論案件事實的定性原則——以盜竊與搶奪、搶劫三個概念的界限為例

聶長建，李國強

(中南民族大學法學院，湖北 武漢，430073；光山縣人民法院，河南 光山，465400)

在司法三段論中，案件事實是小前提，法律規范是大前提，結論是指法律規范給予案件事實的后果，對案件事實的定性不同，導致判處結果的不同，直接影響到司法判決的公正性問題。法官的目光要往返流轉于法律規范與案件事實之間，首先要對案件事實進行定性，然后才能適用于能夠涵攝它的法律規范和作出司法裁判。只有對案件事實的定性是準確的，才能夠作出正確的司法判決。

一、問題的提出

通說認為，盜竊是指秘密竊取公私財物的行為，而搶奪是指乘人不備公然奪取公私財物的行為；在司法實踐中，只要不屬于秘密竊取的，幾乎均認定為搶奪罪。張明楷教授指出：“根據這兩個傳統定義的字面含義，基本上不可能區分盜竊罪與搶奪罪。”“盜竊與搶奪的關系，似乎屬于A與非A的關系：只要不成立盜竊，就必然成立搶奪。但是，這種區分存在缺陷。”[1](729)張教授反對把“秘密竊取”作為盜竊罪的必須的構成要件是有道理的，他本人對盜竊罪的定義是：“盜竊罪，是指以非法占有為目的，竊取他人占有的數額較大的財物，或者多次竊取的行為。”[1](724)他認為將公開取得財物一概劃分為搶奪的觀點，沒有充分考慮盜竊與搶奪在對象上的差異。就如同“秘密竊取”不是“盜竊罪”的必備要件，“公開取得財物”也不宜都以搶奪罪定性，因為將“行為人公開使用復制的電信設備、設施的，將電信卡公開非法充值后并公開使用的，公開利用他人公共信息網絡上網賬號、密碼上網，造成他人電信資費損失的，都認定為搶奪罪。這是不可思議的。”[1](730)搶奪罪規定了致人傷亡的結果加重犯，盜竊罪沒有如此規定，原因在于搶奪行為可能致人傷亡。同時具備以下兩個條件的，即可以認為具有致人傷亡的可能性：其一，所奪取的財物必須是被害人緊密占有的財物；其二，必須對財物使用了非平和的手段。而如果僅具備上述一個條件的，宜認定為盜竊罪：其一，對離開被害人身體的財物實施非法取得行為，宜認定為盜竊罪；其二，雖然對被害人緊密占有的財物實施非法取得行為，但行為本身平和、平穩，而不能評價為對物暴力，因而不可能致人傷亡的，也宜認定為盜竊罪①；其三，如果行為人所取得的并非被害人緊密占有的財物，也沒有使用強力奪取財物，即使被害人在場，也只能認定為盜竊罪。[1](730)除了“其三”，我們贊成張教授的其他觀點。

為什么對“其三”的主張有保留? 因為我們認為對這個主張應該具體分析，其具有不同的屬性和法律意義。如果盜竊是以“平和”的方式非法取得財物，那么這種“平和”有三種情況：①行為人秘密取得，被害人(物主)不知道，因而不可能發生沖突，是“平和”的；②行為人公開取得，物主在現場知道，但是物主離盜竊物和行為人的距離有點遠，行為人判斷出他可以在物主趕到前逃離現場，因而不可能發生沖突，是“平和”的。例如，行為人看到門口一輛摩托車沒有鎖，門也是開的，且里面的院子里有人，行為人騎車就跑，院子里的物主跑出來邊追邊喊，但追不上，這種情況也是張教授“其一”里的盜竊情況②；③被害人(物主)在場，行為人估量被害人(物主)力量小而自己力量大，因此雖然自己占有他的財物，他也不敢和自己發生沖突，在這種情況下，占有財物的“平和”是以武力為后盾的，因而“平和”只是假象，而不是實質。在這種情況下，筆者就不同意仍以“盜竊罪”定性。為什么盜竊罪的性質要低于搶奪(劫)罪? 因為犯罪分子知道自己理虧而不主動去和對方或其他人沖突，且力圖避免這種沖突，以“平和”狀態取得他人財物，①②兩種情況都是這樣的。但第③種情況不是這樣，在這種情況下，是因為對方比自己弱小而不敢和自己沖突，因而造成“平和”的假象，而非對方的真實意思，這種恃強凌弱的主觀惡性遠遠大于前兩種情況。如果以盜竊罪論處，就違背了刑法第5條“罪責刑相適應”的原則：刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。

