新《文物保護法》存在的問題及其補救措施

李都安

（西華師范大學 歷史文化學院，四川 南充 637009）

一、新《文物保護法》出臺的背景

2007年末修訂的《中華人民共和國文物保護法》是目前我國文物保護與利用過程中的指導性法律，這部法律原型的出現，要追溯到1961年3月4日頒發的《文物保護管理暫行條例》，這是由最高國家行政機關國務院制定和公布的第一個具有文物基本法性質的法規。《條例》對文物工作的各個方面都做了規定，反映了建國后十年文物工作的基本經驗，標志著我國文物保護事業開始向規范化、制度化邁進。“十年浩劫”中，我國的文物保護立法雖有一定程度的發展，但基本處于停滯狀態[1]。

1972年11月16日，聯合國教育、科學文化組織第十七屆會議在法國巴黎通過了《保護世界文化和自然遺產公約》。該《公約》的通過表明，在當代世界，文化遺產同自然遺產一樣寶貴，對它的保護是一個世界性的課題。為了保護我國寶貴的文化遺產，響應這一國際公約的號召，1982年11月19日第五屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議討論通過了《中華人民共和國文物保護法》。隨后在1992年4月30日，經國務院批準，并由國家文物局于同年5月5日發布了《中華人民共和國文物保護法實施細則》。

其后隨著我國經濟和政治體制改革的不斷深入，出現了諸如城市發展建設、20世紀90年代文物走私犯罪的逐漸升溫、文物管理體制中的制度性缺陷和社會變革中人們思想觀念的變化等方面的挑戰[2]，雖有根據1991年6月29日第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議《關于修改〈中華人民共和國文物保護法〉第三十條、第三十一條的決定》出臺的《文物保護法》修正案，但其已不能適應新階段國家文物保護的需要。2002年10月28日，第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議修訂通過了《中華人民共和國文物保護法》，并于當年12月3日實施。接著，又在次年7月1日修訂并頒布實施了《中華人民共和國文物保護法實施條例》。

2002年《文物保護法》的全文條款，由此前的33條增加到80條，它在加強文物行政、管理職權和明確文物行政部門及政府有關部門的行政執法主體地位和執法權等方面都較原法有了很大的發展。更重要的是，新法把長期以來在實踐中行之有效的文物工作指導方針上升為法律準則，把“五納入”的具體要求分別寫進了新法的條文，將歷史文化街區、歷史文化村鎮的保護納入法律內容，標志著我國開始建立起單體文物、歷史地段、歷史性城市的多層次保護體系。這對于我國文物保護工作具有極為重要的現實意義和深遠的歷史影響。

與舊法相比，2002年《文物保護法》有不少改進，如：增加了歷史文化街區的保護制度；完善了不可移動文物保護制度；完善了館藏文物管理制度；完善了民間文物收藏管理制度；完善了法律責任的規定，等。但該法也存在需要完善的地方，如：“文物”概念的立法完善；保護文物的“原真性”原則的立法完善；關于文物商業性開發的立法完善[2]。

文物界內對其亦有詬病，如：關于文物的定義標準及相關法律規定上的易生歧義問題；法律規定與行政管理脫節，職責不清，難以操作[3]；文物保護單位的概念明確與分類、文物的保護是否需要廢除終身制、實施動態管理[4]；文物保護單位與行政企事業性單位的區別、如何解決文物保護單位的“物質法人化”傾向[5]。此外還有關于文物犯罪中的妨害文物管理罪的定罪標準與認定[6,7]等問題需要解決。

2007年12月29日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議審議并通過了《關于修改〈中華人民共和國文物保護法〉的決定》。修改后的《文物保護法》成為國家現階段保護文物的主要法律依據。以《文物保護法》為核心，由法律、行政法規、部門規章、地方性法規、規劃和標準構成的文化遺產保護法律體系框架正在形成。

二、新《文物保護法》中存在的問題

新文物保護法條文跟2002年的法律基本一致，保留根本原則和基本框架，對部分法律條文進行了調整，但原存于2002年文物保護法中的一些弊病在新法中仍存在。

1. 文物的定義與標準問題

關于文物，《文物保護法實施細則》中明確規定了革命遺址、紀念建筑物、古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻等按列舉法原則提出的范圍以內的算文物，而列舉法之外的地下出土的烏木、動植物化石等古生物遺存是否算文物，法規中并沒有明確規定。

關于文物的級別劃分標準問題，目前主要是基于該文物的存在數量和價值來進行考量，但價值判斷的具體標準在現行法律及其配套法律文件中均無明確規定。

2. 文物保護過程中的行政管理單位與事業管理單位間的職能重疊問題

文物行政部門既是文物保護管理部門，又是文物保護法律與政策實施的執行部門。如何明確界定文物事業單位的地位和職能，是文物保護法亟待解決的問題。

3. 文物歸屬與權責問題

受國家保護或屬國家所有的古墓葬如何定義?對于沒有明確墓主后代的清代以前的墓，毫無疑問是古墓，社會各界對此沒有異議。但對于有明確所屬的清代以前的墓屬不屬于古墓、屬不屬于國家所有，法律并無明確規定。

4. 文物犯罪中故意犯罪及結合犯罪的認定與懲罰標準問題

如何正確區分文物犯罪分子有意識地利用現行政策與法律漏洞形成的隱性犯罪行為和文物管理者在文物保護過程中無意中引發的過失性犯罪？文物走私過程中發生的涉及其它犯罪行為的，法律懲戒條款該以什么罪名認定，并加以何種處罰，目前我國法律還沒有出現相應的規定。

