一地兩證的混戰與房產的安危

房子和土地在物理、法理和法定權利上都是分不開的。房子下面的土地究竟是誰的呢?

當下的一個荒誕現象，是眾多房主認為房子下面的土地不屬于他自己，有房主甚至為此跟我爭得耳紅脖子粗，激動地向我強調:“土地怎么是我的?那是國家的!”我好心好意提醒他擁有什么，他卻生氣了，認為我太無知，怎么連這點“常識”都不知道呢?

人有屋，動物有穴，都是不可輕易挪動的安身之所。房子和土地是分不開的，在物理、法理、天然權利和法定權利上都是分不開的，但21世紀的中國市民卻認定自己不擁有每天踩在上面睡在上面的土地。而近年來建立的土地儲備制度之所以沒有在它每次引發劇烈社會沖突之前讓一般民眾在意，正是因為大家心里認定自己已經早不再擁有土地，因此想都沒有想到各地方政府要拿去“儲備”的土地在進入“土地倉庫”之前其實是不歸國家所有的，這些“倉庫”原本是空的。

城市私有土地在“文革”中的波折

事實上，中國上世紀50年代的土地改革只涉及農村，不涉及城市。50年代初期給所有城市業主都換發了新政權的房地產所有證，房和地都繼續歸自己所有，政府并制定出若干法律規定，以示尊重市民私人房地產權利。到了1956年，中共中央書記處在《關于目前城市私有房產基本情況及進行社會主義改造的意見》中表示未來“一切私人占有的城市空地、街基等地產，經過適當辦法一律收歸國有”。而這里涉及的僅僅是“空地、街基”。但文革中被造反奪權的國家房產管理局的一份文件，即1967年11月4日《國家房產管理局、財務部稅務總局答復關于城鎮土地國有化請示提綱的記錄》，卻篡改了1956年中央書記處文件的內容，擅自在上述內容后面添加了一句注釋:“其中街基等地產應包括在城鎮上建有房屋的私有宅基地。”并在這樣的歪曲原意的基礎上第一次提出了“土地國有化”。這個紅衛兵式的“土地國有化”是在一個無法無天的時代提出的，是一個搶奪市民財產的計劃。當時的恐怖勢力不允許市民有私產，必須把房地產所有證交到房管局，否則生命不保。

在1976年文革結束并被中共中央定性為一場“民族劫難”之后，這個紅衛兵式搶奪城市土地的計劃顯然被回歸正常運轉的國土和房屋管理部門視為無效，因為直到1982年，國家城市建設總局在其發布的“關于城市(鎮)房地產產權、產籍管理暫行規定”中，仍然表示:“根據憲法規定精神，我國城市房屋存在著幾種不同的所有制。應加強房屋和土地產權產籍管理。”或“凡在城鎮范圍內的房地產，不論屬于國家集體或個人所有，均需到當地房管機關辦理產權登記，領取房地產所有證。”這里所說的“地”很重要，是指每一份經過合法登記的產權證書上標注著地號的實物土地，無論1951年發的房地產所有證還是現在很多私有房主手里拿的國有土地使用權證，都有一個宗地號，這個宗地號顯示的是有界址的實物土地，證明著私人擁有的土地產權。

同時，從八十年代初期開始，各地成立了“落實私房政策辦公室”，應中央政府的要求返還文革中大規模侵占的城市私宅。今天這個辦公室還在那里，因為它還有一半的任務沒有完成。

政府儲備土地必須先取后予

是1982年底出臺的憲法，提出的“城市土地歸國家所有”。這也就是說，城鎮土地的所有權在1982年以前，是明確的公私混合所有制。而82年之后呢，則是以自然擁有“使用權”的概念延續了土地的私人財產權——90年國土局曾對最高人民法院民事審判廳發出《關于城市宅基地所有權使用權等問題的復函》(〔1990〕國土法規字第13號)，指出:“我國1982年憲法規定城市土地歸國家所有后，公民對原屬自己的土地應該自然擁有使用權”。

相關這點，國土資源部土地利用管理司官員宮玉泉在其一篇論文中表示:“政府必須要‘先取后予’，即在供應某塊土地使用權以前，先要取得這塊土地完全的產權。這不是一個簡單的程序問題，而是一個產權保護、社會公正與公平問題。”“土地使用制度改革以來，國土資源部門一直主張以公開方式出讓土地，并且寫入法律，《城市房地產管理法》就要求有條件的地方要實行土地招標拍賣出讓，但一直沒有搞起來，其中最大的原因是政府手里沒有可供招標拍賣的實物土地，沒有標的物，自然沒有條件搞。建立土地儲備制度以后，政府手里有地了，推行招拍掛出讓就具備前提條件了。”換句話說，國家并沒有在82憲法之后一夜之間擁有了城市土地的土地產權，而是此時正試圖通過土地儲備予以實現，即凡是沒收購過的土地目前都還不是“國有”的，若“國”已經“有”，便談不上需要收購了。

