土地承包經營權的繼承：流轉的依據與對策

石勝堯

（南開大學法學院，天津 300071）

土地承包經營權的繼承：流轉的依據與對策

石勝堯

（南開大學法學院，天津 300071）

研究目的：探究將繼承作為農村土地承包經營權法定流轉的新形式，為完善土地承包經營權流轉的立法提供新視角。研究方法：文獻資料法和調查法。研究結果：農村土地使用權流轉現狀調查資料顯示，64.4%的農戶認為可以繼承；68.7%的農戶希望土地的使用權包括繼承權；在涉及承包經營權流轉的實際操作問題上，98%的農戶采取“變賬不變地”的方式解決。研究結論：繼承作為農村土地承包經營權法定的流轉方式具備法律上的可行性，應該重視和研究土地承包經營權繼承制度的立法工作。

土地承包經營權；對策；調查研究；土地流轉

1 土地承包經營權繼承的流轉方式根植于農村土地使用權流轉的大環境

專門針對土地承包經營權進行調整的《中華人民共和國農村土地承包法》（2003年3月1日施行），只允許對其抵押、轉包、出租、互換甚至轉讓、入股，不涉及繼承這種權利移轉方式。2007年10月1日開始實施的《物權法》中，對繼承能否作為“轉包、互換、轉讓以外”的流轉方式也沒有明確規定。但是，農村土地流轉過程中卻有大量承包經營權繼承的現象。

1.1 從調查資料統計看農戶對待承包經營權繼承流轉的態度

2008年11月，天津市津南區大灣村等農村土地使用權流轉現狀的調查資料顯示，在1600戶中，64.4%的農民認為可以繼承，68.7%的農民希望土地的使用權包括繼承權。本著穩定農村土地承包這一宗旨，各地豐富和拓展了農村土地承包經營權的內涵。對于農戶在承包期內死亡的，大多允許土地使用權繼承。這種不符合物權法定原則的要求，卻是現實狀況。

1.2 采用“變賬不變地”做法解決土地承包經營權的繼承問題

在農村，當“戶”的總成員減少時，可以向集體交出部分土地，也可以繼續承包，是否向集體交出土地的決定權在“戶”；當“戶”的成員有增有減但總數不變時，則維持土地現狀不變。以上這兩種解決承包權流轉的方式是有法律依據的：1995年9月國務院《關于穩定和完善土地承包制的通知》中規定了“增人不增地，減人不減地，三十年不變的土地聯產承包制”。被調查的1600戶中有98%的農戶在人口有變動時，只在會計帳簿上對人員變動作適當記載，沒有承包經營權流轉到其他戶的情況；僅2%的農戶（為五保戶和全家遷往大城鎮的農戶）向集體退還了土地，并由集體統一轉包到其他戶。可見“變賬不變地”是對土地承包經營權的份額權繼承的變通做法。

1.3 兩種承包方式的繼承做法趨同

中國的土地承包經營制度，分為家庭承包與非家庭承包（按照2003年的《農村土地承包法》），家庭承包是指集體經濟組織內部的以農戶為單位的承包，非家庭承包既包括《農村土地承包法》第三章所規定的其他方式承包的情形，也包括家庭承包后承包經營權流轉所產生的情形，集體組織之外的個人也可以承包，主要是針對“四荒”土地，以招標、拍賣、公開協商等方式設立的承包經營權。《繼承法》第3條規定的遺產范圍中沒有規定承包經營權，只承認由承包經營權取得的收益可以繼承。但是《農村土地承包法》不只是承認承包人應得的承包收益的繼承，而且有限地認可土地承包經營權的繼承：（1）以家庭承包方式取得的林地承包經營權，承包人死亡的，其繼承人可以在承包期內繼續承包；（2）以招標、拍賣、公開協商等方式設立的承包經營權，承包人死亡的，其繼承人可以在承包期內繼續承包。由此可以看出，隨著集體經濟組織中“戶”以外的個人成為土地承包經營權的主體，同時隨著《物權法》對土地承包經營權性質認定為用益物權，意味著土地承包經營權本身就可以成為遺產，而不僅僅只有“承包收益”是繼承的對象。

