環境法“軟法”淵源形態之辨析

摘要：作為人類社會行為規范的一種表現形式，軟法在世界各國早已存在。由于軟法內涵的多語境化，且不同的語境之下其運用也各有獨特的進路和側重點，固須對環境法的軟法淵源形態進行界定。環境法軟法淵源的形態應該是動態的、開放的、與時俱進的，而不是一成不變的。環境法軟法淵源主要存在國內法軟法淵源與國際法軟法淵源兩種形態。因國際法語境下的軟法淵源早有探討，重點討論國內法語境下環境法軟法淵源形態。依據軟法構成要素的條件，環境協議、環境保護政策、民間環境自治規則、環境保護自律規范等都可以界定為具體的軟法淵源形態。如何證成則是文章關注的焦點。

關鍵詞：軟法淵源；淵源形態；環境協議；民間環境自治規則

中圖分類號：D922.68

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2010)05-0109-04

軟法(soft law)概念出自西方國際法學，在國際法學著述中，軟法有多種表述形式，諸如“自我規制”、“志愿規制”、“合作規制”、“準規制”等。作為人類社會行為規范的一種表現形式，軟法在世界各國早已存在。特別是最近二十年，隨著公共治理的興起。全球化的加快和區域經濟一體化的推進。軟法現象日益引起了學者的熱切關注。羅豪才教授認為：“硬法’是指那些需要依賴國家強制力保障實施的法律規范。而‘軟法’則是指那些效力結構未必完整、無需依靠國家強制保障實施、但能夠產生社會實效的法律規范”0域者說，傳統的法律范疇主要是指硬法。在環境法學發展中，軟法現象首先出自于國際環境法學，一些國際環境文件只能以“軟法”形式示人，暴露出了國際環境立法中紛繁復雜的矛盾和沖突。然而，“軟法現象在中國國內環境法治中，并沒有因為持續不斷地創制大量的實施環境治理的硬法規范而消失，反而各種新增的軟法規范層出不窮，在以制定法為主導的環境法體系中形成了一個蔚為壯觀的環境軟法現象。”％環境軟法現象具體表現為環境法的軟法淵源形態，因此，本文主要從國內環境法軟法淵源與國際環境法軟法淵源兩種形態上探討相關問題，重點探討國內環境法軟法淵源的具體形態。

一、“軟法”內涵之界定

(一)國外學者的界定

國外學者定義軟法的方法主要有幾種方式：一種是直接的從性質人手的定義。例如Linda Senden認為：“軟法是不具有法律拘束力，但卻可能具有直接或間接的法律效果的，針對實踐并可能產生現實影響的，成文的行為規范”∞Richard Lwiniarnson認為“軟法文件，包括條約的附屬文本，并不具有強制約束力，而只是對條約制度的目標予以支持，是不具有法律義務的全體一致的決議，也就是早期被稱為‘君子協定’的文件。”還有就是被認為是最清晰的Snydar的定義：“軟法是原則上不具有法律約束力，但卻具有實際效果的行為規范。”睇二種定義方法是試圖以列舉具體軟法的方式描述軟法。例如：Jaye Ellis認為：“軟法的表現方式極多，包括國際會議的序言性陳述、國家召開的多邊會議的目標的陳述與宣告、單方聲明、行動規范、國際組織發布的行動計劃與指導方針、國際組織通過的非約束性的勸告與決議等等。軟法與約束性法律區別在其缺乏法律拘束力”。并將軟法分為‘標準性原則與激勵性原則兩類”。第三種定義是從判斷一種規則是否具備“合法化”的標準來認定其是軟法還是硬法。合法化應具備三個維度：義務、精確性、委托授權。例如Senden于2005年對軟法的定義：“規定在不具有法律約束力。但無疑具有確定的——間接的——法律效果文本之中的行為規則，它指向并可能產生實際效果。”

(二)國內學者的界定

國內學者對于“軟法”的定義亦不相同。羅豪才教授認為：“‘軟法’是指那些效力結構未必完整、無需依靠國家強制保障實施、但能夠產生社會實效的法律規范”。姜明安教授沒有直接給軟法下定義，而是通過回答“軟法是什么”間接回答了“什么是軟法”，他認為：“第一，軟法是法。第二，軟法是非典型意義的法(非嚴格的法)，即它不是我們通常所說的典型意義上的法。”梁劍兵教授認為：“所謂軟法是一種客觀存在于當代中國社會之中的法律系統，大體上是一個與硬法和民間習慣法兩面對應的法律領域。”魏武認為：“軟法是國家之間、國家與私人或私人團體之間、私人團體與個人或私人團體相互之間所制定或認可的在義務、精確度或授權委托維度上弱化了的法律性的規范系統。”