張明楷教授針對以盜竊罪論處的“其三”還舉例說明：26歲的男青年劉某深夜偷偷進入76歲的孤寡老太太王某房中，企圖竊取財物。劉某翻找財物時，聲響驚醒了王某，王某不敢阻攔，只是苦苦哀求不要拿走她的財物。劉某見狀對王某置之不理，繼續翻找財物，最后找出現金2000元拿走。王某的行為構成盜竊罪。因為劉某行為并非對物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人傷亡，所以，屬于公開盜竊行為。[2]筆者認為這個例子不能說明問題，由于王某“不敢”阻攔才致使劉某以“平和”方式占有對方的財物，這與上面所講的①和②兩種情況是不同的。因為王某“不敢”是一種心理狀態，具有偶然性。王某完全可能不顧一切、拼死拼活地阻攔，那樣就可能出現致人傷亡的情況，這在實際生活中并不少見。張教授認為“因為劉某行為并非對物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人傷亡”，這個判斷是武斷的。其結論“屬于公開盜竊行為”也就失去了根據。在搶奪罪和盜竊罪中的區別中，張教授認為是否“平和”占有財物是厘清概念的關鍵，這個觀點筆者是贊同的，但是張教授沒有對“平和”的性質進一步界定。從劉某案來看，張教授的“平和”似乎僅指一種狀態，而對這種“平和”狀態所產生的原因則在所不問，筆者認為這是有問題的。如果贊同盜竊罪的“平和”要件說，就必須進一步追問“平和”狀態的原因是什么? 筆者認為，“平和”狀態只能指行為人獨自造成的狀態，他獨自不讓沖突發生。這也就是在上面所提的①和②兩種情況下，行為人不讓被害人發現或離被害人有距離而不被被害人接近，因而就不可能發生沖突而是“平和”的，且這種狀態是穩定的。但在劉某案中，“平和”狀態不是行為人劉某獨自造成的狀態，而要靠被害人的“配合”，所以這種“平和”狀態不是必然的而是偶然的，也是不穩定的。如果被害人雖力量不足但有勇氣去反抗，或者被害人本身就身強體壯，那么“平和”的狀態就不存在了。

再看看搶奪的實例，行為人一般為兩人以上，這是為了增加己方的力量，被害人除了有財物外，一般是行為人所認定的弱小者③，作案地點比較偏僻，作案時間一般選在正常人不出來的時候。行為人如此處心積慮地安排，是為了更好地實施搶奪，搶奪是典型的“恃強凌弱”的奪取，甚至作案時間和地點的選擇也是為了讓弱小者得不到有效支援。搶劫罪特別是帶兇器搶劫，同樣是“恃強凌弱”，是實施暴力或以暴力為后盾，暴力縱使不爆發也確實存在著。而盜竊罪中的暴力是不以任何形式存在的，其“平和”狀態是必然的、完全的、無條件的。搶奪罪、搶劫罪區別于盜竊罪的“平和”狀態，就是因為盜竊罪里沒有暴力，連隱形暴力也沒有，因而不可能有致人傷亡的情況出現，這就保證了“平和”的徹底性和真實性；反之，只要存在暴力，即行為人的絕對力量遠遠超過被害人，④哪怕這暴力沒有爆發因而也呈現“平和”狀態，這種“平和”狀態也與盜竊罪的“平和”狀態有著本質的不同，盡管它們在現象上是一樣的，但對案件事實定性時，應依據案件事實的本質而非現象。

二、基于案件事實的本質定性

刑法堅持罪刑法定的原則，首先要確定被告人的行為是否犯罪、此罪還是彼罪。但是刑法的罪名是有限的，而生活中犯罪行為的樣式可以說是無限的。當我們用抽象的法律規范適用于案件時，就會發生“抽象”法規范概念和“具體”案件事實之間的巨大張力。這是因為，面對紛繁復雜、千變萬化的無限事實，概念總是單純、穩定和有限的，一個概念總是要面對性質不同的多個事實。概念是人所創造的，人創造概念面臨著矛盾的二難選擇——表達準確和使用方便，二者兼備是非常難的，通常必須在這二者之間達成妥協和平衡。若把數不盡的犯罪情形一一對應地確定為相應的罪名，人們的主要精力將放在過多的法律概念上，這種法律就無法有效地適用和操作了。

哈特認為疑難案件是由于語言的“空缺結構”(Open Texture)帶來的，法律規則“都伴有含糊或‘空缺結構’的陰影(fringe)，而且這如同影響特定規則一樣，也可能影響在確認法律時使用的確定最終標準的承認規則。”[3](123)為什么通過語言表達的規則存在“空缺結構”? 原因就在于概念和事實不是一一對應而是一對多的關系，一個概念表達多種事實，這些事實雖在同一概念之下，性質卻不同，它們距離概念中心地帶的遠近也是不同的，離概念遠的事實就處在概念的邊緣地帶。

