引入美國市場份額規則的思考

史尊魁

( 武漢大學 法學院， 湖北 武漢 430072)

美國的侵權法將“市場份額規則”歸入到“法律上的因果關系”內容中予以論述。據此， 國內主流學者認為“市場份額責任實際上是一種因果關系的推定， 如果被告能夠證明自己的產品同原告的損害之間沒有因果關系， 那么被告就破壞了產品責任構成要件中的一環， 被告也就不必承擔相應的責任。”[1]筆者認為， 從另一個角度分析， 美國市場份額原則也可以看成是一種追償理論(a theory of recovery)， 當原告無法確定誰是真正的加害人的時候， 原告可以要求生產具有替代性產品的廠商對其損失承擔市場份額責任。

由中國社會科學院梁慧星教授為首起草的《中國民法典·侵權行為篇》并沒有規定“市場份額規則”， 但由王利明教授主持的《中國民法典·侵權行為篇》第1958條， 關于產品責任的分擔中則規定了“數人生產的同類產品因缺陷造成損害， 不能確定致害產品的生產者的， 應當按照產品在市場份額中的比例承擔民事責任。”

目前為止， 學界對“市場份額規則”的研究比較少。學者們大多在論述“共同危險行為制度”時， 附帶提到“美國市場份額規則”。由于美國是判例法國家， 并沒有以立法的形式明確規定“共同危險行為”制度， 但是美國市場份額規則中存在的加害人不清事實以及舉證責任倒置方面的特點， 與大陸法系“共同危險行為制度”在制度構成方面具有很強的相似性， 因此國內學者基本上認同“市場份額規則隸屬于廣義上的共同危險行為制度”。[2]最近， 隨著大規模侵權事故的發生， 特別是三聚氰胺事件引發了人們對食品、 藥品安全的不斷反思， 學界開始對“美國市場份額規則”予以關注。雖然新頒布的《中華人民共和國侵權法》沒有采用“市場份額規則”， 但對該規則進行深入的研究卻有其必要。

一、 美國市場份額規則簡介

(一) Sindell v Abbott Laboratories 案

Sindell 的判決由加州最高法院在1980年做出。Sindell 是一位年輕的婦女， 訴稱由于其母親在懷她的時候服用了DES藥劑， 導致原告患上了生殖系統癌癥。在20世紀70年代末， DES被公認為是一種有效安全的保胎藥， 醫生一般都會建議可能流產或早產的孕婦使用DES進行有針對性的治療。據統計， 在1947年至1971年之間， 大約有500萬至1000萬美國婦女在懷孕期間服用過DES。但在1971年， 研究人員發現， 在懷孕過程中使用DES的婦女所生育的女性后代可能在少年或青年時期患上腺癌。因此， 美國國家食品藥品管理局隨即發出藥品公告， 警告醫生應當停止給懷孕婦女使用DES。此后不久， 即從20世紀70年代開始， 一部分母親在懷孕期間服用過DES的女孩在成長過程中患上了腺癌。隨著時間的推移， 這種因DES而導致的病例逐年增加， 其中一些受害者開始向法院提起訴訟， 希望通過司法途徑獲得賠償。Sindell案正是在這樣的背景下產生的。

當時的背景下形成了“DES女兒們”(DES daughters)的集團訴訟， Sindell 是集團訴訟中的一個受害人。[注]David M.Schultz, Market Share Liability in DES Cases: The Unwarranted Erosion of Causation in Fact, 40 De Paul L. Rev.771,771(1991)該案中， 原告的母親在懷孕期間服用了DES， 從而導致原告在成年后患上了癌癥。但是， 從原告母親服用DES到原告發病， 前后歷時20多年。在確定誰是真正的被害人時， 原告自己也無法進行舉證。案件的事實表明， 所有生產DES的被告在主觀上都存在過失， 但是要求證明到底是哪一家被告造成了原告的損害， 難度非常大。當時， 有近200多家的企業生產DES， 其中相當一部分企業在原告提起訴訟時已經因破產等原因退出了市場， 另外有些企業受到管轄權的限制。因此， 原告在200多家企業中選擇了占DES市場份額最大的五個廠家作為被告予以起訴。