(三)環境治理語境下“軟法”之界定

綜上。從上述國內外法學家對軟法的定義可以看出，學界的意見主要是：首先，軟法是一種規范，是一種行為規則；其次，軟法的根本特征是不具有法律約束力，不可以由法院強制執行。而是由人們的承諾、誠信、輿論或紀律保障實施的；再次。軟法的形成的主體是多元的；最后，具有實際效果(即事實上存在的、能有效約束或影響人們的行為)。本文認為。只要滿足這幾個要件就可以列入環境法具體的“軟法”淵源形態之中。事實上。軟法淵源的形態應該是開放的、與時俱進的，并且在不同的語境上使用其內涵亦不同。隨著認識的不斷深化，環境法的軟法淵源形態也是不斷擴展與變化的，這是毋庸置疑的。實質上，通常“軟法”有兩種語境意義上的使用，一種是我們常見的國際法語境意義上的“軟法”，主要是指一些國際條約中那些缺少強制性和明確義務性，不具有法律約束力的文件。例如：國際組織大會的宣言、決議、行動計劃等。一種是國內法語境意義上的“軟法”。軟法在國內法語境中極為復雜，而且不同的語境之下其運用也各有獨特的進路和側重點。羅豪才教授將其概括為三種情況：第一種語境中的“軟法”是法律多元意義上的社會規范。在法律多元的視角下研究社會規范。顛覆了法律中心主義的傳統，即國家是規則和執行活動的主要淵源，正式法律是社會秩序的唯一淵源。第二種語境中的“軟法”是公法中所謂行政主體發布的非法律性的指導原則、規則和行政政策。包括諸如非正式的指導方針、信函、操作備忘錄、指令、守則和口頭形式。這種語境下的軟法主要是在加拿大的公法中有所討論。第三種語境中的“軟法”是治理領域的軟法，其是社會秩序實現方式“從統治到治理”的發展趨勢密切相關的。正所謂統治形式下的法律是硬的，治理形式下的法律是軟的。本文主要是在治理的視野下探討環境法的“軟法”淵源。20世紀70年代以來，在公共領域發生著的一個最為重要的變化就是新興的公共治理模式正在取代傳統的國家管理模式。與之相對應，環境法治建設也由環境統治向環境治理轉變。這一過程體現了政府、市場和社會三者力量的消長與回應。筆者以為。“軟法”的出現正是回應了環境法治的要求，環境法治是法律之治，也包括軟法之治，憲法是法律之母，也是軟法之母。

二、國內環境法中的“軟法”淵源形態譜系

軟法的淵源多種多樣。諸如宣言、號召、綱要、建議、指南、倡議、規程、章程、公約、標準、規范、規定、決定等。羅豪才教授認為：“軟法的種類齊全集中體現在兩個層面：一是政法慣例、公共政策、自律規范、專業標準與彈性法條這五種軟法規范的主要淵源。在公域中普遍存在、齊頭并進、平行發展。二是每一類軟法當中的各種具體的軟法規范也得到充分發揮。具體形態不一而足，形成了一個主要由立法慣例、行政慣例、司法慣例、政治慣例，國家性政策規則、社會性政策規則、政黨性政策規則，公共機構自律規范、公務人員自律規范、行業內部自律規范，國家標準、行業標準、地方標準、企業標準，法律原則、柔性法律文本、彈性法律條款等共同構成的軟法規范載體形態。”相對于國內環境法中的“硬法”淵源的主流現象，結合環境法自身的特點，筆者以為。我國國內環境法實踐中主要存在下列“軟法”淵源形態。

(一)環境合同(協議)

環境合同，又稱為“環境協議”或者“自愿協議”。環境協議在具體達成國家或地方環境政策方面，比環境法的行政管制措施有更大的空間和更靈活的余地，因此各國普遍采用。錢水苗教授從行政合同的角度對環境合同進行了界定，他認為：“環境行政合同是行政主體為實現特定的環境管理目標、行使環境行政管理職能，而與行政相對人之間設立、變更或終止予環境管理直接相關的權利、義務的協議。㈣張炳淳博士則從環境民事合同的視角對環境合同進行了界定，他認為：“環境民事合同應用了合同的外觀形式。將環境資源開發利用、污染防治及污染損壞賠償等事項通過合同加以約定，以確立當事人的權利義務關系。”