由于犯罪行為和罪名并非一一對應關系，有的犯罪行為離罪名的中心部分比較近，是清晰的，容易區別；有的犯罪行為離罪名的中心部分比較遠，即其處于概念的外延上，具有模糊性，不容易區別。當然這個距離是有限度的，它離這個罪名的中心太遠就意味著它離另一個罪名的中心近了，它有可能變成另一個概念。概念外延邊緣的模糊性是普遍現象，法律概念也不例外，對案件事實定性的困難通常就在這里發生了。正如哈特所指出的：普通詞語也是“既有明確的標準情形，也有引起爭議的邊際情況。”“有時，對一種表達方式來說，明確的標準情況或范例與那些成問題的情況相比，兩者的差別僅僅是程度的不同而已。一個男士，其頭亮而光，他顯然屬于禿頭之列；另一位頭發蓬亂，則他顯然不是禿頭；但問題在于第三個人只是在頭頂的周圍有些稀稀落落的頭發，如果他是否算禿頭被認為是重要的或者任何實際結果取決于此的話，這個問題可能被無限期地爭論下去。”[3](4?5)

就盜竊、搶奪、搶劫這三個罪名的中心部分而言，是清晰的。“搶奪罪，是指以非法占有為目的，當場直接奪取他人緊密占有的數額較大的公私財物的行為。”[1](718)“搶劫罪，是指以非法占有為目的，以暴力、脅迫或其他方法，強取公私財物的行為。”[1](710)在通常的情況下，非法取得他人財物屬于這三種罪名的哪一種是清晰的。即以“平和”狀態取得財物是盜竊罪；在以暴力取得財物的情況下，對物的暴力屬于搶奪，對人的暴力屬于搶劫。單看定義，似乎不應該對案件事實的歸類定性犯難。但問題在于，法律生活遠比法律概念和規定復雜多樣，有些法律事實就處于法律概念外延的邊緣地帶，而此法律概念外延的邊緣地帶和彼法律概念外延的邊緣地帶處于直接接觸狀態。而在法律認定時，我們只能取一個罪名加以定性，這時候就叫人疑竇叢生、左右為難了。對于盜竊罪而言，其中心概念是“竊”，在張教授的定義里是“竊取”。“竊取”在現代漢語中解釋為“偷竊”，“偷”則為“私下里拿走別人的東西”。[4](1024,1269)所以說，“秘密”取得是該概念的中心意思，也就是①的情況，這種情況處于概念的中心部位，是清楚的，沒有爭論的。問題是②的情況，它處于概念外延的邊緣，公開拿取他人的財物，是與概念的中心部分“秘密”有距離的。之所以仍將這種情況歸類于盜竊罪，不是說其與盜竊罪非常吻合、非常接近，而是說它與周圍的其他概念更不吻合和更加遙遠。而法律的概念、刑法的罪名有限，法律還沒有設定一個與它非常吻合、非常接近的概念來涵攝它。只能在可供選擇的罪名中，選出一個相比較而言與它最吻合最接近的概念來涵攝它，這是在比較權衡中定性的，這個選擇迷霧重重、疑點頗多、爭議頗大，法律上的疑難案件，多指此類。比如，②的情況是離盜竊罪的中心部分有點遠，但是離搶劫罪、搶奪罪的中心部分更加遙遠，定為盜竊罪稍微有點偏題，而定為搶劫罪、搶奪罪簡直是離題萬里，所以應定為盜竊罪。

