社會主義法治理念之生命力:開放性——基于開放性品質及其時代要求

周雪峰

(武漢大學 法學院,湖北 武漢 430072)

為認真貫徹落實黨的十七大關于“樹立社會主義法治理念”的戰略部署,根據中央要求,中央政法委員會會同中央組織部、中央宣傳部、中央政策研究室、中央文獻研究室和教育部等單位,組織編寫了《社會主義法治理念讀本》,并于2009年9月4日在中央召開了關于《社會主義法治理念讀本》的宣傳大會。社會主義法治理念的提出科學地回答了:“什么是社會主義法治國家”和“怎樣建設社會主義法治國家”這一重大理論和實踐問題。黨的十七大將樹立社會主義法治理念這一創造性的概念載入歷史性文件,標志著我們黨對建設中國特色社會主義法治國家的規律、中國共產黨執政規律有了更加深刻的認識和把握。社會主義法治理念內容豐富、博大精深,具有政治性、人民性、科學性和開放性四個基本特征。筆者首先分析開放性的品質及其時代要求,然后全文貫穿歷史的邏輯的辯證統一的方法論,而且主要以依法治國的開放性的剖析為立腳點,其中在分析的過程中包含了執法為民、黨的領導和公平正義的開放性的分析,故沒有將執法為民、黨的領導和公平正義的開放性單獨拿出來分析。

一、開放性品質及其時代要求

所謂開放性,是作為一種認識世界和改造世界的世界觀和方法論。從世界觀上是指它具有海納百川、超越有限、面向未來和改革創新的品質;從方法論上講是歷史的邏輯的統一,是辯證的統一,是從有限走向無限的不斷創新的過程、運動和發展。具體而言是指它包含四個方面的內容:①從主體上看就是主張多元主義反對自我主義,即反對唯我獨尊和唯我獨善,這種多元主義是一種思維方式,不是把自己當作整個世界來研究,而是僅僅作為世界的一個公民來考察和對待自身;②從空間上看,就是面向世界而不能坐井觀天;③從時間上看,就是要面對未來、超越有限和追求無限,意味著追求真理的無止境,當一個未來的目標與理想實現了,“現在”又孕育著下一個目標與理想,思想的開放性能夠激勵人們不斷進取,去征服一個又一個困難,攀登一個又一個高峰,永不停息;④從其實質內容上看表現為不斷創新,只有與時俱進不斷創新才能真正促進科學的發展,也才有科學的發展觀。社會主義法治理念才能有生命力和活力。總之,開放性就是要反對自我主義、封閉主義、保守主義和教條主義[1]。為什么在今天還要談開放性,因為我們的思想禁錮太久和封閉太久,開放性還不夠。正如鄧小平同志講,我們首先要解放思想,然后才能實事求是。而實事求是是科學的一個首要或根本的特征,故要追求真理與科學就要追求實事求是,真理是什么?簡單說是“如果我們所持的意見是真的,即當它是‘是’(is),或不是‘不是’(is not)時,也就是說,當思維與現實相一致時,即為真理”[2]。柏拉圖關于真理的定義表明,追求實事求是的前提就是要解放思想。其實毛澤東早在《論十大關系》中就指出:“一切民族、一切國家的長處都要學,政治、經濟、科學、技術、文學和藝術的一切真正好的東西都要學?！盵3]