環境合同(協議)可以分為環境行政合同與環境民事合同兩種類型。目前學界較多從環境行政合同角度對其進行論述。事實上，如果我們從軟法淵源形態的角度看。“軟法”不同于“硬法”，軟法具有在實施方式未必依賴國家強制力、軟法的制定與實施具有更高程度的民主協商性。軟法汁重對話與溝通，強調共識與認同，能夠全面回應公共治理模式推崇主體多元化與行為方式多樣化的內在要求等特址。因此，環境合同(協議)中的環境民事協議是一種典型的“軟法”，其事實上是一種“新型的社會契約”。同時，以責任書為主要形式的環境行政合同在環保實踐中運用也極其普遍。例如：國務院與各省政府、省長簽訂的節能減排責任書，協議授權環保部門與發改委組織考核。并報國務院，若沒有完成規定的節能減排任務就會有否定性的效果。即一票否決制。這并不是一個嚴格意義上的法律手段，但卻對地方的節能減排具有一定的制約力。筆者認為。其雖然具備一定的強制性，但亦具有“軟法”的特性，它強調雙方的“合意”，并不排斥一定的契約自由原則。雖然，當行政主體認為行政合同的繼續履行不利于社會公共利益的保護，有權變更或者解除行政合同，但這并不影響其作為“軟法”來認定。畢竟行政合同不是一種行政行為。而是一種所謂的“行政主體實施的其他行為。”因此。環境行政合同無論是約束上下級政府之間的環境行政責任書，還是約束政府與企業之間的行為規則。它不像是以行政命令和強制為特征的行政強權性行為那樣依賴國家強制性保障實施，同時，它又是在雙方的合同基礎上具有實際效果，即事實上存在的、對雙方具有實際約束力的。同樣地，對于企業與周邊居民之間締結的協議能成為環境法的軟法淵源也自不待言。

(二)環境保護政策

政策是黨和國家為實現一定歷史時期的路線而規定的行動準則。政策往往作為立法的指南和先導，對人民有指引的作用。另外政策往往不依賴國家強制力保障實施，當然其規則、規定具有普適性和約束力，甚至環境政策性意見將會發展成為環境硬法規范。但是在其成為硬法規范之前。并不會因為不遵守其政策而出動國家的暴力機關。再有政策并不具有普遍約束力的特點，主要是指一般不具有司法適用性。但是其會產生實際效果，也就是事實上存在的，能有效的約束人們的行動。因此，環境保護政策是軟法淵源的具體形態之一。在我國，國家制定的政策表現形式多樣，經常冠以綱要、計劃、指導意見、建議、要求、示范等名稱。按照制定主體和實施主體的不同可以分為：國家性環境保護政策、社會性環境保護政策以及政黨性環境保護政策三種基本類型。(1)國家性環境保護政策。是由行使國家權力的國家機關為了實現環境保護目標而制定的政策。筆者以環境保護綱要為例加以說明。例如：環境保護部頒發的《全國生態環境保護綱要》(2008年)、《全國生態脆弱區保護規劃綱要》(2008年)。由國家發改委、國土資源部、國家海洋局共同制定的《全國海洋經濟發展規劃綱要》(2003)，國務院制定的《中國21世紀可持續發展行動綱要》(2003年)、《全國土地利用總體規劃綱要(2006～2020年)》(2008年)等等都可以劃人環境保護政策范疇。(2)社會性環境保護政策。指各種社會環境保護自治組織為了實現自我管理、自我服務、自我監督而制定的政策。其中我國較為著名的環境自治組織包括：中華環保聯合會、自然之友、中華環保基金會、中國野生動物保護協會、北京野生動物保護協會、中國綠化基金會、中國自然資源協會、中國環境科學協會等等。環境自治組織可以采取群眾輿論、公眾評論、派代表參加環境政策制定和環境立法過程、派代表游說和訪問人大代表、派代表參加環境會議等方式，推動環境保護活動的開展。(3)政黨性環境保護政策。是政黨為實現執政或參政的目標，制定的各種政策。在我國，政黨性的環境保護政策與政府政策一同制定與發布，在此不再詳述。