我們憑什么將某一具體的案件事實歸于法律規范的概念里? 拉倫茨認為：通常為了將之“適用”到具體的案件事實，才需要對法規范解釋。在法律適用的過程中，應予適用的規范看來幾乎像一個可以用來測量待判案件事實的折尺，但只是看來如此，通常未必盡然。若果真如此，必先具備兩點：其一，應予適用的規范很確定，其精確內容為何再無任何疑義；其二，在進行任何法律的判斷之前，待判案件事實的全部要件必須均已確定，而且完全適合規范所定的類型。法官解釋性認定的必要性在于，這兩點是很難達到的，所以拉倫茨說：“事實不然。大部分的案件事實都極端復雜，為了將多數案件事實包含在內，規范必須被單純化，由是，它僅能包含個別案件事實的少數面相及要件。其余均被忽略。”[5](91)比如對這個問題：假如不同事物不應作“相同”處理，以免作出“不正當”的決定，那么就要弄清楚該規范所忽略的多種要素中，是否有若干要素，其于具體案件中如此重要而不能被忽略；如果是這樣就會浮現這樣的問題：能否為促成一“正當”的決定，對規范作一定程度的限制或差別化；可否援引其他規范；是否借助規整思想和法律原則填補法律漏洞；如此在法律適用中，法律家將單純的法律“適用”轉變成繼續規定規范內容或加以補充的過程。在法律規范適用中，“開始是似乎明確而容易適用的法律文字，最后則發展成一種環繞法律文字而產生的，由解釋、限制及補充所構成的網絡。調節法律在具體情況中的‘適用’，廣泛地改變法律的決定性內容，在極端的情況甚至改變到無可辨識的程度。”[5](92)如何在案件事實和法律規范之間往返流轉來確定大小前提，使未經加工的事實逐漸轉化為最終的案件事實，在繁復的規范條文中澄明出適合案件事實的某一法律規范，這恰恰是司法三段論適用最為棘手的問題，這取決于法官的司法能力。如對于德國道路交通法第七條所謂的車輛“在運行中”，帝國法院采取狹義解釋：只有當車輛借其馬達動力正在移動之中，才被認定為“在運行中”。而聯邦最高法院則認為：前述判斷“鑒于車輛交通及其危險的高度增長，不再能符合道路交通法第七條的意義及目的”，因為停駛的車輛在公路上造成的交通危險甚至大于行駛中的車輛。當一輛車撞上停止的車輛而發生意外事故，則不僅行駛中的車輛，停止的車輛也被視為在運行中，雙方車輛擁有者均負損害賠償義務。如此規定依據道路交通法之責任規定的意義及目的也是正當的，“在運行中”的概念可以配合今日交通情況作不同的理解，在這種情況下，法官過分執著機械性運行的概念，就無法善盡其義務。[5](226)拉倫茨還指出：“假使可以獲得能配合規范目的或基本思想之較佳解釋的話，于此似乎可以用今天可能的字義為解釋的界限。”如法律規定：借武器或其他危險的器具傷害人體者，應處以較重的刑罰。用鹽酸攻擊人時，聯邦憲法法院把這種情形當作刑法意義上的使用“武器”，理由是：以往的語言用法雖然只稱機械性的工具為武器，然而這種語言用法隨技術的發展有所轉變，發生化學作用的工具也被視為武器。對武器一詞，依今日的語言用法作廣義的理解，事實上也能配合刑法的意義及目的，盡管賴尼克和恩吉施對法院的解釋持批判或懷疑的態度，拉倫茨則“認為尚屬適當”。[5](203?204)顯然，將在公路上“停止的”車輛認定為“運行中”，將“鹽酸”視作“武器”，都是從案件事實的本質來定性的，即“停止的”車輛雖然在表象上不同于“運行的”車輛，但對交通安全所造成的本質危害性是相同的；鹽酸和機械器具在現象上也是不同的，但對人體造成的本質傷害性是相同的。這兩案中小前提的定性絕非形式邏輯所能提供的，它依賴于法官司法能力的把握。霍姆斯提出：“法律的生命不是邏輯，而是經驗。”[6](1)說明對案件事實的定性不能單靠邏輯上的字面含義，不能看一個案件事實的現象，而是法官通過長期的司法實踐所積累的經驗性把握。只有從案件語境中的本質出發，才能將路上“停止的”車輛定性為“運行中”并進行處罰。同理，當我們定性搶劫罪時，聯想的是搶劫的動作，就像車輛的“運行中”一樣，既然“當一輛車撞上停止的車輛而發生意外事故，則不僅行駛中的車輛，停止的車輛也被視為在運行中”，那么，只要發生實質性暴力的效果，縱使沒有實施暴力的直接搶劫動作，也可定為搶劫罪。