(二)不宜適用“聯營責任”、 “連帶責任”

“DES”案出現后， 法院基于“遵守先例”的考慮， 首先考慮能否適用其他規則， 特別是連帶責任規則和聯營責任規則。

首先， 無法適用連帶責任。Sindell 并沒有將200多家制造商都告到法庭上， 而是選取了占DES市場份額最大的五家廠商， 這與適用傳統連帶責任有著本質上的區別。與“Summer v.Tice”案不同， 法官在該案中之所以適用連帶責任是基于兩點考慮： 首先， 全部有過錯的人都成為了被告； 其次， 任何被告的單一行為都足以導致原告的損害。

在無法適用連帶責任后， 法院考慮適用聯營責任規則。所謂的“聯營責任原則”是在Hall vs E.I.Du Pont de Nemours & Co.案中確立的。該案中， 多個兒童分別在不同的瓶蓋爆炸事件中受到傷害， 為了維護這些兒童的權益， 美國瓶蓋產業的六大生產商都被起訴。有證據表明這些生產商在瓶蓋的生產和設計方面存在合作關系， 共同遵守產業內部的安全標準， 共同把某些安全生產方面的職責委托給某一行業協會。由于本案中被告的數量有限， 并且被告之間的行為彼此存在關聯， 法院裁定， 如果原告有充分的證據可以證明有瑕疵的瓶蓋是由某一被告生產， 那么因果關系的舉證責任就被轉移給所有被告承擔。由于Sindell案中， 涉及的被告制造商更多， 而且各被告之間也不存在共同授權行為， 因此Sindell案中法院判定“聯營責任”原則在該案中不適用。[3]115

(三)法官的政策性因素考慮

在英美法中， 社會政策是法官進行判案的重要考量因素。美國著名法官卡多佐在沒有輕視邏輯推理在法律解釋和法律適用過程中的作用的條件下得出結論說， 在審判過程中， 對社會政策的考慮頗為重要。法官試圖解釋社會意識， 并試圖在法律中使之得以實現， 但在這樣做的時候， 他有時實際上也是在幫助形成和修改那種他所被要求解釋的意識。[4]149我國侵權法學者張新寶教授認為， 法律理論中的法律政策是立法者制定法律時所欲實現的目的， 它既指單個部門法的目的， 也指特定法域內制度所要實現的整體目的。[5]401現代侵權法的法律政策在于通過公平合理地確立行為人責任， 來實現社會生活中個人自由、 個人安寧和社會效用的平衡。[6]45“法律”與“法律政策”二者的關系， 類似于“形式正義”和“實質正義”在法學中的討論。當形式正義無法切實保障受害人利益從而導致實質意義上的不公正時， 法官在決策時宜加入“法律政策”的考量。

在Sindell案中， 法官考慮的政策因素包括： 首先， 該案中原告是無辜的， 但被告具有主觀的過錯； 其次， 該案的社會大背景是大規模產品侵權， 社會政策本身偏向于無辜的原告； 第三， 相對于個人而言， 企業在承擔責任上具有更大的優勢， 他們可以通過購買保險等方式分散風險； 第四， 按照法律經濟學的觀點， 將舉證責任轉移到被告方面， 被告將更有動力進行產品風險警示。因此， 基于以上四方面考慮， 法官確立了市場份額規則。

(四) DES案的爭議焦點

1、 適用市場份額規則的前提是物質侵害必須滿足“可替代性”要求(fungibility requirement)

DES案中， 法院創設了適用市場份額原則的前提條件： “可替代性”要求， 對造成損害的產品要在化學性質上具有一致性。其他產品侵權案件中的受害者就沒有像DES中受害者那么幸運了， 理由是其他產品不具有“可替代性”。因此， 市場份額規則在美國被閑置了大約有20年。在DES案件中， 市場份額規則運用相當成功， 但是后來的其他產品侵權案件中， 卻遭到了慘敗。