既然開放性具備海納百川、超越有限、面向未來和改革創新的品質。那么開放性反對什么呢?筆者認為首先應該反對兩化:全盤西化與全盤本土化。因為這兩化說到底就是僵化,就是表面化和教條化。全盤西化者認為法治是西方的東西,中國根本沒有法治,從歷史中也生長不出法治,而西方的法治已經發展了二千年,已經很完備了,我們只需借鑒或移植過來就行了。全盤本土化則相反,認為法治無非就是治理國家的方法,中國歷史文化的“法、術、勢”里早就有了一套治理國家的工具,而且中國國情與西方不一樣,西方的法治理念只能適用西方,不能用西方的理念適用中國問題,主張在中國本土里尋找適合中國發展的法治理念。那么在這里,西化和本土化看起來似乎是相反的,其實他們的理論預設都是一樣的,那就是法治理念是完全脫離歷史、社會和文化的,最終實際上是脫離人作為人的主體性的一個絕對理念,是一條不變的鐵的規律,人只要或只能去適用或去尋找這個規律。如此說來好像本土化正好是符合不脫離歷史、社會和文化一樣,但是深入反思即可發現,它與全盤西化在本質上是一樣的。因為全盤本土化就是只在中國的本土資源中去尋找法治理念和法治規律。中國的法治理念當然不能脫離中國的歷史,但是要看到當今的中國是21世紀的中國,不僅僅是封閉著的歷史的單線運動發展的中國,那么就不可避免的要走向現代化、走向全球化,同時不可避免地受到全球化的沖擊和西化的沖擊。怎能撇開西方或整個世界,只在本土中尋找資源呢?這是其一;其二,法治理念是不是已經是一條規律等在哪兒,等我們去發現或去尋找呢?顯然不是,這顯然是違背真正的歷史唯物主義的。馬克思主義歷史唯物主義是辯證的唯物主義,它既是本體論又是方法論,本體論是實踐的本體論,方法論是歷史的辯證法。故歷史規律是人在實踐中發揮能動性,通過不斷的自否定和反自身達到主客體同一的歷史的邏輯的規律,是一個從必然走向自由的過程,是一個通過有限真理不斷走向無限真理的辯證運動過程;其三,法治理念作為一個理念首先是人的理念,是人之社會的法治。只要是人,肯定是有人作為人的普遍性,既然有這個普遍性,那么西方的法治理念及其法治實踐就一定有對我們自身法治建設有價值的借鑒,如果僅僅從本土中尋找資源,難免會陷入封閉主義。所以可以看出全盤西化認為歷史是單線發展的,前提是有一個不變的必然的鐵的法治規律,全盤本土化也是認為本土資源里隱藏著一個不變的必然的鐵的法治規律。故筆者說他們實際上本質上是一樣的。其實要挖深一些,就是它們的認識論是一樣的:那就是符合真理觀即主觀符合客觀,它的前提是主觀和客觀相分離。這雖然違背了馬克思主義歷史唯物論的主體與客體辯證統一的認識論。

同時必須明確的是社會主義法治理念與資本主義法治思想有本質的區別。其“重大差別的形成,并非簡單的是法律思想和文化傳統的不同,甚至也不完全因為社會制度或意識形態不同,因為社會主義法治仍然借鑒了也可以借鑒資本主義法治的某些經驗。歸根結底,從歷史唯物主義的觀點來看,根本區別在于不同的法治實踐回答的是不同時代、不同時期和不同國家的法治根本問題不完全相同……在回應社會實踐需求的過程中,在理論基礎、制度設置、核心內容和價值取向等具體方面,社會主義法治理念與資本主義法治思想必然表現出重大差別”[4]。社會主義法治理念研究首先要立足于中國的國情。要避免“思想的自由竟成了不負責任的恣縱”[5]35,要避免“不分青紅皂白的順手亂抓任何西方流行的新奇可喜之論”[5]35。用開放的思想看社會主義法治理念,應該看到公平正義確實是借鑒西方的法治思想,但它并不是一種“說詞”或“概念”的移植,因為這些理念“如果不是出于對自己族群的歷史、文化、傳統和價值等的深刻認識,而主要是為西方新興的理論所激動,或利用西方流行的‘說詞’來支持某種特殊的政治立場,則是很脆弱的,是經不起嚴峻的考驗的”[5]38。