畸形的土地儲備和非法的生地出讓

然而，由于當前的各地政府均極力以地生財，自1997年開始試行的土地儲備制度從起步時就走入了歧途。全國各地制定的“土地儲備辦法”一方面把土地儲備定義為:“指政府依法通過收購、收回、征收等方式儲備國有土地”;另一方面又自相矛盾地規定:“土地儲備開發涉及房屋拆遷的，由土地儲備開發實施單位辦理有關拆遷手續，并組織實施拆遷。”即跳過“收購、收回和征收”的程序，就直接由土地儲備部門組織的實施單位(通常是看中該地塊的開發公司)拆除眾業主的房子，把本應該制定的收購土地產權的合同改變為拆遷現場上拆遷協議，等于執行了紅衛兵時代那個不理睬法定程序直接取走私人土地產權的意旨，這是明顯違背憲法的。

現在我們經常會看到“生地”、“熟地”這樣的詞匯，生地就是指土地沒有經過“收購、收回和征收”，土地上還有產權;熟地指沒有產權了，人都搬走并且土地產權也變更了，不少政府部門的權威人士都承認這些年到處在做與現行法律抵觸的生地出讓，可竟到現在還拒不改正。

生地上的“圈地運動”是如此觸目驚心地進行著，可還沒有被拆到家門口的人們，卻仍處于不自覺之中。很少有人會注意報紙上提到的種種立項和土地交易大廳里的土地使用權的掛牌出讓與自己的關系。他們想象不到自己的私有不動產正在被吆喝著出售，甚至經常還被拿到銀行抵押貸款——未來那個帶圈兒的“拆”字，只不過是這一系列違法事件發生到最后的情節。

人們不明白除了擁有房屋產權證以外，還應該有一份國有土地使用權證，而正是后者證明了自己合法享有的土地財產權。他們也不知道任何經營性項目在立項之前，都要先進行土地財產權的轉移，而不是在立項之后。他們也不知道現行的法律框架中，存在著一些相關的法定審批程序。比如在國有土地使用權出讓的審批步驟中，受理條件之一就是要提交原土地使用權人的國有土地使用證，這也就意味著要經過原土地使用權人同意轉讓他的土地財產即有價的土地使用權，才可能受理審批。可是，無論在市中心的老城還是老城外面，凡有過或仍有著民宅(祖宅、商品房和房改房等)的地方，大部分經營性施工項目都沒有經過這道法定程序。顯然，它們一律都屬于違法立項和違法規劃。

當我們還住在這片土地上時，該土地就被土地局賣給開發商了，或劃撥給某開發商了。土地局哪有權利這樣做呢?這不但違反了憲法和民法通則等，而且還違反了他們自己所做的部門規定。中國不缺法律，但若不執行，法律就沒有用處了。比如:按照規定，一家開發公司要申請土地使用權，就應當拿著原來住在這個地方的所有業主的房屋所有權證和國有土地使用權證去申請，即表示開發公司已經從業主手中買下了產權(雖然這個程序本身就是自相矛盾的:既然已經買過來了，干嘛又要申請?)。現在問題是沒有這樣做。只要你有老房子，誰都逃不過，隨時都會變成所謂的被拆遷人，魯迅當年也是私房主，如活到今天，他也要遭遇拆遷。

在原產權沒有變更的時候，大部分開發商就這樣拿到了建設用地批準書，有的還拿到了土地證，那則是更上一層樓的違法了。事實上，政府在劃撥土地或出讓土地之前，要經過產權人的同意，要先把他的產權買下來并依法變更宗地的界址，有產權人的簽字，那才可以。

我因此衷心地希望每一個私有房地產的主人，首先都能索取到自己的土地證。很多房產主都不知道應擁有這份證件，和不能坐等的意義。有關部門應重視并加速這一工作。因為，按照1994年的《中華人民共和國城市房地產管理法釋義》，“作為土地使用權人，在他以出讓方式取得了土地使用權后，同時也應取得土地使用權證書。劃撥方式取得的土地使用權，則可能尚沒有取得土地使用權證。不過隨著發證工作的展開，每一個土地使用者都應該取得土地使用權。”

而從1988年開始實行土地證至今，已二十多年了!