概念是反映客觀事物的一般、本質的特征，各個法律概念如搶劫罪、搶奪罪、盜竊罪都有自己區別于其他概念的本質特征，這種本質特征是通過語言的抽象表述而展現的，它追求概念的普遍性、一般性。而法官所面對的每件案件事實都是具體的、形象的，具有自己的特殊性和豐富性。正如拉倫茨所言：“對規范適用者而言，主要的問題還不是時間上的距離，毋寧是規范必然具有的一般性及每個具體的‘事件’的特定性之間的隔閡。”[5](92)法律概念和法律事實的不同特點表明，二者并非完全通約的，這就增加了對案件事實定性的復雜性，二者之間的契合關系并非現象上的展示，而是鞭辟入里的本質聯系。例如，《刑法》第267條第2款規定，攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪定罪處罰。因為搶奪罪的字面表述是：“當場直接奪取他人緊密占有的數額較大的公私財物的行為”，即指對物暴力，但實質是排除對人的暴力；某人持兇器搶奪財物從表象上看是對物暴力，實際上行為人搶奪財物是為占有它而非損毀它，兇器對物有什么用? 持兇器搶奪在現象上是對“物”暴力，本質上是對“人”暴力，并且不以這暴力是否實施為條件，定為搶劫罪是對的。在該條款中，搶奪和搶劫的“現象”是相同的，但“本質”不同，搶奪的本質是“對物”暴力，搶劫的本質是“對人”暴力，而行為人持兇器，兇器只能是針對人而非針對物。如果對“攜帶兇器搶奪的”的案件事實依據“對物暴力”的“現象”來定性，那它和搶奪的“現象”是一樣的，只能定為搶奪罪，這是不準確的。由于概念的“本質”總是以多種形式的“現象”表現出來，以概念的“本質”和案件事實的“本質”的關聯度對案件事實定性，不僅使定性準確，而且把人們從紛繁蕪雜的、眼花繚亂的表象中引導出來，讓法官迅速走出疑難案件定性難的迷宮，使得定性在時間上更為迅速，從而提高司法效率。在劉某案中，“平和”是現象，是以年老體衰的王某不敢反抗為前提的，行為人縱使沒有持兇器，沒有施暴或威脅施暴，但在當時的環境下，被害人面對力量遠大于自己的行為人且又孤立無援的情況下，不也是等于面對暴力嗎? 她不敢阻攔不正是暴力的因素嗎? 這種暴力并非一定要實施，只是顯示出來即行。一個 26歲的男子相對于一個76歲老太婆的暴力，不亞于一個手持兇器的行為人相對于一個和自己年齡相當卻沒持武器的被害人。之所以把攜帶兇器搶奪定為搶劫罪，因為兇器增加了行為人的暴力能力，而一個26歲的男子相對于一個76歲老太婆，本身力量的對比差距就是足夠的暴力能力，再無須兇器來增加其暴力能力。在本案中，如果劉某遇見的不是年老體衰的老太婆而是比自己更身強體壯的男子，他的明智選擇是趕快逃之夭夭而不是肆無忌憚地拿他人之財物。所以在劉某案中，劉某實質上是以暴力奪取他人的財物，“平和”占有他人財物實屬假象。此案離搶劫罪的距離要比盜竊罪近，在現象上符合盜竊罪的“平和”特征但在本質上更符合搶劫罪的“暴力”特征，因此本案應以搶劫罪論處，其完全符合搶劫罪的本質：“以暴力、脅迫或其他方法，強取公私財物的行為。”以盜竊罪處罰實屬定性不準，被假象、表象迷惑了。

張教授在區別搶奪罪與搶劫罪時指出：“首先，搶奪行為是直接對物使用暴力(對物暴力)，并不是直接對被害人行使足以壓制反抗的暴力；行為人實施搶奪行為時，被害人來不及抗拒，而不是被暴力壓制不能抗拒，也不是受脅迫不敢抗拒。這是搶奪罪與搶劫罪的關鍵區別。”[1](718)如果以這段話來對照劉某案，那么該案就是搶劫罪。因為該案沒有“對物暴力”，也不存在“被害人來不及抗拒”，被害人正是“受脅迫不敢抗拒”，完全符合搶劫罪的特征。

由此可見，盜竊罪和搶劫罪、搶奪罪的區別在于，盜竊罪的行為人避免和被害人“接觸”，因而不可能有暴力的存在，是真正的以“平和”狀態取得財物；搶奪罪和搶劫罪都以暴力為要件，但搶奪罪是對物暴力，且這物是被害人的緊密物，否則就沒有必要對物暴力了，更重要的是，“物”本身是無意志的，所以“對物暴力”的形式只有一種：直接施暴；搶劫罪是“對人暴力”，由于人本身有意志性，能夠受到威脅、恐嚇的控制，所以“對人暴力”的形式有兩種，直接施暴和雖不施暴但產生暴力的威懾后果。劉某案中，劉某雖沒直接施暴，但產生了暴力的威懾后果。

