對后現代法學思潮的審視與反思

摘要：后現代法學是一個當代西方較為明確發展的法學流派，其質疑理性的法律主體和法律的自治性，否認法律的普遍性、確定性、和中立性，批判法學的一元本質論。后現代法學用懷疑、批判、否定的眼光看待現代法治，并對其理論和實踐等問題進行再審視，再反思、再建構，這對于中國法治建設具有建設性的啟示意義。但是后現代法學在具有合理性的同時也存在許多缺陷，對于正處在轉型時期的中國法治建設來說，沿著現代法學的道路發展更為合理。

關鍵詞：后現代主義；后現代法學；中國法治建設；現代法學

中圖分類號：D90

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2010)05-0100-03

后現代主義是西方晚近最重要的思潮之一，它發端于西方前衛的文學藝術領域且迅速波及全球，幾乎影響到所有的學科領域包括法學。后現代主義的實質是用一種新的話語系統對迄今為止已經文本化了的西方文明的一種再審視，再思考，再建構。在其影響下，后現代法學興起并作為獨具特色的理論思潮之一，成為中國法治建設中所必須面對的理論。國內法學界諸多學者對于這一思潮紛紛回應，并展開激烈爭論。什么是后現代法學?如何評價后現代法學?它對正在致力于現代化法治建設的中國是否具有合理的指導意義?中國的法治建設應當以后現代法學為導向還是應該以現代法學為支點?這些都是我們在現代法治建設過程中不可回避的問題。本文擬從后現代法學主要觀點及其一般特征人手分析其合理性與缺陷，以及后現代法學思潮對于中國法治建設的啟示意義。并進一步說明現代法學才是中國法治建設的支點。

一、后現代主義與后現代法學

后現代主義是20世紀60年代左右產生于西方發達國家的泛文化思潮。美國學者李特維茨(Litowltz)認為后現代主義可以從三個層面來理解：第一，后現代主義是指近幾十年來在繪畫、電影、音樂、建筑和文學等藝術生活方面的一個運動。第二。后現代主義是對西方工業社會文明的一種描述。其以文化多元、文化融合以及經濟全球化等為特征。第三，后現代主義也是一種批判、質疑現代性的哲學思想。從第三種意義上來理解。后現代主義的實質是指一種與信息社會相適應的，以逆向思維分析方法批判、否定、超越現代主義的理論基礎、思維方式和價值取向為基本特征的思維方式。“現代主義的特征表現為對基礎，權威，統一的迷戀；視主體性為基礎和中心；堅持一種抽象的事物觀。而對著一切的質疑便構成了后現代主義的特征。”口’

在后現代主義影響下，后現代主義法學在當代西方已經形成了一個較為明確的法學流派。有學者認為后現代法學的思想淵源依次主要是：哈貝馬斯的道德論證的溝通理論，盧曼的自我塑成的系統理論，阿多諾的相互作用的否定辯證法，德里達的含義“差延”的結構理論。不可否認，20世紀70、80年代以來一些后現代哲學家開始關注政治和法律的問題。后現代法學的出現正是后現代哲學和法學學科交叉研究的結果。從法學自身發展角度來說。后現代法學也是法學自身發展趨勢的一個反映。20世紀上半葉，西方法學界經歷了新自然法學，社會學法學，分析法學的洗練，最終走向多元化的研究道路，這種自由寬容的法學研究氛圍為后現代法學的產生和發展提供良好條件。

后現代主義起初以否定現代主義的面目出現。其思維方式是以強調否定性、非中心化、破碎性、反傳統性。不確定性。非連續性以及多元性為特點，其理論表現為反基礎主義，反本質主義，非理性主義，和解構主義等。有學者將之稱為激進后現代主義，并且認為在回應這種激進后現代主義的過程中逐漸產生了與之對應的建設性后現代主義。即“不僅有摧毀，解構，否定性的一面，而且蘊含著積極。肯定的，建構性內涵。它的建設性向度主要在與倡導創造性和對世界的關愛，鼓勵多元的思維風格。”事實上，在法學研究領域里，試圖利用后現代主義來顛覆一切。解構一切是一種危險的誤區。對于許多法律現象的分析不能僅僅從哲學角度作形而上的思辯。我們應當冷靜的分析。借鑒它的合理成分同時也要看到它與生俱來的缺陷。后現代法學應當更傾向于建構而非解構。