2 土地承包經營權繼承流轉的依據分析

2.1 《物權法》關于土地承包經營權的規定體現的法理依據

2007年通過的《物權法》，明確了土地承包經營權的物權法律地位以及土地承包經營權的一些具體問題。農村承包經營權是在國家或集體所有的土地上設定的物權，是他物權，并且是以對承包地的管理、占有、使用、收益為目的的他物權，是一種用益物權。

依據物權法原理，物權具有支配性，物權權利人有權對物權標的或者物權本身行使占有、使用、收益、處分等相關權能。因此，如果賦予土地經營權物權屬性，就意味著賦予了土地承包經營權人對土地承包經營權的獨立處分權，而獨立處分權又是直接支配力的具體體現：是讓后人繼承承包土地，還是贈給他人，是以土地承包經營權作價入股作為出資，還是租賃給他人經營等，只要不妨礙他人，不損害社會公共利益，都是土地承包經營人自己的事，與土地所有人無關，不受土地所有人非法干預，亦即土地承包經營權享有獨立的選擇權、決定權和處分權。既然農村承包經營權是一種物權，是財產權利，那么當承包人在承包期間死亡后，承包權理所當然地成為遺產，成為繼承的標的，繼承人是可以繼承土地承包經營權的。

2.2 現行《繼承法》和《農業法》提供的法律依據

首先，《繼承法》第4條規定“個人承包，依照法律允許由繼承人繼續承包的，按照承包合同辦理”。農村土地承包合同雖然通常以戶為單位簽訂，但農戶家庭的每一個成員都是承包人，而且每一個承包人承包的土地面積應交納的承包費完全相同。因此農村土地承包實質上是個人承包。可見《繼承法》并不排除承包權的繼承，只是設定了一個前提條件，即法律明文允許由繼承人繼續承包。《農業法》第13條第4款規定“承包人在承包期內死亡的，該承包人的繼承人可以繼續承包”。此條規定滿足了《繼承法》第4條關于“依照法律允許由繼承人繼續承包”的條件。依照上述法律的規定，中國公民享有對農村土地承包權的繼承權。

其次，依據《繼承法》第3條規定“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產”，包括“公民的其他合法財產”，只要具有財產屬性,其標的為財產，就應該可以作為繼承法上遺產的繼承內容之一。土地承包經營權的對象為土地財產，屬于“公民的其他合法財產”，應該可以繼承。

2.3 在司法實踐中的具體運用

一些學理解釋已經將繼承作為土地承包經營權流轉的一種方式看待。如最高法院物權法研究小組編著的《<中華人民共和國物權法>條文理解與適用》第三編（用益物權）就認為土地承包經營權的流轉方式中包括繼承。

學術界比較權威的觀點也支持繼承作為承包經營權流轉的法定方式。梁慧星主編的《中國物權法草案建議稿條文、說明、理由及參考立法例》第247條包括“農地使用權可以繼承”。王利明主編的《中國物權法草案建議稿及說明》第286條包括“農村土地承包經營權人為公民的，其農村土地承包經營權可以繼承，但繼承人不得改變土地的農用目的”。

3 土地承包經營權繼承流轉的對策體系建設

當前農村土地承包經營權繼承制度中，有幾個問題值得深入研究：第一，目前有些農村多生子女的現象比較嚴重，如果各個繼承人都可以按《繼承法》規定的通常原則和方法繼承農村土地承包經營權，在發生農村土地承包經營權繼承事實后，可能會引起農地零碎分割嚴重化現象；第二，由于今后農民子女的擇業自由和擇業范圍擴大，農村土地承包經營權可能因繼承事實的發生而移轉到非農業人口手中，這可能既不利于農業的發展，亦不利于農村社會的穩定；第三，對農村土地承包經營權的繼承應實行特別制度，即當整個家庭成員都轉為非農業人口時，應視為承包到期而不再繼承；與被繼承人沒有共同承包的其他人對承包土地不應有繼承權，承包土地不應實行遺囑繼承和遺贈制度。

3.1 土地承包經營權繼承的原則

（1）尊重承包人的財產權利。承包人享有的承包經營權是一種用益物權，尊重和保護承包人對承包土地享有的用益物權是中國法律的基本要求。承包人對擁有該項權利享有的處分權理應得到尊重。