(三)環境自治規則

其具體表現形式主要有：(1)環境自治組織規范。其方式主要包括三種：一是法律、法規、規章授權的環境社會組織在其授權范圍內創制的軟法；二是依法成立的環境自治組織依據法律、法規、規章在行為法上的明確授權，為完成特定目標而創制的軟法：三是環境自治組織根據組織法上的一般權限，為規范自我管理而創制的軟法，其制度安排得到國家的明確認可或者默認。其作為環境法的軟法淵源，主要原因有：它是環境自治組織依據法律、法規、規章在行為法上的明確授權或根據組織法上的一般權限，為完成特定目標而創制的規范。這樣，對于環境自治組織和簽訂協議的企業以及事業組織來說就是一種行為規則。具有約束力，但僅對于這些主體有約束力，對于別的企業或事業組織就沒有約束力了，也就是沒有法律上的普遍約束力。(2)企業、事業組織的涉及環境的規范。例如，某上市公司章程中對環境保護的條款，某企業生產守則中涉及環境的規定，某事業單位對環境保護的措施。(3)基層自治組織的規范涉及環境部分。例如。某城市居民委員會內的居民公約對所轄區域環境的保護。某村民委員會內的村規民約以及某建筑區劃內業主共同制定的管理規約中涉及環境保護的規定。

(四)環境保護自律規范

為了實現自我規制(Sefe-rugtflation)的目標，現代社會出現了大量的自律規范。在環境保護領域，自律規范可以補充硬法的不足，更具有可執行性。另外，環境保護自律規范是靠這些主體自覺遵守，自覺去履行的，當然有時也會動用社會公權力，但并不需要國家的強制力來保障實施。同時，它又是具有實際效果，其比主要靠政府的絕對權威與相對人的無條件服從來實現的“硬法”要靈活得多，而且效果更好。例如：《鋼鐵行業規范國內鋼材市場秩序自律公約》、《環境信息網絡建設規范》、《環境信息網絡管理維護規范》、《土壤環境監測技術規范》、《節能減排全民行動指南》、《環境保護部信息公開指南》、《環境保護部信息公開目錄》等等。

(五)環境保護相關行業標準

由于實踐中不存在獨立的環境保護行業，因此通常將此類標準命名為國家環境保護總局標準。目前，環境保護行業標準主要局限于環境基礎標準和環境影響評價技術規范之中，屬于推薦性標準。例如：在環境影響評價工作中適用的《環境影響評價技術導則總綱》(HJ／I2.1-93)、《山岳風景資源開發環境影響評價指標體系》(HJ／94)以及《環境空氣質量功能區劃分原則與技術標準方法》(HIT／14-96)等就屬于此類行業標準。

(六)環境行政指導規范

張梓太教授認為：“環境行政指導，是指環境行政主體在其職責、任務或其管轄的事物范圍內，為適應行政管理之需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對人的同意或協力下，采取非強制性手段，不直接產生法律效果的行為。”可以看出環境行政指導不具有強制力。它是一種柔性的不直接產生法律效果的行為，但卻會對環境行政相對人產生影響。“環境行政指導機制是環境行政主體運用建議、示范、教育、勸告以及協商等方式和通過提供經費、知識及技術幫助等非強制性手段并輔之以利益誘導，使環境行政相對人為或不為某種行為而實施的不具有法律拘束力。但可對環境行政相對人直接起作用的事實行為。”結合本文軟法之定義，環境行政指導可以界定為環境軟法淵源形態之一。

(七)環境行政獎勵規范

在環境保護實踐中，環境行政機關愈來愈重視行政獎勵的作用并用來調動相對人的積極性。行政獎勵運用的范圍和覆蓋面正日益擴大，一批新型的行政獎勵不斷涌現，如：我國的獎勵綜合利用政策、環境保護科學技術獎(簡稱“環保科技獎”)、環境違法行為舉報獎勵等都是環保管理領域典型的行政獎勵。現有的環境行政獎勵規范主要體現在各部環境法律中的獎勵條款，《中華人民共和國水污染防治法實施細則》的第五條規定：“對水污染防治有顯著貢獻的單位或者個人，由人民政府給予獎勵。”我們可以看出首先這些獎勵規范是行為規則，又因為行政獎勵是無強制執行力的，所以其又不依賴于國家強制力保障實施。但是卻能使相對人增加環保基礎設施投入。改善環境狀況，具有實際效果。因此，可以講環境行政獎勵規范界定為環境法軟法淵源形態之一。