二、后現代法學主要思想

學界對于后現代法學的范疇一直眾說紛紜。從廣義上說后現代法學主要包括激進的女權主義法學。法律與文學運動、批判法學、新實用主義法學，種族批判法學和法律解釋學等研究范疇。整體而言，后現代法學主要有以下幾個核心觀點。

第一，理性的法律主體不存在。現代法學理論認為法律主體是自治的、有自覺意識的理性主體。后現代法學則認為法律主體是被法律制造出來的，不是自然的，更不是自治的，也沒有自由。資本主義以法律為工具創造了一個現代資本主義世界，不僅創造了法律主體，也創造了資本主義的經濟結構。因此，個人是法律上的權利主體，目的是使“交換行為”成為可能。現代性“主體”不過是社會構建的產物。其根本無法自主選擇價值標準或信仰，更無法控制這種“社會構建”的必然性。既然法律主體以及人們對法律主體的信念是被人為建構，那么理性的法律主體自然不存在。

第二，法律的普遍性是虛擬。現代法學理論認為人們在現實生活中能夠運用歸納、演繹等科學方法發現和反映規律。法是以科學和理性為基礎的。體現了自由、公平和秩序。因而具有普遍性。后現代法學則認為每一個社會主體都有自己關于公平，正義的觀念，它們是多元的，局部的，以多種方式存在的正義，因而單一的正義觀念已不存在。人們生活在不同的社會層面，人的社會身份因時因地而不同，人的心理也是復雜的，法律并不能反映社會共識。它的普遍性因為無視主體差異。通過剛性不變的法律規則來裁判個體的行為而在后現代社會的多元性面前顯得空泛和缺乏實際。法律的普遍性理念掩蓋了法律代表權力的本質。對處于社會邊緣的群體來說，普遍性的法律很可能是具有壓迫性的，因此后現代法學呼吁法律的多元化和對個別群體的容忍。

第三，法律不具確定性。后現代法學認為“法律是政治的，主觀的，有爭議的，僅僅因人而異的解釋”，“所有的法律文本都是無法決定的，或是不相融貫的”這種觀點過分夸大了法律的不確定性而陷入懷疑論和不可知論。事實上，法的產生和存在是人類社會發展和需要的結果。既包括政治的也包括經濟、文化等多方面的發展需要，因此不能片面的說法律是政治的。由經濟基礎決定的法律上層建筑在不同的歷史階段呈現不同的制度結構和價值追求而具有不確定性。但是與此同時，人類社會的歷史運動也是有規律可循的。也反映著社會歷史進程中的現實性、必然性、因而又是相對確定的。

第四，法律不具中立性。現代法學理論認為。法律能夠反映社會共識和平等意志，因而具有中立性，可以保持客觀公正并超脫于政治之外。后現代法學則認為，法律即不能生活在歷史真空中，也不會超脫于政治斗爭之外，并且會繼續隨著政治形勢的變化改變其含義。人們面對的只是法律解釋者對法律有選擇、有目的的解釋。人們相信法律的中立性，是因為接受了現代社會傳播知識的闡釋模式，即針對自身的狀況。制造出一種自身合法化的說法。例如，自由主義關于社會契約的理論告訴人們，法律是先于國家而存在的，為了保護個人權利免受國家的侵犯，人們建立契約，同意成立政府，同時保留那些基本的人權。但事實上法律是國家制定的，它不可能是中立的、客觀的，而且為一定的階級或者集團的利益服務的。

第五，質疑法律的自治性。后現代法學認為隨著西方工業社會生活的復雜化和新的社會矛盾的出現，僅僅靠法律自身已經不能說明和解決現實法律問題了。法律常常成為政府推行某種政策的工具，政府借助法律公開介人現代法學認為政治不該介入的領域；法律還常常成為種族歧視和性別歧視的工具。這使得法律是人民意志體現的理念發生動搖。后現代學者認為要解決現實社會中的法律問題，光靠法律自身的完善是無法實現的，為了確立法律的合法性。必須超越法律的范圍來發展新的明確的理論。正如波斯納所描述的那樣，法律自治信念的支持因素被踢開了。對法學家們自己矯正法律制度的問題的能力也已經失去了信心。