三、基于語境分析案件事實的本質

本質是事物本身所固有的、決定事物性質、面貌和發展的根本屬性，是一類事物之所以區別于他類事物的最根本的東西。對案件事實的定性，不能從法律概念的字面表述和案件事實的現象的關聯度來判斷，而應該從法律概念的本質和案件事實的本質的關聯度來判斷。但是案件事實首先呈獻在法官面前的是“現象”，而“定性”是針對案件事實的“本質”，如果被“現象”所遮蔽，不能夠發現“本質”，案件事實的定性是不可能準確的。更為關鍵的是，事物的本質是隱蔽的，不能用簡單的直觀去認識，穩定而單純的“本質”總是由多變而豐富的“表象”表現出來的。“假象”也是一種“現象”，也是“本質”的一種表現。不同的“本質”可以表現出相同的“現象”，不同的案件事實可以表現出相同的“現象”，案件事實的定性如果受到“假象”的干擾，則不可能將不同的案件事實區別開來，因為它們的現象是相同的。比如搶劫罪的本質是使用暴力，但在表象上，“使用暴力”既可以積極的“作為”方式使用，又可以消極的“不作為”方式使用，但都發生了暴力的實際作用。這就要求結合案件事實發生的語境來認識案件事實的本質：時間、地點、當事人的具體情況、相關知識背景、各種外在條件等，即對案件事實的各種因素進行綜合、平衡、全面、具體的考慮，而不能僅從現象上作抽象的考慮；在抽象的法律概念里，則將這些語境“要素”忽略，而對具體的案件事實進行定性的法官則不能忽視這些要素。由于案件事實總是具體的而不是抽象的，案件事實存在于特定的語境中，對案件事實的定性是“語用”的而非“語義”的，“語用”就是“語義”加上“語境”，正如哈貝馬斯所言：“語義學分析不考慮說話者的言語情景、措辭及其語境、要求、對話角色和所持立場，一句話，置語用學于不顧。”[7](45)我們首先基于語境分析盜竊、搶奪、搶劫三個罪名的實質。

詞語“做賊心虛”很好地揭示了盜竊罪的本質。因為心虛，所以行為人避免和被害人的接觸沖突，秘密竊取(被害人不在場、睡著了、喝醉了或正專注于某一件事等難以發現行為人)是避免和被害人接觸的最佳方式。盜竊通常是秘密形式，但也不排除被害人發現行為人的公開形式，但在這種情況下，還是不失因為心虛而避免接觸——雖然行為人被被害人發現，但二者保持了距離，保證了不被接觸。如果被害人是個年邁或腿腳不便者，距離可近一點，但這不是因為對方弱不敢和行為人接觸，而是因為對方速度慢無法和行為人接觸。在盜竊罪中，不管行為人如何強壯，被害人如何弱小，行為人都因為心虛而處于心理上的弱勢，都不敢和被害人接觸，這種不接觸的“平和狀態”是行為人主動造成的。盜竊罪中不可能有暴力存在，不可能有致人傷亡的結果加重犯，這就是盜竊罪的實質。如果行為人毫不心虛，比被害人還囂張，接觸沖突的避免不是行為人主動采取的，而是被害人的膽怯、害怕、不敢抗拒造成的，此情況當以搶劫罪定論。在搶劫、搶奪罪中，要么行為人實施暴力而處于非“平和”狀態，要么是雖處于“平和”狀態，但這“平和”狀態是被害人在行為人的暴力威脅下不敢抗拒造成的。一言以蔽之，在搶劫、搶奪罪中，暴力始終存在。[1](727)行為人在搶劫罪、搶奪罪中的主觀惡性遠遠大于在盜竊罪中的主觀惡性，這就是搶劫罪、搶奪罪的實質。張教授贊成并引用另一位學者的觀點：“被害人特別膽小，眼睜睜看著他人行竊而不敢聲張的，竊取行為很難說是秘密進行的，但不失其為竊取。”[1](727)這個觀點和張教授的劉某案觀點是一致的，筆者認為：不能成立。因為被害人特別膽小不過是心理狀態，這確實是一個因素，但并非最主要的因素，最主要的因素是被害人對現場雙方力量對比的判斷，暴力或隱形暴力就在這里出現了。試想，如果行為人是個老婦人，被害人是身強體壯的小伙子，雙方力量對比顯而易見，那么被害人縱使膽子再小，他還不敢聲張和反抗嗎?又如公共汽車上，行為人當著其他人的面竊取一熟睡者身上的錢，此為盜竊；如果熟睡者醒了，行為人不收手而是繼續拿取錢財，縱使被害人沒聲張、沒反抗，行為人拿取錢財沒有使用暴力，但仍應定為搶劫罪。因為沒有使用暴力只是表象，沒有使用暴力并不否認暴力的存在，沒有使用暴力也沒有消除暴力的實際作用，實質在于被害人之所以沒反抗，就是屈服于行為人的暴力，只是這暴力以“不作為”的方式發生作用罷了。

