期待可能性概念之辨析

摘要：關于期待可能性的概念。存在廣義說、狹義說和綜合說三種觀點。期待可能性是指在行為當時之客觀情況下，若行為人基于可原諒的事由而不可能期待其為適法時，不能對行為人進行非難的理論。只有狹義地理解期待可能性，才能厘清期待可能性與刑事責任能力、違法性意識可能性的關系。

關鍵詞：期待可能性；概念；刑事責任能力；違法性意識可能性

中圖分類號：D90

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2010)05-0055-04

立足于“法不強人所難”的思想。受1897年3月23日德意志帝國法院審理的“癬馬案”判決之啟發而興起的期待可能性理論，經過若干學者多年潛心研究，其體系已日漸完整成熟，為部分國家立法所認可并在實踐中被廣泛采納。不僅如此，該理論也為一些國家學者所認可且進行著廣泛而深入的研究。從1925年的《德國刑法(草案)》到1927年的《德國刑法(草案)》，從1973年10月實行的《聯邦德國刑法典》到1999年1月生效的德國現行《刑法典》，都不同程度地體現了期待可能性的精神。1928年(昭和三年)，木村龜二以《關于刑事責任的規范主義的批判》一文率先將德國的期待可能性學說介紹到日本，經過佐伯千仞等的宣傳，在日本產生強烈影響，以至于二戰后完全成為通說。1933年11月21日日本大審院判決的“第五柏島丸”案件是肯定期待可能性的最早判例，及后出現了以無期待可能性為由而宣告無罪的案例。在我國，部分刑法條文和疑難案件，惟有借助該理論才能做出令人信服的解釋。這正是說明期待可能性理論合理性的適例。因此認真研究該理論，對促進我國刑法理論的發展和提高司法實踐處理案件的科學性有十分重要的理論意義和實踐價值。而研究期待可能性理論的前提是要界定期待可能性的內涵與外延。本文試圖對期待可能性的概念進行探討。

一、理論分歧及本文的觀點

德、日等大陸法系刑法理論認為，犯罪成立的條件是構成要件的符合性、違法性和有責性。判斷行為人對符合構成要件的違法行為是否有責，除需考量責任能力、故意或過失與違法性意識的可能性等責任要素之外，還要考察是否存在適法行為的期待可能性。期待可能性是規范責任論的核心要素。期待可能性，是適法行為的期待可能性的簡稱，又被稱為期待不可能性。刑法理論上對其概念存在不同的理解，由此形成廣義、狹義和綜合的三種學說。

“期待可能性的意義有廣狹二義，在廣義上，對犯罪行為人而言。指行為人從實施該行為之際的內部的、外部的一切情形觀察，期待不實施該行為而實施其他適法行為是可能的情況；在狹義上，指了解上述內部的實情，從行為之際四周的外部的情形觀察，期待不實施該違法行為而實施其他適法行為是可能的情況。刑法學上，說到期待可能性時。很少指廣義的意義，可以說通常指狹義的意義。”就狹義的期待可能性而言，也有學者認為，如行為人行為時能遵守規范。亦即從行為人行為時所處的地位觀之。在客觀上均可不為該違背規范的行為，而行為人競違反眾人的期待，而為違法的行為，法律規范乃對該行為人發生作用，認定其行為具有“可責性”。綜合的期待可能性，是指對于某一定之行為。欲認定其刑事責任，必須對該行為人能夠期待其不為該行為，而為其他適法行為之情形也。亦即依行為當時的具體情況，如能期待行為人不實施犯罪行為。而為其他適法行為，其竟違反此種期待，實施犯罪行為者。即發生刑事責任之謂也。

廣義說重視內外兩方面情況。內是指行為人的主觀心理事實，外是指行為時的客觀事實。所謂內與外，也就是主觀與客觀情形。當然廣義說也并不是絕對地采用主、客觀的字眼。但從表述中可分析出是涵蓋了主觀與客觀兩方面因素。如“期待可能性是指行為人有能力且有條件依法選擇合法行為的可能性，如果行為時具有選擇合法行為的可能性，為有期待可能性，如果行為時沒有選擇合法行為的可能性，為無期待可能性。”筆者認為“有能力”就是有刑事責任能力，“有條件”就是有責任條件，即故意、過失。責任能力與責任條件的關系應是前者為責任之前提，后者為責任之原則要素。除此之外，還須有選擇合法行為的可能性，責任即行具備。與廣義說相對的狹義說認為期待可能性的存在與否只能考慮外部的異常情況。上述綜合說的定義并沒有說明是考察內部抑或是外部因素，而是用具體情況一筆帶過。陳興良教授也曾從綜合的角度進行界定：“期待可能性就其含義來說，是指在行為時的具體情況下。能期待行為人做出合法行為的可能性”。但后來觀點發生轉變，認同狹義說，他指出：“期待可能性的征表只能是外部的條件而不包括內部的條件，那種將期待可能性用過于寬泛的理解是不足取的，只能承認狹義的期待可能性的概念。”將期待可能性界定為“根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他合法行為，或者說，根據當時的具體情況，行為人能夠實施合法行為時而不實施違法行為。”的見解也屬于綜合說的定義。