第六，批判法學一元本質論。一元本質論長期占據現代法學研究的核心位置，認為客觀世界存在著某種終極、唯一的法本質，由本質出發進行概念推理就能對一切法律現象提供正確、權威的真理性解說。而后現代學者運用解構的方法主張多元主義，建構多維學術范式，他們認為社會現實是復雜多元的。社會領域從來都不是封閉的、終結性的結構，而是開放的、非穩定的，因此其反本質主義、反基礎主義，贊同異質性、片斷性、差異性和多元性。后現代學者還運用系譜學方法認為，事物沒有恒常不變的本質性規定。它是不斷變化發展的，一切事物都是歷史系譜的，對深層，終結和統一的要求和追求都是徒勞的。這種從一種非本質主義視角出發來解讀世界的思維方式。對傳統法學思維具有強大的震撼力和沖擊力。

三、后現代法學對中國法治建設的啟示

中國的法治建設是在復雜的境遇與多種壓力下所進行的浩大社會系統工程。新中國的法律體系在建構之初就與經年積久的傳統法律文化發生激烈的對抗，并始終處于一種不即不離，相互消長的張力狀態。中國的法治化過程同時又確實受到西方法律文化的影響。國際的話語空間迫使中國不得不與其他國家進行共時性對話。因此。在建構法治模式時。必須看到中國當代這個“共時態”結構中包括前現代(傳統)，現代與后現代三種法律文化的混合形態。”中國不能等到現代化完成之后再來談后現代主義，應該說后現代對中國法學的影響已經是一個在多大程度上影響的問題。后現代思維使得我們對中國法治建構中的許多問題進行再審視，再反思。

1 后現代法學對法律普遍性的質疑，以及對傳統法律文化的態度促使我們對中國傳統法律思想再審視，有利于推動法治本土化的發展。依據法律的普適性觀點，法學研究主要是針對法律現象中具有普遍性的問題，從而發現法律發展的一般規律進而建構法學理論體系。因此只要找到普遍的，永恒的關于法律的原則和原理，就可以放之四海而皆準，就同樣可以解決中國社會法律問題。我們的法學理論也注意到這種解釋的不足之處。因此也在法治建設中強調中國國情的問題。與法律的普適性觀點相反，后現代法學理論強調法律是地方性的。在法律移植問題上，與強制統一采用西方法律模式的主張不同，后現代法學持相當保守的態度，其主張根據各地不同風俗建立不同地區各自的地方法律。他們更強調接受者或借鑒者主體本身的客觀需要，認為西方法律文化僅具可參照性。對其更多的應是借鑒，而非移植。換而言之，后現代法學首先注重的是法的歷史傳統，其次才是承認外部因素包括外來法對本土法的影響力和滲透力。雖然后現代法學存在許多偏頗和缺陷，但是在主張吸收傳統法律中的積極因素這一方面對我國法治建設頗有助益。

后現代法學理論雖然與中國傳統法律思想存在諸多暗合之處，但是必須指出的是中國法治建構的陷阱之一就是前現代傳統文化與后現代思潮的雜合。后現代思潮與中國法律文化現狀之間存在種種差異，應謹慎對待：首先，兩者基礎不同。后現代的基礎是后資本主義和后科技社會，而中國法律文化尚處于新舊轉變二元并存的過程。其次，兩者背景不同。前者經歷的是西方文明裂變的境況，后者正處于創新的關鍵時期。再者，各自具體目標不同。前者摧毀的是已成法律文化帝國主義的霸權勢力。后者是要建立中國特色的社會主義法治。另外要說明的是，后現代法對于本土法律的強調并不意味著是對于傳統法律文化的全盤接受。而更多的是主張通過分析判斷對于傳統進行取舍選擇。 。