5. 文物流通與商品開發過程中出現的合法性與非法性的區分問題

《文物法》確認了民間收藏的合法地位，并提出可以依法流通，但又禁止“其他單位或者個人”從事文物的商業經營活動。嚴格說來，文物的商業經營活動也是文物流通的一種形式，不過這種行為是以營利為最終目的。

此外，對依法交換和流通的認識，文物界本身都有不同理解，如李曉東認為，公民之間私下買賣文物不具有合法性，相反社會普通公眾在文物能否買賣問題上卻持肯定態度[8]。李義凡認為，依法轉讓和依法流通應當理解為合法持有的、非國家禁止的文物以合法的方式、以貨幣或實物形式轉讓給他人，其中不包括把國家禁止出口的文物轉讓給外國人。如果把國家禁止出口的文物轉讓給外國人就不屬于依法轉讓的范圍了。轉讓過程不受地點限制，當然也不一定必須到拍賣企業或文物商店去進行，這才是文物法規定文物收藏單位以外的公民、法人和其他組織收藏合法取得的文物可以依法流通的本義，或者說這才是從法律規定延伸出來的含義。因此法律的制定部門有義務做好對《文物法》中“模糊”條款的解釋工作。

由此看出，新文物保護法的出臺并未能夠解決此前幾部法律存在的問題，甚至沿襲了前者的一些漏洞和誤區。

三、新《文物保護法》問題成因分析

既然現行文物法未能完全解決上述問題，讓我們正本清源，看看是什么原因造成了這種現狀的產生？筆者以為，主要是因為當前國內在對于開展文物保護立法研究的重要性與現實性問題上認識存在不足，導致文物立法過程落后于保護實踐，具體有如下體現：

文物立法對中長期的文物保護立法規劃未加以合理估計，同時立法過程中帶有一定的緊急應對性（被動性），引發了條款設置相對保護實踐的滯后性。執法過程中對法律設置亦缺乏相應的監督與反饋機制。

文物立法中一些不合時宜的觀念需要更新，如對文物歸屬問題的劃分、公民在對文物保護與利用過程中的權利與責任問題的劃分，現行法律規定還不是很明確。此外對國外有關文物保護的成熟法律、法規中合理之處的借鑒亦有不到位的情況。

現行法律條款中的“模糊化”傾向沒有得到很好解決，文物保護執法過程中對法律法規的隨意解釋、各部門間多頭執法、重復執法等情況。

如何讓文物保護行政部門和文物保護事業單位在現階段的文物保護當中改變其不應有的弱勢地位，發揮其應有的主體作用？如何在文物保護執法過程中，找到在現行法律體系許可下部門間的合理聯動和文物合法所有者的利益維護的緩沖區域？而這些恰恰也是目前法律的制定者和實施者需要思考的問題。

四、新《文物保護法》的完善措施

針對前文論述的問題，解決的措施就是結合國內實際，借鑒國外保護文物法律中的合理之處，明確國家、集體和個人在文物保護和利用過程中應該享受的權利及履行的義務，為《文物保護法》的進一步完善創造條件。

第一，加強對文物立法過程中的前期論證和中遠期規劃，科學預見新法出臺后可能面臨的新的社會形勢特點，同時要對在文物法執行過程中出現的新問題進行合理應對與適時反饋，確保后續立法工作能夠做到有的放矢。

第二，更新觀念，將文物保護立法放到關乎國計民生的戰略性高度，努力學習和借鑒先進國家在文物保護立法過程中的合理做法，做好對文物歸屬的明確劃分與文物保護過程中各部門間的權責細化工作，建立一個反應迅速的文物立法監督與反饋機制，努力構建一個體系完整而行之有效的文物保護法律立法體系。

第三，加強對現行《文物保護法》立法過程中的邏輯推定與理論研究工作，使法律不再呈現諸如名詞定義模糊、標準可以多方解釋、各條款間邏輯混亂與前后抵觸的狀況。對現行法律、法規中不利于文物保護與利用的條款加以修改或廢除，改變文物保護執法過程中多頭執法和執法標準不一的問題，讓文物的保護做到有法可依、科學執法。

第四，把規范市場監管與活躍文物市場這兩項工作有機地結合起來。規范市場監管需要執法觀念和執法手段的創新，而活躍文物市場則要做到保證市場的正常運營，讓文物的流通與利用實現良性循環。因此處理兩者的關系必須堅持“你中有我，我中有你”的原則，既要堅決打擊文物走私和非法轉讓文物，又要維護文物合法持有者的正當利益，努力促進文物市場的合理有序健康發展。

第五，做好對《文物保護法》的宣傳和解釋工作。在群眾中普及文物保護相關法律知識，使大眾在文物保護與利用的過程中形成正確的文物保護觀念，提高公民對自身權利與責任的認知水平，引導其參與到保護文物的實際行動當中，努力構建一個全民參與的良好外部環境。

總而言之，現行文物保護法未能完全達到其總綱中規定的“加強對文物的保護，繼承中華民族優秀的歷史文化遺產，促進科學研究工作，進行愛國主義和革命傳統教育，建設社會主義精神文明和物質文明”的目的。隨著社會形勢的不斷發展，對《文物保護法》的研究仍需繼續深入，同時這部法律也需要在實踐中不斷加以修改和完善。