還有一點:除了祖產業主的使用權直接來自其82年前的私人所有權以外，其他相當多的土地使用權都來源于國家所有權，但它一經設定，就是一份獨立的財產權，不能被政府部門任意注銷。這“土地使用權”是個名詞，代表著物權，不能按動詞去理解。我們每一個房地產權利人不僅是“土地使用者”，而且是“土地使用權”的擁有者，是土地使用權人，是土地產權人。在土地證的填寫內容上，一開始是不規范的，寫著“土地使用者”，現在已經改成“土地使用權人”了，但日后應該再改成“土地產權人”，要讓每一位房主人徹底明白自己的身份。

用堅實的私人土地產權阻止大拆大建

生地出讓泛濫的同時，各地政府欲儲備的范圍也是無邊無際的，似乎凡是沒有進入開發公司口袋里的土地，都要拿過來。為此可以看到五花八門的名目，如“舊城改造”、“整治城中村”、“綠化”、“排危解困”、“環境整治”等。而待到拆光了進行招拍掛之后，一轉手還是讓土地落到了房地產開發公司手里，所謂“儲備”只是走個過場，完全背離了儲備土地應用于公共利益的初衷。

82年憲法所表示的城市土地“屬于國家所有”的那個“國家”，實際上變成了大大小小的“私家”開發公司“所有”，等于是動用了公權力來為與普通民眾享有平等民事權利的部分私人服務，并且這種服務還是“一條龍”的:銀行先期貸款支持儲備中心——土地儲備中心為開發公司墊資以支持拆遷——拆遷后土地儲備中心通過拍賣回籠資金償還銀行——開發公司通過招拍掛取得土地，整個操作行為于法無據，操作主體也不具備資格，因為“土地儲備中心”是沒有行政征收權力的事業單位而非行政機構。

如此態勢，注定了沒有哪個市民的私宅業權能夠得到保護，他的住宅下面的土地隨時可以劃入“土地倉庫”之中，繼而在他毫不知情的情況下，一夜之間土地又落入開發商之手。

為此，筆者有如下幾點建議:

第一，撤消目前這種違憲的仍在試行的土地儲備機制，國家為公共利益進行建設盡可直接依法實施對土地產權的征收，但要極其嚴格地限定在公共利益的范圍內，這個范圍涉及的建設項目早已在2001年國土部出臺的“劃撥用地目錄”中列舉了，其中當然是把寫字樓、公寓和商場等商業項目排除在外了。

第二，改地方財政以土地出讓金支撐為稅收支撐，一方面能夠以“細水長流”替代“一錘子買賣”，另一方面也避免了政府與部分私人(房地產開發公司)結盟。

第三，停止“土地使用權”這個已經使用了近二十年的永遠說不清楚的用語，而以概念明確的“私人土地產權”代之。中華人民共和國的城市土地并不需要“私有化”，因為實際上其產權至今一直是私有的或部分私有的。建議為商品房業主頒發“土地產權證”而非“土地使用權證”，并向1982年以前的祖宅業主返還文革中被迫存放在房管部門的“房地產所有證”。

第四，全面檢查在已有權利人的土地上進行重復登記的情況，撤消無效登記。把開發商已交過土地出讓金作為其擁有有關土地產權的理由是不成立的。由于重復登記、一地兩證的情況在歷史城市和歷史街區最為普遍和嚴重，此舉在尊重私人財產的同時也能起到保護屬于全民族的建筑文化遺產的作用。

第五，全面檢查已經入市和即將入市的土地之來源，撤消沒有簽訂過土地收購協議的上市土地。

此時此刻，國務院正在封閉式地制定《國有土地上房屋征收與補償條例》草案，我們不了解具體的討論內容，但單從題目上來看，就感到大方向不對，因沒提到征收土地產權。這意味著土地產權將被無償地強行收回，意味著將繼續在我們擁有住宅的土地上隨意地規劃，意味著收回的土地產權甚至會被拿去抵押貸款，作為拆除業主房屋的本錢。這一點從長沙去年已經先于國家自行制定的同一條例和長政函(2009)40號公文的內容就可以得到印證。因此該草案在向民眾征求意見之前，必須調整宗旨，即改征收房屋為征收土地產權，或至少是兩者一起進行，否則只能成為將被廢除的“拆遷條例”的翻版，甚至由于征收所帶有的強制性而使情況變得更加糟糕，目前正在長沙進行的大規模征收就是鮮活的榜樣。

華新民，1954年生于北京，中法混血，散文作家，民間古城保護人士。著有《為了不能失去的故鄉——一個藍眼睛北京人的十年胡同保衛戰》，此書被稱為“反拆第一書”。