格限制。對此，有學者認為:“如果由最高人民法院根據基本原則的導向作出司法解釋，并使之成為法官適用的依據可能更為符合民事司法理念的要求。”[11]

在商事立法與商事司法中，商法的價值、理念與原則具有重要的價值指引功能(注:事實上，這一問題共存于所有法律部門之中，即使是在法典化頗為完備且實行罪行法定原則的刑法領域，也普遍存在運用刑事司法理念才能解決的法律適用難題。(陳興良.面向21世紀的刑事司法理念[J].當代法學，2005(3)))，商法基本原則在通過總綱性商法規范的立法獲得立法化后還具有直接作為裁判依據的功能。我國市場經濟體制建設還處于轉軌階段，應特別注意商法的價值、理念與原則的價值指引功能。例如，為使商法中的強化私法自治理念與經營自由理念有效實現，不僅應在進一步的改革開放中建立和完善我國市場經濟體制，而且應及時將我國改革開放成果制度化，使市場主體的合法權益獲得可靠的制度保障。當然，在維護市場主體自由權的同時，還應充分維護市場秩序，保護交易相對人的合法權益。因此，在我國商事立法與司法過程中，應特別注意自由與秩序的平衡。為此，應充分發揮商法的價值、理念與原則的功能，并以總綱性商法規范的形式對商法基本原則作明確規定，使之能夠作為商法價值與理念的基本載體。

盡管商法的基本價值與商法基本理念之間并非一一對應關系，但后者明顯屬于前者的具體表現形式。易言之，商法基本價值可通過商法基本理念實現。不過，商法基本原則卻不能簡單地理解為商法基本理念的具體化，它是商法基本價值與商法基本理念在法律規范層面的載體。也就是說，商法基本原則的設定應盡可能充分地體現商法價值與商法理念，并應立足于商法價值與商法理念來理解與適用商法基本原則。這一結論對于具有法律基本原則立法化傳統的我國來說具有重要意義，將為如何設定及如何適用我國總綱性商法規范中的商法基本原則提供重要的理論依據。基于此，我國未來制定總綱性商法規范時，既應使設定的商法基本原則盡可能充分體現商法價值與商法理念，又應將立法化的商法基本原則限定于必須強調的范圍內，未能立法化的內容則仍可由商法價值與商法理念發揮相應功能。

參考文獻:

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Application of Law in China’s Commercial Judicial Practice: Difficulties and Solutions

WANG Jian-wen

(Law School of Hehai University， Nanjing 210098)

Abstract:

Much difficulty exists in application of law in China’s commercial judicial practice， such as “no law available，” “existing law inappropriate” or “inconvenience to invoke existing law.” To solve it， apart from laying out a comprehensive program of commercial legislation， the value， philosophy， principles and intrinsic logic of China’s commercial law should be taken into account so as to build up a theoretical framework to improve commercial law and its application.

Key Words:

difficulty of commercial justice; value of commercial law; idea of commercial law; principles of commercial law

本文責任編輯:許明月