（2）原則性與靈活性相結合。土地承包經營權繼承是一種繼承，應遵守《繼承法》規定的原則，如男女平等、權利義務相一致、對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人進行特殊保護等。同時，也應看到土地承包經營權具有不同于財產所有權和債權的特殊性，因此要遵循以下原則：防止土地零碎化；有利于土地適度規模經營；有利于農業生產等，即在承認享有平等繼承權的基礎上，由從事農業生產經營的繼承人優先分得全部農村土地承包經營權，而非農業人口的繼承人則盡可能分得其他財產，如果沒有其他財產可給予合理補償。

3.2 土地承包經營權繼承流轉的方法

在依照上述原則的基礎上，借鑒《繼承法》中關于遺產的分割方法，靈活機動地確定土地承包經營權繼承的方式方法，更好地發揮土地承包經營權繼承的最佳社會和經濟效果，筆者認為可以采取保留共有承包經營權、分割承包經營權、補償承包經營權、變價承包經營權的方法來繼承。

（1）保留共有承包經營權。當繼承人所繼承的土地承包經營權不易分割，如果強行分割會導致土地零碎化，從而阻礙土地的規模經營。繼承人協商愿意共同繼承的，可以采取該種方式，包括繼承人同時共有承包經營權和繼承人輪流擁有承包經營權。

（2）分割承包經營權。此方式是指各繼承人分別繼承一部分承包權，前提是不能影響土地的規模經營，只有在土地承包經營權的分割不會影響經濟效益發揮的情況下，各繼承人又不愿意共同繼承的，可以由各繼承人分別繼承部分承包經營權。

（3）補償承包經營權。對于土地承包經營權既不適合保留共有，又不宜分割的，可以將承包經營權確定給某一個繼承人，給予其他繼承人合理的經濟補償。應將從事農業并有能力承包的繼承人確定為承包經營權的繼承人，其他非從事農業生產的繼承人獲得相當于等值份額的承包經營權的經濟補償。

（4）變價承包經營權。繼承人不便繼續承包，或者繼承人不愿繼續承包，就可以采取此方法繼承。為了有利于土地的適度規模經營，只可將農村土地承包經營權完整的一次性變價后對變價款進行分割，不得將一宗土地的農村土地承包經營權分割為數塊，登記為多個農村土地承包經營權。

4 結語

從30年前土地分散的“大包干”，到現在的土地整合的“規模經營”，一場新的制度變遷正在發生，繼承流轉也順應了這場制度變遷。在現行的法律中，繼承沒有被規定為農村土地承包經營權的法定流轉方式，但是，《物權法》、《繼承法》和《農業法》為其提供了法理、法律依據。繼承流轉方式順應了農村經濟發展的大環境，是其可行性的內在推動力，在具體流轉過程中遇到的問題也有相應的原則與解決方法。在未來的立法中應該重視土地承包經營權繼承制度的立法，完善現有的法律法規，確實保障農戶的農村土地承包經營權的合法財產權利。

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The Inheritance of Contractual Right of Farm land:Basis and Solution for Farm land Transfer

SHISheng-yao
（School of Law,NankaiUniversity,Tianjin 300071,China）

The purpose of this paper is to explore the feasibility ofmaking inheritance as a new legal approach for the transfer of farmland contractual right,which brings new ideas for ameliorating the legislation of the transfer.Methods of documentation and survey were employed.The results indicate:（1）the surveyed data of rural land use right transfer shows that there are 64.4%interviewed farmers agreed with the inheritance method;（2）there are 68.7%interviewed farmerswanted the inheritance right to be included in land use rights;（3）in terms of practical operation of transferring farmland contractual operation right,there are 98%interviewed farmers adopted the so-called strategy“only changing the holders of the account while maintaining the original contractual right of household unchanged”to solve related problems.It is concluded that as a legal approach for the transfer of farmland contractual right,the inheritancemethod is legally feasible,and the legislation of inheritance institution of farmland contractual operation right should be emphasized and studied.

farmland contractual right;countermeasure;investigation;land transfer

F301.1

A

1001-8158（2010）01-0027-04

2009-04-05

2009-09-10

石勝堯（1980-），男，重慶酉陽人，碩士研究生。主要研究方向為國際經濟法。E-mail:chaseshi@163.com