真正的開放性思想應該是陳寅恪式的必須一方面“吸收輸入外來之學說”,另一方面“不忘本來民族之地位”,或薩義德式的“不忘其本來之民族地位”但“又不應連已經成為人類遺產的一部分的西方科學文化也被一并拋棄”[6]。用簡單的話說就是既反對全盤西化,也反對全盤本土化。其實梁啟超早在1896年就提出:“舍西學而言中學者,其中學必為無用,舍中學而言西學者,其西學必為無本,皆不足以治天下。”[7]具體到社會主義法治理念,就是既要中國特色,也要與世界各國的優秀法治理念和思想互通有無;既要警惕而不盲從西方霸權主義,也不能拿中國特色作借口進行“封閉僵化”。全盤西化在中國是“歷史悲劇”一再重演,先是“化掉”中國幾千年的文化和制度一味照抄蘇聯模式,發現行不通,然后又“化掉”蘇聯模式,一味照抄歐美模式特別是美國模式,如破產法的移植和國有企業改革等問題,都無不體現了“全盤西化者”一脈相承的性質——“尊西人若帝天,視西籍如神圣”。然而化掉中國幾千年的文明以及相關的制度則不但意味著一種歷史的背叛,同時也使自己陷入“奴隸”的境地。正如一國的制度和文化等從來不是“孤立的東西,總要把他看作一個中段:一頭是他所以發生的原因,一頭是他自己發生的效果”,這個方法的應用,“一方面是忠厚寬恕的,因為他處處指出一個制度或學說所以發生的原因,指出他的歷史背景,故能了解他在歷史上占的地位與價值,故不致有過分的苛責。另一方面這個方法又是最嚴厲的、最帶有革命性質的,因為他處處拿一個學說或制度所發生的結果來評判他自身的價值,故最公平又最厲害”[8]。這就是“歷史的方法”。開放性還有一個方法就是“實驗的方法”。也就是下文將談到的反模糊性就是實驗的方法。全盤本土化即絕對的中國特色化,也是某些保守者的座右銘。盡管每個國家都有特色,但是畢竟我們的法治是人類社會的法治,并且是21世紀的人類社會的法治,一方面從主體上說有本質上的共同性,譬如人的生存、人的尊嚴和人的權利等,不同的只是人的生存形式、人的尊嚴和權利的內容以及實現方式的問題。另一方面從時空上說,中國無法避免經濟全球化的趨勢。而經濟與政治、文化與價值、理念思想都是相互聯系和相互滲透的。今天世界一切文化“都是混合體,都雜有異質的高度分殊的因子,沒有一個文化是單一而純粹的”[5]41。正如全球倫理的定義:“對一些有約束性的價值觀、一些不可取消的標準和人格態度的一種基本共識。沒有這樣一種在倫理上的基本共識,社會或遲或早都會受到混亂和獨裁的威脅,而個人或遲或早也會感到絕望?！盵9]中國的發展必須學習和借鑒這些業已成為世界性的科學文明。但是必須明確的是這種學習和借鑒是“深入反省”式的,不是簡單劃一的。如西方與中國就絕不是因果關系,這里的西方與中國包括西方啟蒙與中國啟蒙、西方現代化與中國現代化、西方文明與中國文明、西方法治與中國法治?！耙蚬P系說”實質上就是100余年來“西學東漸”難以逃脫“精神在押”和“精神被俘”,而現在更是變成了“一支尾隨的軍隊”了[10]。

從以上的分析中,我們可以看出開放性的品質要求我們認識世界用辯證的和歷史的邏輯相統一的方法論即主體與客體辯證統一的方法論,這個方法論要求社會主義法治理念是普遍性和特殊性的統一,是主體與客體的統一,是有限性和無限性的統一,是自由與必然的統一,最終是人文精神和人對自由發展的追求在法治理念上的一個體現。

二、社會主義法治理念理論源頭的開放性

社會主義法治理念作為中國現代文明建設的一部分,必須具備開放性的特質,要談社會主義法治理念的開放性,首先必須明確社會主義的開放性。社會主義當時作為一種思潮,由來已久。最初是19世紀的空想社會主義成為了馬克思主義三大來源之一,就是說科學社會主義本身就是開放的產物。正如馬克思自己也說:“我們的理論是發展的理論,而不是必須背得滾瓜爛熟并機械地加以重復的教條?！盵11]列寧也指出:“我們決不把馬克思的理論看作某種一成不變的和神圣不可侵犯的東西;恰恰相反,我們深信:它只是給一種科學奠定了基礎,社會主義者如果不愿落后于生活,就應當在各方面把這門科學向前推進?！盵12]這實際上就是賦予社會主義以開放性的品質,以使其有生機與活力。事實上,馬克思主義首先是一種開放的理論,且不說她汲取18世紀德國哲學黑格爾的辯證法和費爾巴哈的合理的“內核”、英國亞當·斯密的勞動價值論的有用的東西和19世紀空想社會主義有關社會主義論述的合理部分;馬克思和恩格斯就是每撰寫一本著作都充分汲取了世界聞名的精華,如摩爾根的《古代社會》和孟德斯鳩的《論法的精神》,甚至連中國古代孟子的“仁政”思想,他們都參考過。