在諸種定義表述中，筆者認為，首先，在期待可能性的概念中指明缺乏期待可能性導致的刑法意義上的后果是很有必要的。在日本，通常“所謂期待可能性，指在行為之際的具體情況下，能夠期待行為人避免犯罪行為實施適法行為的情況。沒有期待可能性時。雖然有對犯罪事實的認識，也存在違法性的意識的可能性。但認為阻卻故意責任或過失責任的學說，稱為期待可能性的理論。”又如川端博認為期待可能性是“在行為當時之具體情況下。唯有對行為人可能期待為適法行為時，方可對該行為人非難其責任的理論。”

其次，概念中應表明所界定的事物的本質屬性。概念是反映客觀事物本質屬性的思維方式，其中，事物的本質屬性是概念的內涵，沒有本質屬性的內涵的概念僅是概念的解釋而已。鑒于此。在討論期待可能性概念之前必須先分析該理論的本質。馬克思主義哲學告訴我們，本質是事物本身所固有的、決定事物性質、面貌和發展的根本屬性。它是事物內部所包含的特殊本質。筆者認為，期待可能性理論體現了刑事歸責合理性的理念。行為人實施了符合犯罪構成要件的違法行為后，責任能力、故意或過失、違法性意識的可能性是必須的，同時還需要存在期待可能性，即沒有期待可能性會阻卻責任，當然也包括減輕責任的情形。學界關于期待可能性的本質探討較少。在意大利。規范的責任論也獲得了大多數學者的支持。但是在刑法范疇上，并沒有明確的期待可能性概念，而是用“可原諒的理由”概念表述期待不可能的意思。所謂“可原諒的理由”是指那些可排除行為人主觀罪過的情況。“可原諒的原因的實質是為法律承認的一些異常情況，即一些不可能奢望主體按法律要求行動的情況。如果是這樣的話。它們就應是判斷行為人是否具有按法律要求行動的期待可能性問題。”可見，期待可能性是可原諒的原因，但是，期待可能性的本質不是可原諒的原因。原因的外延太寬，可以是主觀的、客觀的。筆者認為期待可能性的本質應是可原諒的事由，這樣才能把主觀因素排除在外。

判斷期待可能性的有無，究竟是只考察外部因素，還是應兼顧內部與外部因素呢?筆者認為只應考察外部因素。即筆者贊成狹義說。在期待可能性理論誕生之初。弗蘭克(Reinhard Frank。1860～1934)在1907年發表的“論責任概念的構成”一文中指出，通說將責任理解為心理要素是錯誤的，認為“責任”除責任能力與心理事實要素之故意、過失外，還存在附隨情狀之正常性要素。弗蘭克所謂的附隨情狀是一種客觀的要素。蚴對此，筆者深以為然。當然此處的附隨情狀只能作限制解釋。它只是個例外的情況，即“必須包含非常之困難和特別之錯綜復雜的情節。它以巨大的壓力影響行為人守法動機。”根據現有的外國刑法案例，例外情況主要有以下幾種情形：存在條件極度惡劣、人身自由遭受嚴重威脅、人格尊嚴遭受嚴重侮辱、重大財產利益的滅失危險。在此類客觀情況下，行為人不得已實施違法行為，即使有故意或過失心理，但就其行為動機而言，因外在壓力影響了動機的形成，期待可能性呈現弱失狀態。因此，有學者甚至將期待可能性直稱為“外部情況的異常性”。