2 后現代正義理念的反思。后現代主義者認為后現代狀態就是一切宏大敘事的瓦解，任何概念都要在微觀的敘事中重新定義。傳統的正義觀強調的正義是一種以宏大敘事方式界定的正義，它實際上隱含著集權政治的危險。利奧塔主張“微觀正義”(microjustice)。他認為正義是地方性的知識，沒有一種統治的和超越的正義原則適用于任何時空內的一切人類事物。因此正義必須建立在具體的游戲規則中，且各種微觀正義之間不具有可比性。不能認為一種正義優于另一種正義。就司法領域來看，正義是不可計量的、無限的、沒有條件的；而法律既是決定性的、規則化的、又是解釋性的。因此我們永遠不能說法官所做出的某一特定判決。就一定是充分實現了沖突一方利益的正義結果。對于正義需要占有大量的知識和信息才能相對準確的把握和占有它，但司法裁判的迫切性使得法官的每一個決定只能是不成熟的。因而沒有任何司法判決可以捕捉到完整的正義。后現代法學否認法律固有的自治性和普遍性，關注于邊緣社會人群的正義。后現代法學還強調法律是一個開放性的結構，具有對人類終極關懷的價值理念。其認為人的自由、發展、解放是法律發展的最終目的，法律的目的不是限制自由，而是保護和擴大自由。法律是對現實的人的生活的最為直接的規范性訴求，法治亦是對現實的人的生活最直接的規范性關照。只有從人的日常生活中尋找法律存在和發展之因，探求法治安身立命之本，才能培養人們對法治的信仰。

3 后現代法學多元的法學思維為中國法治建設探索提供新的范式。后現代法學主張視角的多元化。多面化。倡導一種多元主義方法論。一方面，其承認法律的多元性，允許各種法律理解的存在；另一方面倡導一種語境論的法律研究方法，認為人們總是受到具體歷史條件和價值判斷的影響，法律知識是語境化的，人們的判斷發生在社會經驗的語境中，語境的認同將問題置于實際社會的具體狀況中，因此應當在具體語境中分析其具體需要。總的來說，這種觀點具有相對主義的特征，它僅僅強調了主觀認識的多元性，而否認事物的客觀性。但是后現代法學這種從多維度、多視角、多元化而非唯一性、至上性、一元化地研究法律現象和法學問題的研究范式，對于中國法治建設具有啟發意義。但是我們應該看到多元化是一把雙刃劍，它也有可能對法治建設產生不利的一面，在開放的社會環境下，多元化可能會對穩定的政治環境形成一定的沖擊，這需要我們更理智和現實的處理好多元化與穩定之間的關系，尤其不能以負面影響為借口。借助法律限制多元化的發展。

四、結語

后現代法學盡管具有一定合理性，且它的很多主張對于中國的法治建設極具啟發意義且頗有助益，但是對于正處在社會轉型時期的中國，當前的最主要任務是建構，而不是解構。中國的法治建設不能跨越現代化而直接躍入后現代的階段。

現代法學在西方經歷了漫長的發展過程并形成一整套較為完整合理的理論體系，比較而言現有的后現代法學難以將其取而代之。現代法學在現實社會中發揮著極為重要的社會作用，并確立了一系列合理的原則，且這些基本原則仍然符合現代社會的各種需要。同時現代法學本身也是一個包羅萬象的不斷發展的體系。它所研究和倡導的現代法律還具有很多合理因素，這既包括法自身的實質合理性也包括法的形式合理性，且這兩者密不可分。

與后現代法學相比。現代法學更能適應當前社會需要，與時代發展的潮流相一致。對于中國，現代法治建設本身起步較晚，現代化的歷史任務尚未完成因此目前的首要任務應該是現代法制建設。弗克馬指出：“后現代主義文學是不能模仿的。它屬于一個特殊的、復雜的傳統。西方文化名流的奢侈社會條件是后現代想象和實驗的基礎”。“在中國出現對后現代主義的贊同性接受是不可想象的”。后現代文學如此。后現代法學又何嘗不是。后現代法學對于中國的價值更多的是以將來的眼光審視現代法治。以此促進現代法治的發展。而不是解構現代法治。中國法治建設的基本取向應當是現代法學。