其次,對中國社會而言,本身是不能自動生長成社會主義的。按照費孝通的說法,在鄉土社會的中國,有一種缺乏變化的文化,這種文化是以血緣和地緣為基礎的?！吧鐣姆€定是社會結構的靜止,填入結構中各個地位的個人是不能靜止的。血緣社會就是想用生物上的新陳代謝作用、生育去維持社會結構的穩定”[13]69。鄉土社會的中國為什么不能生長出社會主義,更不能生長出社會主義現代化?簡單的說是因為鄉土社會的根基或說經濟基礎是“土”即“土地”,土地是固定不動的,所以在土地上安身立命的人便與其說不愿意動毋寧說是不能動了。與之相應地上層建筑基本也沒法動了,正所謂“道之大原出于天,天不變,道亦不變。”那么為什么非要“動”呢?所謂“動”,就是要“變”、要“改”和要“變遷”,在這里有內因和外因兩方面的原因。就內因來說,“自足自給的鄉土社會的人口是不需要流動的”,但“人畢竟不是植物,還是要流動的”[13]70,并且“鄉土社會中無法避免的是細胞分裂的過程”,但是土地卻是有限的,人口的增長是按照幾何比例增長的,而在土地上生產的可供人們生存的食物卻是按照算數比例增長。隨著歷史的發展,人們不可能永遠用鄉土社會的方式進行生存,否則會窮死和餓死,故必須要變。正如易經所言“窮則變、變則通、通則久”,康有為也提出的“窮則變、變則通、通則強”,只有變通了才能長久、才能強大。需要指出的是“變通”而不是“不破不立”、“破字當頭”。因為“破”就是“滅”。無論是滅“本土的或歷史的”還是滅“外來的或未來的”都是錯誤的,都不是真正的開放性。就外部原因來說,中國想要在現代化的世界叢林中生存就不得不開放,本質上具有開放性的現代化也不允許不開放的發展,這是歷史的經驗與教訓。正如費孝通所言:“在變遷中,習慣是適用的阻礙,經驗等于頑固和落伍。頑固和落伍并非只是口頭上的譏笑,而是生存機會上威脅?！盵13]68如一國的興衰與開放性緊密聯系在一起的,社會主義制度在中國的艱難曲折也是與開放性休戚與共的。

三、社會主義法治理念內容的開放性體現

社會主義法治理念的內容是指:依法治國、執法為民、公平正義、服務大局和黨的領導。總的來說社會主義法治理念不是一個孤立的存在,也不是一個封閉和靜止的思想體系,它的形成、發展與實踐都具有充分的開放性。在中國這個有著五千年文明史的國度,巨大的思想和文化慣性不可避免要體現在法治理念中。正如“我自身就是一種歷史的存在”[14]。故作為中國的法治理念必定本身有歷史的傳承。不是僅僅說我們客觀的將歷史上的東西作為材料、作為對象去硬生生的借鑒或繼承,而是法治理念要真正適合中國就必定是作為歷史的一種存在,一種活著的歷史的存在,即“效果歷史”,也就是傳統本身在法治理念上的自我擴展。而不是說我們人為地認為哪種歷史文化和思想適合法治理念哪種不適合的問題。歷史不是“死”的歷史,也不僅僅是一堆歷史事件或歷史材料,歷史本身是活的有機體,那它一定是既承前又啟后,而承前啟后是辯證的承前啟后,承前是指現在的文化、思想和理念等本身作為“歷史的存在”,啟后是指歷史的文化和理念本身又不甘于僅僅作為“歷史的存在”,本身要“自否定”、要“反自身”[15],也就是要辯證地自我發展。