直至2004年， Allen Rostron 教授發表了一篇關于市場份額規則中“一致性要求”(identification requirement)分析的文章， 認為“一致性”包括三個方面： 1， 產品在功能上是可以相互取代的； 2， 產品的物理性質相同； 3， 產品導致了同一的風險后果。可以看到, Allen Rostron 教授對“同一性”作了擴大解釋， 如此， 法院就可以擴大適用市場份額規則。很快， 威斯康辛州高級法院在Thomas v. Mallet一案中， 立即適用了Allen Rostron 教授的分析方法， 對受到鉛涂料影響的孩子們適用了市場份額規則。 該判決出來后， 立即引起了美國學術界的討論。有學者直接質疑這一判決的準確性， 依據是： 鉛涂料并沒有對受害者強加一種相同的風險， 因為涂料中有的鉛含量重， 有的鉛含量輕。此外， 鉛涂料行業有100多年的歷史， 在實務操作中， 不可能由法院準確地定位出各自的市場份額， 法院也沒有能力找出到底哪些生產商進入、 退出或者又重新進入了市場。

“可替代性”是適用“市場份額規則”的第一道屏障， 從目前美國司法界、 學術界的動向分析， 對該規則的適用持謹慎態度的法官、 學者居多， 提倡擴大適用的學者則占少數。

2、 突破傳統侵權法舉證責任的爭論

市場份額責任的確立是對于程序法上的“優勢證據規則” (preponderance of the evidence)的一個例外。因為根據“優勢證據規則”， 原告至少要舉證有51%的可能是被告造成了原告的傷害， 而在Sindell 案中， 原告是不可能完成這一舉證責任的。因此， 法官選擇了突破傳統侵權法上事實因果關系的舉證， 將舉證責任轉向被告方。

3、 無辜被告 VS 無辜受害人的利益平衡

美國市場份額規則的最大難點在于法院認為并沒有相關的數據來證明市場份額責任。Sindell一案中， 法院整整用了九個月的時間調查五大DES生產商的市場份額， 花費了大量社會行政成本。

同時， 美國很多侵權法學者認為， 對市場份額規則的運用， 將會對今后產品充足供應產生消極性影響， 打擊生產商對新藥的開發激情。在DES案件中， 法院面臨著兩難的局面： 一方面要保護消費者的利益； 另一方面又要防止該案對藥品行業產生的消極影響。此外， 不可避免的是， 適用市場份額規則， 會導致某些受害人搭便車的情形。

二、 我國立法引入市場份額規則的必要性分析

(一)順應社會變遷下的侵權法挑戰

十九世紀以來， 整個私法伴隨著這樣的社會發展趨勢而實現轉變。“我們可以把一般性的演進趨勢歸結為： 由市民—自由的到社會的法治國； 假使我們把一般性的演進理解為， 社會以維持法的獨立性與尊重私人權利的方式， 實現對其成員之社會的、 經濟的與倫理的生存所負責的話。這個轉變的三個最本質要素為： 藉由私權的社會功能將之相對化、 此種權限在社會倫理上的拘束以及， 背離十九世紀古典私法體系的形式主義。”[7]517現代社會處在一個不斷變化的狀態中， 這樣的變化需要不斷有新的法律規則來解決新的問題。特別是工業革命以后， 社會不公平現象使歐洲面臨馬克思主義的挑戰， 國家的角色、 功能急速膨脹， 以各種社會、 經濟立法來減少社會不公平， 抵制社會主義的發展。私法自治被大幅修正， 私法體系原來建立的概念、 價值、 方法均為之動搖。[8]33工業化時代下出現的大規模侵權行為(mass tort)， 特別是重大的產品質量侵權， 正是對傳統侵權法的巨大挑戰。時代變遷的背景下， 在立法中引入市場份額規則， 是立法對社會發展的積極性回應。

(二)強化對私法中的“弱者”保護

星野英一教授在《私法中的人——以民法財產法為中心》一書中指出“根據這些， 可以說已經將人作為自由行動的立法者、 平等的法律人格即權利能力抽象地加以把握的時代， 轉變為坦率地承認人在各方面的不平等及其結果所產生的某種人享有富者的自由而另一種人遭受窮人、 弱者的不自由， 根據社會的經濟地位以及職業的差異把握更加具體的人， 對弱者加以保護的時代。”[9]185私法中的人， 已不再是“智而強者”、 而是“弱而愚者”。

