雙重可訴原則的發展變化及對我國的立法啟示

李曉寧

（山東大學 法學院，山東 濟南 250100）

雙重可訴原則是由英國法院在1870年的Eyre案①中確立的。在該案中Willes法官認為，在英國之外發生的侵權行為若想在英國法院勝訴，必須滿足：（1）該行為若發生在英國其可訴；（2）該行為依行為地法屬不正當行為（not justifiable)。雙重可訴原則從確立到1995年英國《國際私法（雜項規則）》第三部分將其廢除經歷了逾百年的時間，在此期間，英國通過判例對其做出了不同程度的軟化和修改。

一、英國對雙重可訴原則的判例法解釋

英國本土對其解釋的案件主要是 Machado案②、Boys案③和Red Sea Ins. Co. Ltd案④。

1. Machado案（1897年）

本案的巴西原告試圖通過挑選法院使巴西被告為其在巴西出版的具有誹謗內容的出版物承擔責任。依巴西法律，被告行為雖有刑事責任，但并不存在民事責任。法院將“依行為地法屬不正當行為”解釋為侵權人行為“不是沒有違反法律的行為（not innocent）”，其范圍不僅包含一般意義的民事違法行為，還包含了刑事違法行為。判決對“不正當行為”的寬泛解釋導致挑選法院現象的產生，因而招致大量批評。

2. Boys案（1969年）

兩名英國軍人在馬耳他服兵役時發生交通事故。依行為地法，即馬耳他法律，原告只可主張特殊損害賠償，而不能主張包括肉體和精神損害的一般損害賠償。依英國法律，原告兩者均可主張。法院最終依英國法判決此案。

在本案中，上議院推翻了 Machado案對雙重可訴原則的解釋，將“依行為地法屬不正當行為”解釋為侵權人行為“依侵權行為地法應承擔民事責任”，并創造了雙重可訴原則的例外，即“最密切聯系原則”。Hodson法官認為，為了避免嚴格適用雙重可訴原則導致的不公，個案正義可以通過適用與當事人有更重要聯系的法律來實現。Wilberforce法官在判決中還提到了美國第二次沖突法重述，認為最密切聯系原則不宜作為英國涉外侵權案件的基本原則。

3. Red Sea Ins. Co. Ltd案（1995年）

原告在香港起訴被告。作為被告的保險公司在香港成立但領導機構在沙特阿拉伯。案件涉及保單下利雅德大學建設中的損失和費用。被告反訴了部分原告組成的 PCG，認為該組織提供了錯誤的預制混凝土基礎結構，違反了對其他原告的注意義務。被告認為，如果它應對原告承擔責任，那么它也可以從PCG處獲得相等賠償。依據沙特阿拉伯法律反訴成立，但依據香港法律反訴不成立。法院采用最密切聯系原則依沙特阿拉伯法律做出了判決。

此案解決了Boys案中留下的問題：作為雙重可訴原則例外的最密切聯系原則是否僅僅指向法院地法的適用。此案判決表明當法院認為侵權行為地與法院地聯系不充分時，侵權行為地法也可得到單獨的適用。

從以上案件可以看出，雙重可訴原則在英國的發展主要是對第二個條件的解釋，對第一個條件即法院地法的絕對適用，只是在Red Sea Ins. Co. Ltd案中作為例外出現。由此可以認為：雙重可訴原則要求侵權行為標準的法院地化，其真實動機無非是通過避免對法官所不熟悉的或法官認為無法保證當事人利益的外國法律的適用來達到保護本國公民利益和執行本國政策的目的。侵權行為的雙重標準導致英國法院對相似案件的不同判決，促使挑選法院現象產生。