現在我們再運用這個方法論來看看社會主義法治理念自身“作為歷史的存在”有哪些體現。首先是古代傳統的法律文化:①民為邦本;②公正執法;③以法治國;④禮法并用[16]。如“法不阿貴”、“法尚公平”、“民為邦本”、“執法持中”、“治民無常、唯以法治”、“禮樂不興則刑罰不中;刑罰不中則民無所措手足”、“萬邦之方(方即準則)”等。這些里面包含著依法治國、執法為民和公平正義的思想。也就是說法治理念的內容不可避免含有歷史的元素。而且這些理念之實踐效果是由理念在現實中與這些歷史元素的博弈或互動中決定的。正是在這個互動和博弈的歷史中不適合的元素被剔除法治理念之外,法治理念也在與歷史元素不斷地互動和博弈中自我發展、自我完善和自我豐富其內涵。有人會反駁說:法治理念這些內容的涵義與中國歷史上的法和公平等的含義不一樣。當然不一樣,因為歷史是辯證的統一,它不會停留在原地不動的,法治理念也不會停留在原地不動,而是要不斷的自我發展的,但是并不是說自我發展是憑空的發展,是完全地直接地從西方拿過來的,那這個法治理念就不是一個“活的理念”,終究會因為水土不服而夭折。

以依法治國為例,它有一個歷史的發展過程,中國是具有歷史悠久的人治國家,在人治的前提下德和法都是一種手段,法就是“法術”。直到現代,我們黨選擇法治也是經歷了曲折的過程,先是鄧小平提出“兩手抓”,提出法制建設和經濟建設并舉,也就是說我們是建設法制,而遠遠不是“一切在法律之下治理”。到了1997年黨的報告提出,依法治國、建設社會主義法治國家的治國基本戰略,最后在1999年依法治國、建設社會主義法治國家才入憲,但是入憲還不行,運行不夠理想,2007年黨的十七大報告提出,全面落實依法治國基本方略,加快建設社會主義法治國家。這里就有一個歷史演化的過程,法治(法制)概念是在不斷的自我否定和自我發展,然后才有了一個清晰的對法治的認識,同時法治在自身的歷史發展過程中也促進了黨和人民治理國家與管理社會的認識,這也就是一個辯證的邏輯的歷史統一,并不是到西方那里去拿就可以的。

這里還有兩個值得注意的問題,第一個問題是,為什么是“依法治國,建設社會主義法治國家”?首先從概念上講依法治國并不等于法治國家;其次從過程上依法治國是前提,然后才是“建設社會主義法治國家”。這里其實就有中國的特色在里面。西方的“法”概念有廣義與狹義兩個不同的詞表示:拉丁文:Jus和Lex,德文中的 Recht和 Gesetz,法文中的 Droit和 loi,而Jus、Recht和D roit本身含有公平、正義和權利等內涵。也就是在西方法本身就內涵有正義、公平和人權等理念,而中國的“法”的概念并沒有內涵著這些理念,相反“法”只是一種治理國家的“術”,那么這里就一個出發點的不同,西方的“法”及“法治”本身內在的要求正義和權利等理念,而這些內涵不斷歷史演化,發展成“天賦人權”、“社會契約論”、“權力制約”和“分權制衡”等自然法的理念,甚至西方現在的“實證法學”也是內涵著自然法的基因。而中國的法的理念的出發點不是正義和權利等這些理念,中國“法”理念的出發點是“君權”,是鞏固統治的一種工具,本身并不具備正義公平權利等內涵。“法的工具主義”本質在中國的影響是巨大的,直到今天我們也沒有走出“法的工具主義”?！胺ㄖ巍笔侵螄侄?“手段”即“工具”,表明“法”本身并不具有“目的性”或“本體”的意義。這決定著我們無法忽視這個中國特色,必須考慮這個工具主義性質的一個巨大弊病:就是“用這個工具的人”受不受這個工具的“治理”?！坝眠@個工具的人”(表明這個工具已經制定出來了)就是治理國家的人(不從人民主權即立法的角度,而從司法和執法的角度,這里實指掌握國家權力的人或機構)。所以要克服這個弊病首先的就是要“治理國家的人”在“法律的治理之下”。這個可以從依法治國最初的涵義中體現出來(法律不以領導人的不同而不同,不以領導人意見的不同而不同),故依法治國意味著“以法治權”,“以法治權”又重在“以法治官”。所以在中國要想實現法治國家,必須先走依法治國這一步,這是一個起點。如果我們貿然的拿西方那一套“法治”原則或體制,必定會在現實的歷史面前碰到頭破血流。我們在對西方法哲學進行歷史的辯證研究會發現,它有一條文化主線,而這條主線體現出的精神和思想與中國文化是完全不同的。在希臘神話中,宙斯是正義之神、法律之神,它負責使自然界和社會秩序井然有序。后來到了蘇格拉底發展出理性是公正的標準即法律的依據,法律由此而成為一門科學。柏拉圖進一步將這個科學上升為法哲學,亞里士多德將其法制和政治發展成一種技藝,但跟中國的“法術”相反,它并不是為了統治目的,而是作為為公民謀幸福的手段。到了近代則發展出一套完備的自然法學理論。自然法是永恒不變的一切人的自然權利。經過文藝復興的洗禮,法學從神學中獨立出來,也是從人作為人本身出發,從人的自由以及自由意志和理性、人的權利出發來重新闡述法的思想和理念。而相比較而言,中國傳統的法的理念從起源就帶有工具主義的性質,是“君”治理國家的工具之一,這是從法的產生來說,它并不是產生于個人的權利和自由意志,恰恰相反,在中國傳統文化中個人的意志和權利是消融在群體之中的,個人必須安分守己地服從有次序的封建倫理和政治規范,出于這種文化和統治需要,個體是不能有自己的意志、不能強調自己的權利的,能夠強調的則是“義務”,正所謂“君子喻于利,小人喻于義”。