我們可以把劉某案和張教授所舉的另一個例子作比較：“如果將公開取得他人財物的行為都評價為搶奪，那么，攜帶兇器卻又以平和方式公開取得他人財物的，都必須認定為搶劫罪。這是人們難以接受的。例如，被害人A在自己家里的三樓陽臺上掏錢包時，不慎使錢包掉在樓下馬路上。A立即讓妻子B下樓取錢包，自己在陽臺上看著錢包。攜帶管制刀具的被告人甲看見馬路上的錢包欲撿起時，A在樓上喊：‘是我的錢包，請不要拿走。’ 甲聽見A的喊聲后，依然不慌不忙地拿走錢包。如果因為甲的行為具有公開性而認定甲的行為屬于搶奪錢包，那么，對甲便應認定為攜帶兇器搶奪，進而認定為搶劫罪。這恐怕不具有合理性。即使通說以其他理由否認甲的認定成立搶劫罪，但在其他類似案件，通說必然導致擴大搶劫罪的范圍。”[2]在這兩個案例中，張教授主張都以盜竊罪定性，筆者認為對劉某案應以搶劫罪定性，而“錢包”案則以盜竊罪定性。因為這兩個案件事實，在表象上是一致的，都是以“平和方式公開取得他人財物”，但在實質上是不一樣的。因為劉某案中，“平和”里面掩藏著暴力，被害人因屈服于行為人的暴力而不敢反抗，所以造成了“平和”的假象。但“錢包”案不同，因為被害人在三樓陽臺上，行為人在馬路上，二者相距太遠而不可能有接觸，不可能有暴力，縱使行為人手持兇器也不可能現場施暴，在這種情況下，“平和”才是實質的。這案件事實雖不十分吻合盜竊罪或者說在盜竊罪概念的邊緣地帶，但與盜竊罪的距離要近于搶奪罪或搶劫罪，所以應該定為盜竊罪。假如被害人不是在陽臺上而是在馬路上掏掉錢包，這錢包離他很近，俯身即可拾起，卻畏懼手持兇器正在拾錢包的行為人而不敢去拾錢包，被害人A喊著“是我的錢包，請不要拿走。”甲聽見A的喊聲后，依然不慌不忙地拿走錢包。在這時候，暴力就存在了，行為人當以搶劫罪定性。我們可以設想一下，在外觀上估量二人力量差不多的情況下，如不是行為人而是被害人A拿著刀具，那么，行為人甲聽見A的喊聲后，還能夠不慌不忙地拿走錢包嗎? 被害人之所以不敢反抗就是因為刀具在行為人手里增加了行為人的暴力力量，這時暴力縱使不使用但也發生了實際的作用。在此情況下，“平和”的表象里是“實質”的暴力，所以應該以搶劫罪定性。