二、期待可能性與相關概念之辨析

只有狹義地理解期待可能性。才能厘清期待可能性與下列概念的關系。

(一)刑事責任能力與期待可能性

關于刑事責任能力與期待可能性的關系。學界主要有以下幾種觀點：(1)內外關聯論。認為責任能力等其他責任要素與期待可能性是分別屬于責任內部與外部兩方面的要素，它們共同構成責任統一體。如木村龜二曾言：“必須明確區別期待可能性概念和責任能力概念。責任能力是行為人基于肉體的健全和精神的成熟。可以識別自已行為的法律的重要性的能力，可以說，它是以行為人的內部狀況為基礎的；但期待可能性不具有行為人內部的屬性，而是以行為之際的外部狀況為基礎的。”(2)例外。原則性關聯論，認為在責任判斷中，責任能力與期待可能性屬于原則型與例外型兩種表現。如佐伯千仞認為：“期待可能性的要件，在理論上決非和責任能力以及故意、過失等從來的責任要素，處于同一平面，兩者之間不如說是前提與結論的關系。法律允許在行為人僅僅具備責任能力且有故意或過失以后，對他有可能期待適法行為(即他有責任)進行‘大致推定’。即責任能力和故意、過失結合構成責任的原則型，該原則型的充足，使期待可能性的存在大致辭推定。”(3)無界限關聯論。認為實踐中期待可能性與責任能力難以被區別開，所以它們之間沒有界限。團藤重光認為：“行為人雖具有正常的能力，但由于異常的狀況致無法控制其行為者，此乃期待可能性問題之主要情形。反之，唯處于正常狀態下，但因能力上有障礙無法控制其行為者，則為責任能力問題之主要情形。但所謂正常與異常，其問仍有無限之差異，二者系處于相互移動之關系。當狀況與能力顯然有一方系正常，而他方系異常時，雖能將其歸于責任能力或期待可能性之問題，但假使能力與狀況雙方多少欠缺正常，則判斷行為人于行為當時能否控制其行為，即必須將稍微異常的狀況與稍微異常的能力一并加以考慮，故期待可能性與責任能力之問題應系不可分的，兩者之間可說并無界限存在。”

對于上述種種觀點，筆者贊同內外關聯論。第三種觀點無視期待可能性與責任能力的區別。因而應當受到批評。第二種觀點似乎看到了期待可能性與責任能力有區別，但沒有厘清期待可能性與責任能力的關系，而且將期待可能性視為刑事責任能力的下位概念，難以令人信服。因為第二種觀點把期待可能性作為刑事責任能力的一個構成要素，而不是與責任能力并列的要素，在一般情況下，行為人達到法定刑事責任年齡，精神無障礙，就可以推定其具有刑事責任能力，但在特殊情況下。如行為時無期待可能性或期待可能性減弱，則行為人的刑事責任能力也相應地喪失或減小，該論者進而推導出這樣一個公式：自然人犯罪主體的層次結構是：犯罪主體：刑事責任能力、刑事責任年齡、精神無障礙(積極的、原則的要素)+期待可能性(消極的、例外的)。筆者認為，責任能力與期待可能性同屬責任要素，因而聯系緊密，但二者也存在顯著區別：(1)從概念看，我國刑法通則認為，刑事責任能力是指行為人構成犯罪和承擔刑事責任所必需的、行為人具有刑法意義上的辨認和控制自己行為的能力。刑事責任能力包括辨認能力和控制能力。而期待可能性的概念如前文所述，包括法規內和超法規期待可能性。(2)從性質上看，責任能力是人的自身內部素質(如年齡、精神狀況)對人的意志產生的影響。屬于內部判斷，而期待可能性是外部異常情況對人的意志的影響，屬于外部判斷。換言之，責任能力可以說是把判斷基礎置于行為者的內部情況，而期待可能性不是行為者的內部屬性，是以行為時客觀情況為判斷基礎。(3)從判斷根據來看，影響和決定刑事責任能力程度有兩方面因素，一是知識和智力成熟程度。而知識和智力成熟程度叉主要是受年齡因素的釩約，二是精神狀況即大腦功能是否正常。精神狀況是否正常則是受是否患有精神疾病及所患疾病的種類、輕重等各種因素的影響。只有知識積累至一定程度、智力成熟且精神正常的人才具有刑法意義上的辨認和控制自己行為的能力。學界對期待可能性的判斷根據少有研究，為消解期待可能性有無之判斷的隨意性與不確定性，弱化司法者的自由裁量權，有必要加強這方面的研究。筆者贊同期待不可能的結構包括“事實要件”與“價值要件”的觀點。事實要件包括主觀事實要素與客觀事實要素，如前文所述。客觀事實要素即是弗蘭克所說的“附隨情狀之異常性”。主觀事實要素是指異常之客觀附隨情狀對行為人意志與心理因素的影響。如果行為人雖身處異常環境，但其意志并未受到影響，故可期待在異常狀態下實施適法行為而非違法行為。在價值要件的評價上，涉及法律規范的評價，如“依法進行的公務行為”價值優先，對于依法進行的公務行為。被威脅人應當被認為是具有承受的期待可能性，譬如，免疫注射、隔離、依法逮捕、依法拘留等。只有同時考慮事實要件與價值要件，才能正確地考察行為人行為時期待可能性的有無及程度。