現在要討論第二個問題:為什么“依法治國,建設社會主義法治國家”在1999年入憲后,要在2007年的十七大報告中提出“全面落實依法治國方略,加快建設社會主義法治國家”呢?這里蘊含了兩個信息:①黨在治國方略之態度上的堅決與執行方式上的貫徹,共產黨作為執政黨是在遵守憲法而治理,因為依法治國、建設社會主義法治國家是憲法的規定,這說明了黨的政策是在執行憲法的規定,“全面落實”和“加快建設”表示了態度上的堅決;②建設社會主義法治國家需要依靠黨,即堅持黨的領導是社會主義法治的根本保證[17]。在當今世界正處于大發展、大變革和大調整時期。世界多極化、經濟全球化深入發展,科技進步日新月異,國際金融危機影響深遠,世界經濟格局發生新變化,國際力量對比出現新態勢,全球思想文化交流、交融和交鋒呈現新特點,發達國家在經濟和科技等方面仍占優勢,綜合國力競爭和各種力量較量更趨激烈,不穩定和不確定因素增多,給我國發展帶來新的機遇和挑戰。黨和國家以及人民要適應這樣的新形勢,就必須解放思想,加強自身建設和發展。我們黨已經意識到了這種急迫性,正如在《中共中央關于加強和改進新形勢下黨的建設若干重大問題的決定》所闡述的:“全黨必須牢記,黨的先進性和黨的執政地位不是一勞永逸、一成不變的,過去先進不等于現在先進,現在先進不等于永遠先進;過去擁有不等于現在擁有,現在擁有不等于永遠擁有。”[18]5所以“全黨必須居安思危……勇于變革、勇于創新、永不僵化和永不停滯”[18]6。這里明確提出黨必須保持開放性。因為開放性的內涵就是要反對保守、反對封閉、反對僵化和反對教條,要勇于創新。只有這樣才能“確保黨在世界形勢深刻變化的歷史進程中始終走在時代的前列,在應對國內外各種風險和考驗的歷史進程中始終成為全國人民的主心骨,在發展中國特色社會主義的歷史進程中始終成為領導核心”[18]6。黨和國家要有生機和活力,必須要堅持解放思想、實事求是、與時俱進和改革創新,也就是要保持開放性的思想路線。正是在開放性思想的指導下,有了社會主義法治理念,然后才能有社會主義法治,才可能有將來的大國崛起。