人本身具有一種價值， 即人不能作為其他人達到目的的手段， 人具有“尊嚴”。從這一立論中可以推導出： 每個人都有權要求其他任何人尊重他的人格、 不侵害他的生存(生命、 身體、 健康)和他的私人領域； 相應地， 每個人對其他任何人也都必須承擔這種尊重他人人格及不法侵害他人權利的義務。[10]47在此大前提下， 重新審視法律追求的正義具有重要的意義。法律制度的任務， 不僅僅是保護個體的權利狀態， 而且還要保護法律共同體成員為達到共同目的而進行合作的組織。[11]16因此 ， 有必要在立法上對受害人予以傾斜保護。

(三)踐行“有損害必有救濟”的傳統侵權法理念

亞里士多德將正義分為“交換正義”和“矯正正義”。交換正義意味著， 如果一個人奪走了他人的資源， 就得從取得該資源的人那里將資源取回來， 以補償失去該資源的人， 從而恢復平衡。因此， 在非自愿交易中， 亞里士多德堅持認為， “法官要努力通過懲罰來恢復平等”， 剝奪一方當事人的“所得”， 恢復另一方當事人的“所失”。[12]293矯正正義認為， 在因個人行為所造成的不幸事件中， 公平觀念要求應該對損失負責的人對其侵害行為造成的可賠償損失承擔賠償責任。適當的說， 損失歸因于某人的應負責行為， 即由于你受到的損失是我的行為結果， 因此矯正正義要求我對你遭受的損失承擔賠償責任。[13]248

亞里士多德認為， 當一個人實施了不公正行為， 而另一個人承受了該行為時以及當一個人造成了損害而另一個人承受了該損害時， 法律只關注其不同的危害(已經造成)， 而且法律會平等地對待他們每個人。因為這是一種不平等的現象， 因此法官要設法將這種不平等狀態恢復到平等狀態。[13]191市場份額規則中， 生產商之所以要承擔市場責任份額， 是因為生產商對DES的錯誤選擇導致了受害人的不幸， 對原告而言的不幸， 在生產商那里卻成了“利益所得”， 因此， 被告必須為其利益所得付出代價。

三、 我國引入市場份額規則的制度完善

(一)現有研究關于“市場份額規則”的適用條件

美國《侵權法重述》中規定“在某些涉及通用類有毒物質的案件中， 原告無法在一群生產者中區分誰制造了對特定原告造成傷害的特定產品， 此種情形下(尤其是在涉及DES時)， 法院無須原告指出哪一家生產者造成了傷害， 只要求原告列出每一家生產者的市場份額， 根據生產者各自的市場份額進行賠償。[14]328《產品責任法(第三次)重述》第11節之C， 對市場份額責任進行了論述： “法院在判斷是否采用按比例分配責任的原則時， 通常應當考慮如下因素： (1)產品的通常特性； (2)損害的潛伏期； (3)原告在經過徹底調查之后仍然不能確定被告的身份； (4)瑕疵產品與原告所受損害之間因果聯系的清晰程度； (5)缺乏造成損害或對損害有重大影響的醫療環境因素； (6)是否有足夠的市場份額數據作為合理分配責任的依據……”[15]116-117但是， 在實踐中， 美國侵權法學界目前對“市場份額規則”整體上是持有比較謹慎的看法， 很少法官會大膽適用“市場份額規則”， 因為市場份額規則中舉證責任的倒置沖破了傳統侵權法的理念， 對市場份額責任的適用代表了與傳統侵權法的隔離， 許多法官、 學者建議“市場份額規則”應由立法者通過制定法的形式解決。

如果不通過立法形式解決， 法院要在DES案的基礎上適用市場份額規則， 有學者認為， 必須滿足三個條件： 首先, 必須是同一種產品導致了同一的風險， 或以同一種方式導致了同一的風險； 其次， 受害者必須是不可能追溯到特定的產品生產商， 即無法確知誰是真正的加害人； 第三， 作為法院， 必須能夠有足夠的能力準確地判定各被告的市場份額。綜之， 在美國司法實踐中， 對市場份額規則的運用還是非常謹慎的， 主要是基于生產商和消費者二者權益的考量， 既要保護消費者的利益， 又不能沉重打擊到生產商的信心。