(八)環境行政調解協議

環境行政調解協議是指環境保護行政主管部門或者其他依照法律規定行使環境監督管理權的部門應當事人的請求對環境污染賠償責任和賠償金額的糾紛進行調解處理的協議。環境民事糾紛當事人對行政調解協議不服的。可以向人民法院起訴，也可以不經過行政調解處理直接向人民法院起訴。環境行政調解協議沒有強制執行的效力。對調解處理決定不服的，不能提起行政訴訟。我們可以看出，環境行政調解協議是約束雙方當事人的行為規則，它不像是以行政命令和強制為特征的行政強權性行為那樣依賴國家強制性保障實施，但它具有使雙方當事人互相諒解，在平等協商的基礎上達成一致協議，從而合理地、和諧地解決糾紛矛盾的實際作用。

(九)具有規范作用的慣例

羅豪才教授認為：“從形式上看，軟法的表現形式不拘一格，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有規范作用的慣例。”因此，按照提出的環境法軟法淵源的構成要件，具有規范作用的慣例應該也能成為環境法的軟法淵源，首先從行為規則來看。具有規范作用的慣例自然是每個人的行為規則。其次從是否依賴國家強制力保障實施來看，它的實施不依賴國家強制力保障實施，最后，在是否具有實際效果方面來看。具有規范作用的慣例作為一種積淀、內生力量，在事實上可以約束人們的行為，能更好地從對方的習性出發。順其自然地實施環境管理。

三、國際環境法中的“軟法”淵源形態譜系

第二次世界大戰后。在國際關系中出現了許多新的領域，需要制定某種新的規則予以調整。由于一時難以制定出明確、具體的且為多數國家接受的規定，因而國際社會不得不指定一些靈活性大、約束力不強的可以為各國共同接受的原則。這就是所謂的國際法意義上的“軟法”。主要是指一些國際條約中那些缺少強制性和明確義務性，不具有法律約束力的文件。例如：國際組織大會的宣言、決議、行動計劃等。國際法意義上的“軟法“是相對于國際“硬法”而言的。環境法的國際法“硬法”淵源主要包括：(1)國際環境保護條約。(2)習慣。根據《國際法院規則》第38條(1)(6)的規定：“國家習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。”相對于國際環境保護條約而言。國際習慣法更具有普遍的適用性，它在條約所未涉及的國家社會的環境保護領域，起著不可替代的作用。(3)國際法院判例。“軟法是國際法領域的一種新現象，與傳統的國家條約相比，這類國家文件并非傳統的國際法淵源，且無具體權利義務的規定。在國際環境法方面，主要擴大運用了聯合國決議，以及政府間國際組織等制定的國際文件。以此作為柔性法律手段來達到全球環境保護的目的”對于環境保護。各國從道義上是有著高度一致的認識的。但由于環境立法涉及到各國的根本利益。要形成有法律拘束力的文件有著相當的難度，因此，實踐中更多的體現為各種“軟法”。汪勁教授認為：“國際環境軟法淵源形態主要表現為：一是國際組織有關環境保護的方針建議和決議(recommendations)。二是有關全球環境保護的原則宣言(declaration of principles)。三是有關環境保護的行動計劃(programs of action)”筆者，對此贊同，因本文重點不是探討國際環境法的軟法淵源形態，在此不展開討論。

環境法的軟法淵源與硬法淵源。共同構成環境法治的兩種資源。然而環境法的軟法淵源存在哪些具體形態，理論上并沒有一個明確的界定。環境法的軟法淵源形態是動態的和變化的。但只要把握軟法界定的下列要素即：行為規則、不依賴國家強制力保障實施(非強制力)、具有實際效果。結合環境法的自身特點，就可以把握環境法軟法淵源的具體形態。環境問題的復雜性與環境主體的多元利益訴求，決定了在環境治理中，需要運用軟硬兼施的混合法模式，選擇兩條腿走路，軟法與硬法并行不悖。因此，我們在注重環境法硬法淵源形態研究的同時，亦應注重環境法軟法淵源之形態。對于其具體形態之探討具有重要的意義，這也就是本文寫作之目的。