四、法治理念開放性中的“反模糊性”——理念的深入確定性和法治規范性

筆者談的法治理念的開放性還有一點是要“反模糊性”。這里需要界定一下模糊性的特定含義,所謂“反模糊性”有兩層涵義,首先講第一層,是指反對用宏大話語或“說詞”掩蓋具體的事實上的矛盾,也就是反對思想或制度的“符號化”和“工具化”,從方法論上講就是一種實驗的方法,這種方面強調:一是從具體的事實與境地下手;二是一切學說理想,都只是待證的假設,并非天經地義的;三是奉行實踐是檢驗真理的唯一標準[5]41。就拿中國兩次大的甚至來勢兇猛卻都曇花一現的啟蒙運動來說,中國的知識精英們自認為引進一些響亮的口號、思想符號或制度工具,如自由、平等、博愛、民主、公正、法治和分權等就掌握了絕對真理,就能救亡圖存,甚至就能大國崛起和民族復興了?？梢哉f這就是典型的康德早就提出的“不成熟狀態”。我們的反模糊性就是要確定的、徹底的和深層次的反思和探索這些思想符號和制度工具后面的更深刻的歷史背景、各種社會和經濟文化基礎,然后要拿這些思想符號和制度工具所發生的結果檢驗它自身的價值,這樣做的目的是反思和探索中國該有的思想理念和各種制度,它們不能只是出于現實政治和社會變革的需要,隨性撿起并隨時準備放下的思想符號和制度工具。具體到社會法治理念來說,這種“反模糊性”涉及到理念、制度和現實之間的張力問題。筆者奉行“試驗方法”的第一個特征:從具體的事實與境地出發來具體談談“依法治國”中的兩個問題:一個是怎樣治的問題即依法行政的問題,另一個是依什么樣的“法”的問題。

首先,在依法執政方面,政治權力的一元化與規則至上的法治原則之間的關系問題。我國的特色是“在泛政治化的治理過程中,習慣于將涉及個案的司法問題政治化”,這樣就具有模糊性,因為法律問題政治化模糊了政治與法律的界限,最后難免走向徹底的人治了,從而與依法治國相矛盾。而“倡導依法治國,就是要善于將一些社會政治問題作為司法問題,以個案糾紛的方式化解矛盾”[19]59。這里政治問題司法化好像仍然是政治法律不分,其實不然,這里實際上是“司法將高度政治化的問題變為一個訴諸司法判斷的技術問題”[19]59。顯然,如果是(司法)技術問題,那就必須符合確定性和規范性,不允許任意與專制,這才真正是法治國家。依法治國必然要求我們建立有限責任和責任政府,但是這個“限”和“責任”目前都具有模糊性。

其次,依什么樣的“法”的問題。這個問題就大了,當然要依有權機關立出的“法”。關鍵是這個法是什么樣的“法”。筆者著重談的是反對立法機關立出模糊性的“法”。其實這個問題似乎談得多余,因為富勒早在他的法治八大原則中已經提出了法必須具有確定性。但是中國現在的許多法律法規確實是極其模糊的。這里需要說明的是這里的“模糊性”,為本文的第二層涵義即反法律規范的“模糊性”是指因法律語言的含混性和歧義性造成立出的“法”不符合法的基本要素,以至影響“法”的規范性和確定性,這種模糊性使得司法具有極大的隨意性甚至出現司法立法化,所以反模糊性毋寧是反含混性和反不確定性。它不是指一種現實世界的客觀存在和事物自身性質和類屬的不確定;不是基于法律以及法律語言本身的性質和人類認識的有限性決定的法律語言的普遍性和抽象性所造成的法律規則的模糊性;也不是哈特所講的法律規則的“開放結構”的模糊性,哈特的“開放結構”的理論是指將語言分為邊緣涵義和核心涵義,也就是說法律語言既有語言的意思中心,同時又有其相對模糊的邊緣涵義[20]。本文所說的法的模糊性是指法律規則中的語言連核心涵義都是模糊不清的。

綜上所述,社會主義法治理念不是一個孤立的存在,也不是一個封閉和靜止的思想體系,它的形成和發展與實踐都具有充分的開放性。中國的國情決定了中國的法治化進程只能是一個不斷排除錯誤的、落后的和模糊的思想影響法治進程的艱難長期過程,這也就決定了社會主義法治理念不可能靜止不變,必須漸進發展,從方法論上講開放性就是法治理念要符合歷史的邏輯的辯證統一,這就必須廣泛吸收、兼收并蓄和與時俱進,同時也要保持清醒的頭腦,防止偽開放性,如全盤西化和全盤本土化,防止教條化和口號化,實際上是要防止理念和法治的雙重模糊化。

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