(二)對《中國民法典·侵權行為篇》中關于“市場份額規則”的評論

縱觀《侵權行為責任法》的條文， 并沒有將美國市場份額規則引入我國立法。唯一可供分析的是王利明教授主持的《中國民法典·侵權行為篇》第1958條， 關于產品責任的分擔中規定了“數人生產的同類產品因缺陷造成損害， 不能確定致害產品的生產者的， 應當按照產品在市場份額中的比例承擔民事責任。”從立法理由看， 主要是借鑒了美國的市場份額規則。但是， 該條的規定存在一些問題。

首先， 市場份額規則的實質是因果關系的推定， 在歸責原則上適用“過錯推定原則”， 在舉證責任上， 實行舉證責任倒置。但是， 該條并沒有明確規定“舉證責任的倒置”。

其次， 該條文并沒有明文規定被告的免責事由。根據現行《產品質量法》的立法精神， 對生產者是適用嚴格責任(strict liability)， 對銷售者是適用過錯責任(fault liability)。在美國， 作為產品生產商的被告只有證明自己的產品(1)沒有在特定的地理環境中予以銷售； (2)沒有在特定的時間段內予以銷售； (3)沒有生產導致損害的產品類型。被告證明到以上三個事由中的一個， 才能“免責”。而根據王利明教授主持的《中國民法典·侵權行為篇》第1956條“產品生產者能夠證明有下列情形之一的， 不承擔賠償責任： (一)未將產品投入流通的； (二)產品投入流通時， 引起損害的缺陷尚不存在的； (三)將產品投入流通時科學技術水平尚不能發現缺陷存在的。” 顯然， 這三個免責條件不適宜運用到市場份額規則中。

第三， 該條雖然規定了由生產商按照其產品在市場份額中所占的比例承擔民事責任， 但是沒有涉及到銷售商與生產商的關系。這將在司法實踐中引發困擾。

(三)本文觀點

在我國， 學界有觀點認為“適用市場份額規則， 可供法院考量的因素包括： 第一， 產品是否具有通用性， 即該產品是否具有相同的規格和性能， 并經過生產企業的大批量生產， 從而使原告無法查明造成其損害的被告； 第二， 損害的潛伏是否具有長期性， 即該產品所導致的損害是否經過了較長的時期后才顯現。正是因為這種長期性， 使得原告因記憶模糊或證據缺失而無法查明具體的被告； 第三， 該缺陷產品與原告所受損害間的因果關系是否具有明確性， 只有在現實中不存在其他可能造成受害人同樣損害或者在實質上促成類似損害結果發生的產品及環境等因素， 才能夠適用市場份額規則。如果存在其他因素， 則原告所受到的損害與被告侵害行為之間的因果關系將受到破壞； 第四， 法院和當事人能否查明并充分利用‘市場份額’的數據。如果答案是肯定的， 即此類市場份額數據存在并且能夠查明， 法院才能在適用市場份額規則時享有可靠的參考依據”[16]

從我國的司法實踐分析， 引入市場份額規則是現實需要， 符合侵權法的時代精神。然而， 《侵權行為責任法》中沒有引入市場份額規則， 究其原因在于我國現有的配套立法以及學術研究尚未成熟， 相關制度亟需改善， 表現在： 首先， 立法理念的確立； 其次， 實體方面的制度改善； 第三， 程序方面的制度改善。

1、 立法理念

在立法理念方面， 在我國引入市場份額規則， 一方面要考慮無辜被害人與無辜加害人之間的利益衡量， 以及相關行業的利益； 另一方面， 要充分考慮到司法實踐的復雜性以及法官判斷“產品市場份額”的能力問題。