二、1995年英國《國際私法（雜項規則）》中新原則的確立

因為在通常情況下侵權行為地法具有確定性、至少與一方當事人有關、符合當事人期待、促進判決統一等優點，1995年英國《國際私法（雜項規則）》在第十一條將其作為指引涉外侵權行為準據法的一般原則。當構成侵權的行為發生于不同國家時，該法案又提供了三款具體的確定侵權行為地的標準。其中兩款是關于最常見的人身傷害和財產損失，即當存在人身傷害或因傷致死的情形時，侵權行為地是被侵權人遭受傷害之地；對于財產損失，侵權行為地是財產受損時所在地。第三款規定的是對于前兩款之外的情形，依靠最密切聯系因素確定侵權行為地。第十二條規定了一般原則的例外：最密切聯系原則，即通過比較侵權案件的構成要素，當侵權行為與一般原則指引之外的國家聯系更為密切且適用該國法律在實質上更為適合時，可以對整個侵權案件或侵權案件的某個問題采用一般原則的例外。

英國法律委員會對法案建議稿的審議過程明確顯示出其成員之間對該草案第三部分在是否應進行立法干預、立法技術層面應如何規定等問題上的巨大分歧，從中我們也可以發現此部分的一些特點：（1）在雙重可訴原則處于支配地位的時期，凡是發生在英國的侵權行為，不論當事人國籍、案件本身與英國的關系如何，一律適用英國法律。法案實施后，無論侵權案件發生于何處，一律依照法案第三部分規定的原則確定準據法。（2）由于外國法中存在英國法中沒有的侵權行為或賠償方式，當法官認為其規定與英國保護人權和自由的立法精神相悖時，有可能采用識別、公共秩序保留等手段來排除外國法的適用。（3）誹謗案件仍然適用雙重可訴原則，這就對想在英國勝訴的原告提出了更高的要求，但原告可考慮以侵犯隱私權為由起訴，達到單獨適用侵權行為地法的目的，或者當案件在其他歐盟國家勝訴后，可以依據歐盟《民商事案件管轄權及判決承認與執行條例》要求英國法院承認和執行。（4）在損害賠償方面，英國法院認為有些法律屬于實體法，例如原告可獲得賠償的損失類型究竟是只包含純經濟損失，還是也包含精神上的痛苦，所以應單獨適用依十一條、十二條確定的法律，這就會出現與法院地法不符的情況。但由于損害賠償的限額屬于程序法，由法院地法控制，所以賠償類型的差異不會造成很大的實質性問題。

三、英國對涉外侵權行為準據法態度的變化對加拿大和澳大利亞的影響

加拿大最高法院在1945年的McLean案⑤中確立了雙重可訴原則的地位。該案中兩名魁北克人在安大略省發生交通事故，原告是被告免費搭載的乘客。依安大略法律原告不能獲得賠償，但依共同屬人法即魁北克法律其可獲得賠償。法院依照英國Machado案中對“依行為地法是不正當行為”的寬泛解釋，判決因被告違反安大略省刑法，原告可獲賠償。在此案后，雖有普通法地方法院對雙重可訴原則的修改，如安大略省上訴法院1898年的Grimes案⑥和1992年的Gagnon案⑦，不列顛哥倫比亞省上訴法院1992年的Tolofson案⑧，但加拿大最高法院直到1995年才在Jenson案和Lucas案中（分別是Tolofson案和Gagnon案的上訴案件）確立了侵權行為地法在國內和國際侵權案件中的支配地位。澳大利亞最高院在1952年的Koop案中采用雙重可訴原則后幾經反復，在2000年的Pfeiffer案中也確立了侵權行為地法的支配地位。

兩國法院均認為在國際侵權案件中存在此基本原則的例外，但澳大利亞的例外主要基于管轄權，如不方便法院原則，而加拿大的例外既存在于管轄權亦存在于法律選擇之中。

四、英國《國際私法（雜項規則）》對我國涉外侵權行為準據法的借鑒意義

我國《民法通則》第146條對涉外侵權行為準據法做了最基本的規定：“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。”我國最高法院1988年《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第187條規定：“侵權行為的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律，如果兩者不一致時，法院可以選擇適用。”兩法條可做如下理解：侵權行為地法在侵權損害賠償方面起主導作用，對賠償額是否受法院地法限制未作明確規定；共同國籍國法和共同住所地法作為最密切聯系原則的體現，是侵權行為地法的補充；在認定侵權行為的標準方面，我國采用的是有限雙重可訴原則，未說明當沖突規范指引的準據法不認為是侵權行為而我國法律認為是侵權行為時應做何處理。為了應對形式越來越多樣化的涉外侵權行為，順應世界侵權法變化的潮流，《涉外民事關系法律適用法》對我國現行涉外侵權行為適用的法律提出了修改建議，但其內容也仍有完善的余地。