值得一提的是，有一種將期待可能性泛化的觀點，“深入思考刑法中設定無責任能力人不予追究刑事責任的背后，或許可以發現期待可能性是其思想根源……法規范不可能期待無責任能力人不為違法之行為，即責任能力從根本上而言即為期待可能性問題。這種說法值得商榷，它抹殺了刑事責任能力與期待可能性的區別。將期待可能性庸俗化，如此推理下去，似乎刑法中的任何問題都可用期待可能性來解決，這顯然是不合理的。具有刑事責任能力者，可能由于行為時身處異境而對自己的意志產生影響，以至于不能期待實施合法行為，那么根據期待可能性排除其刑事責任。不具有刑事責任能力者，即使身處正常環境。那么根據刑事責任能力理論排除其刑事責任。期待可能性與刑事責任能力的聯系在于刑法期待實施適法行為的對象應是具有刑事責任能力之人，即只有具有刑事責任能力之人。才能期待其實施適法行為而不實施犯罪行為。且這種判斷只能依據行為時之客觀情況以及客觀情況對行為人心理產生的影響進行具體地、規范地判斷。

(二)違法性意識可能性與期待可能性

認識可能性，尤其是違法性認識可能性是否是期待可能性的內容呢?德國學者認為“期待可能性和認識可能性沒有關系，這確實是有道理的。”而日本學者認為兩者之間有聯系。筆者也持后種觀點。

違法性意識與期待可能性具有不同的內涵，在國外，違法性的理解有形式違法性和實質違法性兩種不同的理解。形式違法性是指行為違反法規范或法秩序。賓丁認為，犯罪不是違反刑法規范。而是違反作為刑法規范的前提的規范。實質違法性是指對相關規范所保護的法益產生了不利影響的行為。如從刑法規范背后的“法益的侵害”、“法益秩序的違反”、“善良風俗的違反”、“以法秩序為基礎的社會倫理規范的違反”等來理解，而不是從條文所體現的規范來理解。在德日刑法理論中，違法性是犯罪構成要件該當性之后的犯罪成立的第二要件，在我國刑法理論中只是犯罪概念的第二特征。違法性意識當中的“違法性”不同于我國的刑事違法性。違法性意識是以行為人的認識狀態為評價的對象內容。而期待可能性是以意志狀況為評價的對象內容。國外的違法性認識相當于我國刑法中的社會危害性，在我國。社會危害性的判斷標準可以從以下三個方面來判斷，只要具備其中任何一個就可以認定行為人具備違法性認識：(1)行為人知道自己的行為是被社會所否認的；(2)行為人知道自己的行為是被法律所禁止的；(3)行為人知道自己的行為是被害人所不允許的。另外。如果行為人盡自己最大努力仍然認識不到自己的行為具備違法性，那么也要排除行為人的違法性認識。從以上關于違法性認識的內涵、內容、體系定位以及判斷標準的分析來看。違法性認識是適用期待可能性的前提與基礎。“期待可能性是在責任能力、過錯、違法性認識等內部刑事責任要素基礎之上的另一個外部刑事歸責要素。”

值得注意的是，行為人的違法性認識與期待可能性之間聯系密切，但并不意味著認識可能性應當納入期待可能性概念的構成要素之中，所以期待可能性的概念中應當包含內部因素的說法是不妥當的。

三、結語

通過剖析學界分歧，在關于期待可能性的概念上，筆者基本贊同狹義說，但同時認為概念中應包含本質內容和法律后果，即期待可能性是指在行為當時之客觀情況下，若行為人基于可原諒的事由而不可能期待其為適法時，不能對行為人進行非難的理論。并認為只有這樣才能厘清其與刑事責任能力、違法性意識可能性的關系。