可見，張明楷教授的“平和竊取說”和通說的“秘密竊取說”的問題之所在，就是忽視了盜竊罪在本質上的非暴力性，而搶奪和搶劫則具有暴力性，二者的區別在于對物暴力還是對人暴力。一些堅持“通說”觀點的學者對張明楷教授的觀點進行了很有見地的批評，但在捍衛自己的觀點時，卻無法自圓其說，盡顯強詞奪理之態。如吳林生批評張明楷教授的“平和竊取說”有違罪刑法定原則，在運用歷史解釋、比較解釋方法方面并不成功，對其自身衍生問題的解決方案也不理想，不宜為我國刑法理論和實務界所接受。”[8]并指出，“在我國目前的刑法語境下，秘密竊取說具有形式和實質上的合理性。”[8]但遺憾的是，對于在語言空缺結構的邊緣模糊地帶上的一些案件，秘密竊取說也是沒有說服力的。如吳林生引用的案例：學校校園里，一個學生在宿舍外晾曬衣服(價值超過1000元)，由于擔心衣服被盜走，就在離晾曬衣服不遠處看書。當他偶一抬頭卻發現有人正在拿他的衣服，于是就大喊“抓賊”。當他跑到曬衣處時盜賊卻早已不知去向。有論者認為，盜賊是在該學生的注視下拿走了衣物，因此構成平和竊取。這一案例中，行為人在盜竊著手之際，被受害人發覺，轉而公然奪取衣物逃跑的，屬于盜竊和搶奪事實竟合的情形，也不是和平竊取的適例。[8]筆者認為，為了堅持自己的秘密竊取說、反對平和竊取說，把這樣的案件定性為“盜竊和搶奪事實竟合”，是站不住腳的，因為這個案件沒有任何暴力，當然不是搶奪罪。又如，竊賊經蹲點偵查后，發現A家人某一時間段內(白天)肯定外出，就于此間攜帶配備好的鑰匙，打開A家門，光天化日下，大搖大擺地搬東西，鄰居以為他是A家的親戚而不加阻攔。按照秘密竊取說，這不是盜竊罪，但若說是搶奪罪或搶劫罪，更是說不過去了，因為此案中沒有暴力。這是一個邊緣模糊地帶的案件事實，它離盜竊罪中心地帶的距離要近于搶奪罪、搶劫罪的距離，在這有限的三個罪名中，盜竊罪是合理的，秘密竊取說并沒有合理性。因此，無論“平和竊取說”還是“秘密竊取說”，如果不能分析案件事實的語境，不能基于語境把握案件事實的本質，都無法給予“盜竊罪”定性令人折服的理由，無論“平和”還是“秘密”，都要從“本質”而非“現象”上去認識。如果不從案件事實的本質來分析，不但會混淆盜竊罪與搶奪罪，也會混淆搶奪罪與搶劫罪。如吳林生引用一個例子分析道：A明知自己身上沒錢，仍在店長B的注視下從商店貨架上取下商品徑直出門，B追出討款，A說沒錢后徑去。B見A身材魁梧，不敢阻攔。臺灣實務機關認為，竊盜罪必須是行為人乘人不知而竊取他人動產，而A公然在B的注視下侵財離去，應論以搶奪罪。[8]如果我們分析本案的本質，就會發現，A對B使用了“隱性”暴力，因此本案的暴力是對人不對物的，按照我們對盜竊、搶奪、搶劫三個罪名的本質分析，出現暴力(包括隱性暴力)就不是盜竊罪，暴力不是針對物的就不是搶奪罪，本案的暴力不是針對物的，因此既不是盜竊罪也不是搶奪罪，只能是搶劫罪。如此分析，就走出了不是盜竊罪就是搶奪罪的慣性認識誤區，通過對案件事實的本質分析，完全可以出現不是盜竊罪、也不是搶奪罪而是搶劫罪的情形。

注釋：

①張教授就這一點舉例說：“例如，在扒竊等場合，雖然行為人針對的是被害人緊密占有的財物，但由于其行為十分平和，而不是迅速瞬間性的對物暴力，所以也不可能致人傷亡。因而只能認定為盜竊，而不能評價為搶奪。”參見張明楷《刑法學》，法律出版社2007年版，第730頁。

②張明楷教授認定盜竊罪“其一”的例子是：“例如，被害人乙手拿錢包去銀行取款的途中，因為不小心被路邊的鐵鏈絆倒，錢包也隨之落在離其身邊3米多遠的地上。此時，盡管乙眼看著自己的錢包，但由于其腳摔傷不能行走，不能撿回錢包。看到這一情形的甲拾起錢包后逃走。乙的錢包已經離開了乙的身體，不管甲的行為如何迅速、如何有力，都不可能造成乙的傷亡，故甲的行為不成立搶奪罪，宜認定為盜竊罪。”參見張明楷《刑法學》，法律出版社2007年版，第730頁。張教授這個分析我們是贊成的，但細查發現，這個例子也是張教授“其三”的一種情況，即被害人在場的一種情況。

③不排除行為人認定的弱小者實際上是武功高強的人，但行為人如果去搶一個他明知道比自己力量還大的人，那他是瘋子。

④行為人和被害人自然的力量差不多，但行為人手持槍、匕首等殺傷力大因而能增加自己力量的兇器，這時就存在暴力，不以行為人是否使用了兇器為條件；行為人沒持兇器，但從外觀上判斷出其自然的力量遠大于被害人，像劉某案中的26歲小伙子劉某對76歲的孤寡老太太，這時就存在暴力，也不以行為人是否施暴為條件。

[1]張明楷.刑法學[M].北京: 法律出版社,2007.

[2]張明楷.盜竊與搶奪的界限[J].法學家,2006,(2): 119?131.

[3]哈特.法律的概念[M].張文顯,等譯.北京: 中國大百科全書出版社,1996.

[4]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現代漢語詞典[Z].北京: 商務印書館,1996.

[5]拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京: 商務印書館,2003.

[6]霍姆斯.普通法[M].冉昊,姚中秋譯.北京: 中國政法大學出版社,2006.

[7]哈貝馬斯.后形而上學思想[M].曹衛東,付德根譯.南京:譯林出版社,2001.

[8]林生.平和竊取說之批判——兼與張明楷教授商榷[J].法學,2010,(1): 30?48.