第一，現行法律規定當侵權行為實施地法律與侵權結果發生地法律不一致時，由法官決定何者適用，這使法官有過大的自由裁量權。“每個人都是自身利益的最佳判斷者”，當有多部法律可供選擇時，首先可以由當事人在不違反法院地公共秩序的前提下協商決定哪部法律應得到適用，協商不成，再由法官根據《法律適用法》所提供的方法替當事人進行選擇。此時體現的是有限度的當事人意思自治，使當事人意志和法院地秩序實現了平衡。

第二，《法律適用法》第八十二條規定：“發生在中華人民共和國領域外的侵權行為，如果應當適用的法律為外國法律時，該外國法律對侵權行為的認定和損害賠償額的確定與中華人民共和國法律的規定相抵觸的，不得適用。”首先，該條應明確說明在排除沖突規范指引的外國準據法的適用后，究竟應適用何國法律，是法院地法，即中國法，還是也可適用其他與當事人聯系密切且與法院地法規定不相沖突的法律。其次，可以應用分割的方法對此條款進行完善。在行為性質的判斷、損害賠償限額方面過分強調法院地法的重要性與追求判決一致性之間是有張力的。英國《國際私法（雜項條款）》第十二條表明法院可采用分割的方法，美國第二次沖突法重述也蘊含了分割的方法，甚至在偏愛法院地法的雙重可訴原則的框架下，Boys案的上訴案件中Hodson法官也認為當事人的權利與責任應依行為地法標準，所以不分案情與法院地的聯系而一味以法院地法排斥外國法的適用并不妥當。對法院地秩序和政策過分強調的理論出發點是侵權行為與犯罪行為有相似之處，其對法院地公共政策會產生相同的影響，但侵權行為法本身更重視糾正正義而非報應，所以侵權法與刑法的目的有根本的差異。對侵權行為當事人權義的公平配置首先是對損失的公平分擔，法院地法也并非在任何情況下都能對當事人的利益進行恰如其分的分配，所以《法律適用法》第八十二條體現的精神值得商榷。

第三，《法律適用法》九十一條的規定明顯體現出對誹謗行為受害人的保護。英國《國際私法（雜項條款）》第十三條規定，誹謗行為仍需適用雙重可訴原則是考慮了言論自由。在英國，報道事實的準確性、公共利益均可作為新聞媒體的抗辯理由，因而英國的法官們認為英國“自由”的輿論環境應該得到保護，不能成為涉外侵權法領域法律選擇方法轉變的犧牲品。言論自由是建設法治國家不可或缺的因素，《法律適用法》也應將媒體與被報道人的利益進行公平的衡量。

[注釋]

① Phillips v. Eyre[Z]. L. R. 6 Q. B. 1, 22 L. T. (Ex. Ch.), 1870: 869.

② Machado v. Fontes[Z]. 2 Q. B. 231, 76 L.T. (C. A.), 1897: 588.

③ Boys v. Chaplin[Z]. 2 All E.R. 2 Lloyd’s Rep. 487 (H.L.),1969: 1085.

④ Red Sea Insurance v. Bouygues S. A.[Z]. A.C. 190(P.C.),1995: 190.

⑤ McLean v. Pettigrew[Z]. S. C. R., 1945: 62.

⑥ Grimes v. Cloutier[Z]. 69 O.R. (2d), 1990: 641.

⑦ Gagon v. Gagnon[Z]. 11 O.R. (3d), 1993: 422.

⑧ Tolofson v. Jenson[Z]. 3 W. W. R., 1992: 743.