2、 實體方面

在實體制度完善方面， 需要考慮三方面制度安排： 第一， 市場份額規則的構成要件； 其次， 市場份額規則的適用范圍； 第三， 影響市場份額規則的具體因素。

第一， 在制度構成方面， 本文認為， 構成“市場份額責任”的要件是： (1)各生產商各自存在過錯， 即主觀上是過失的狀態。(2)生產商的行為與被害人的損害結果間存在因果關系。盡管原告不能指出誰是真正的加害人， 但只要被告生產的產品具有同一性， 并造成了同一的損害， 由于產品本身固有的潛伏性， 導致被害人無法針對被告的行為進行舉證。立法基于弱者的傾斜保護， 明確規定了舉證責任的轉移。在司法實踐中， 遇到的難題是： 生產商如何才能證明到被害人的損害結果不是由其生產的產品造成的， 即被告到底要證明到何種程度才能免責？這在相當程度上要取決于法官的自由裁量。(3)存在損害的事實。(4)無法確定誰是真正的加害人。原告無法舉證誰是真正的加害人是適用市場份額規則的前提條件， 如果可以證明加害人是誰， 那就應該適用一般侵權的規定。(5)有足夠的“市場份額”數據作為法院合理分配責任的依據。在司法實踐中， 法院適用市場份額規則的確存在很大的問題。法官需要花費大量的時間、 精力去準確判斷出各個被告所占據的市場份額。這并非輕而易舉， 因為我們面對的市場并不是完美市場(pure market)， 而是一個混合市場(hybrid market)。 在美國DES案件中， 法院的調查整整持續了9個月之久， 因此對法院而言要有足夠的時間去調查各個DES生產商的市場份額。但是， 其他產品侵權中， 就沒有出現這樣的情況。這也是導致美國將市場份額規則擱置20年之久的主要原因之一。此外， 調查各生產商的市場份額需由行政部門予以協助， 從而增加了行政上的成本。

在Hymowitz 訴 Eli Lilly and Co.案中， 紐約上訴法院在該案中認為， 為了減輕當事人的舉證責任， 以及保證市場份額責任原則在各個案件中適用的一致性， 市場份額的計算應當以全國性的市場作為計算的基礎。按照這種計算市場份額的方法， 就可以根據各個被告的過失程度來分配各自應當承擔的責任， 而各個被告的過失程度又是以其對公眾所造成的損害危險的大小來確定的。[3]116但是就我國目前的司法條件分析， 以全國性市場作為計算基礎的條件尚不成熟， 一方面， 數據容易受到準確性、 權威性的質疑； 另一方面， 全國性市場與地區性市場數據相差甚遠， 對受害人而言， 地區性市場數據更能準確反映到被告的過失程度。

其次， 市場份額規則的適用范圍。本文認為， 在目前應將市場份額規則限定于產品責任領域， 這與《產品責任法》保護受害人理念相一致。在產品責任領域， 生產商相對于受害人而言， 處于舉證、 賠付的雙重優先地位， 而在其他領域， 如網絡侵權， 加害人與受害人并無明顯的差別， 不宜適用市場份額規則。

第三， 具體影響市場份額規則的要素： (1)產品的可替代性。正是因為各生產商之間的產品具有可替代性因素， 才能導致損害的同一性。否則， 原告就無法將所有生產商視為被告請求賠償。(2)產品的潛伏期。產品的潛伏期決定了受害人的損害一時無法凸現， 這就使得受害人喪失了舉證誰是真正加害人的優勢。在此情形下， 適用市場份額規則才具有正當性。

3 、 程序方面

從實踐分析， 市場份額規則往往涉及到眾多受害人， 如我國“三鹿三聚氰胺”事件中受害人眾多。然而， 由于我國《民事訴訟法》規定了代表人訴訟制度， 若在市場份額規則中適用將遭到制度性障礙， 即“首先， 訴訟標的的同一種類， 限制了代表人訴訟制度在“三鹿問題奶粉事件”中的作用； 其次， 裁判效力的有限擴張性， 減弱了代表人訴訟在“三鹿問題奶粉事件”中的適用空間； 第三， 代表人訴訟制度程序設計及人民法院自身的角色定位， 影響了它在“三鹿問題奶粉事件”中的作用。”[17]

因此， 建議在程序保障方面有所改進， 引入諸如集團訴訟、 示范訴訟等機制更好地保障受害人利益。

盡管市場份額規則能為受害人提供法律上的救濟途徑， 但是這一規則的適用成本比較高， 因此， 除了依靠法院適用“市場份額規則”外， 政府可以考慮創設一個國家基金， 或者通過對各大生產商征稅， 來解決這一問題。這是值得進一步研究的問題。

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