刑事訴訟中的交涉說理機制

石浩旭

(1. 江西九江學院 政法學院， 江西 九江 332005； 2. 中南財經政法大學 法學院， 武漢 430074)

法律的功能是為社會運行設置一個框架，而刑事訴訟法即是為國家的刑事訴訟活動設立框架。在此意義上，訴訟程序法即為訴訟結構法。結構決定功能[1]88，功能即功效和作用，是指物質系統自身所具有的在作用于外部環境時所表現出來的能力。根據自然法的原理，功能具有兩個特性：它潛在于結構中，依賴于結構而存在；只有在系統活動的過程中功能才能夠得以表現。訴訟機制的轉變、結構的重塑也會使功能發生相應的改變[2]。

訴訟形式機制對現代訴訟功能的產生和發展具有十分重要的作用，它是人類社會現代化的產物，是訴訟形式發展的高級階段。隨著現代社會文明的不斷發展和訴訟形式機制的逐步完善，訴訟形式機制的功能也逐步為人們所認識，訴訟形式理性化、機制功能化為現代社會訴訟功能再次實現歷史超越創造了現實條件。但是，統一的訴訟形式機制越來越不能滿足社會分工日益分化的要求，它在實現一種功能的同時，也限制或束縛了其他一些重要訴訟功能的發揮。程序規則不斷變得周密，使得實際情形進入訴訟程序不斷受到限制，每個程序規則僅僅是為了一個或幾個程序價值而設立，而這往往是以削弱甚至犧牲其他功能為代價的[3]。

我國在1996年進行刑事訴訟程序改革時，將英美法系當事人主義模式中的對抗制機制引入訴訟中，但是這一機制并沒有發揮預期效果。刑事司法實踐在很大程度上仍然由“慣習”驅使，依然未擺脫打擊犯罪的工具面相：在偵查階段，律師仍然很難介入訴訟；刑訊逼供等現象仍然存在；庭審“走過場”的現象未有明顯改觀；甚至公開審判等現代司法原則，也被用來展示犯罪、威懾犯罪……究其原因筆者認為，在理論層面，這是由于受職權主義模式下“重實體、輕程序”，“重打擊、輕保護”的慣性思維的影響，沒有認識到程序法所蘊含的價值；在實踐層面，則是由于對對抗制的機制與功能認識不足，將對抗制機制異化為控制犯罪、懲罰犯罪的手段，認為其只是一種“走過場”的形式。

隨著現代化乃至后現代化時代的來臨，法律的價值傾向正在發生著一種綜合化轉向，即由理性范式邁向溝通范式，由威懾模式回歸恢復模式，由壓制型的法走向自治型的法，再發展至回應型的法。實際上，這就是提倡一種個人自由與社會利益相協調的價值信仰和理性生活，正如哈貝馬斯所言：“真正的理性社會應該是這樣一種社會，在這種社會中，系統和生活世界都被許可以它們自己的方式、按照自己的邏輯去理性化。”[5]529他提倡一種自主交往與溝通的理性，認為應該通過協商與對話獲得合法性與正統性。為此，他提出了關于商談的法律理論和程序主義的法律觀。我國刑事訴訟價值觀念共同體的型構，必須符合一種跨越式的建構模式，即由法律工具主義向綜合協調主義的法律理性價值觀轉型。

哲學認識論上有兩種理論，即摹狀理論和建構理論。摹狀理論是傳統認識論的觀點，它認為認識是具有主體性的主觀意識對客觀存在的反映，盡管主觀意識的能動性得到強調，但是作為反映過程的結果，人們得到的是具有客觀實在性的認識對象的映像，即認識是主體對客體的意識摹寫，是對客體的真實再現。這一理論著眼于“主體性”，即認識主體與認識對象之間的關系，并把再現認識對象作為認識的終極目標加以追求。由于認識主體的多樣性、異質性和認識對象的復雜性，這一終極目標在許多領域根本無法實現，尤其是在社會歷史領域，由于時間的不可逆性導致結果不可再現，摹狀理論的合理性無法得到驗證，從而不能形成完善的理論體系。

在摹狀理論受到嚴峻挑戰的情況下，解釋學又提出了理解和建構理論。這種理論認為，在認識過程中，不同的認識主體通過語言表達自己關于認識對象的解釋，并且通過語言這種交往形式尋求他人對自己關于認識對象解釋的理解，同時也理解他人對認識對象的解釋；主體間通過對話和交往不斷拋棄那些不能獲得共識的解釋，并且以共同的解釋來完成對認識結果的建構。建構理論著眼于異質主體在認識過程中的相互關系，即在主體之間形成共識，再現認識對象僅被視為取得共識的一種手段，而以建構結果的共同性作為認識結果合理性的來源。

在本體論上，這兩種理論表現為訴訟活動是追求客觀真實還是法律真實的分殊。在刑事訴訟領域，則表現為是司法機關對訴訟結果孜孜不倦地追求，還是訴訟中各方主體使用證據論證各自主張的合規則性并最終取得共識的分殊[6]。這兩種理論可以用來解釋兩大法系訴訟模式選擇和權力運作機制不同。大陸法系國家設立刑事訴訟的主要初衷是發現案件真相，確保裁判結果的正確性，要求法官對刑事審判活動積極介入和充分控制，以擔負起查明案件真相、懲罰犯罪的職責。同時，強調法官與行使偵查和控訴職能的警察、檢察官之間相互配合與協作，這也就沒有為被追訴方留下許多空間以對抗國家機關的權力運作。與之不同的是，英美法系秉承經驗主義傳統，對客觀真實持懷疑態度，將關注的目光放在訴訟程序上，處處體現出“對政府權力進行限制”的理念，也就是通過主體權利與政府權力的交流過程，證成權力運作的合理性。法官對于刑事審判活動不主動干預，保持消極性和低姿態，以把更充足的活動空間留給控辯雙方。

集權可以分為內部集權和外部集權，即國家權力將社會主體的權利集于一身，包括實體權利和程序性權利。相應地，分權也應包括內部分權和外部分權。典型的內部分權為西方國家的三權分立，但權力之間的內部約束不能消減集權的內容，因而只能依靠國家公權力與市民社會權利的分離和制衡這一外部分權模式加以化解。我國傳統刑事訴訟中重實體、輕程序和漠視公民訴訟權利的現象，即是國家公權力吞并公民權利的結果，被追訴者實際上退化到客體地位。國家權力具有抽象性，而權力的適用卻是具體的，權力運作的這一先天缺陷，使之具有腐敗的可能。“絕對的權力導致絕對的腐敗，權力一直到有界限的地方才休止。”[12]154如果社會中沒有與國家權力相抗衡的力量，則國家會通過層層官僚機構將偏離公共利益的強權意愿，直接貫穿于社會底層[13]141。這就有必要賦予公民權利，以對抗國家追訴權的濫用。市民社會具有抑制國家權力膨脹的作用，但這種作用并不是反抗國家，而是在國家與市民社會的二元結構中尋求平衡[14]6。法律規則秩序需要社會成員自主自律精神及積極守法意識的合法性支撐，才能穩定而長久地建立起來[11]284。

1. 辯訴交易制度

辯訴交易是指在刑事訴訟中，檢察官為了獲得被告人的認罪答辯，以減少指控罪行、降低指控罪名或減輕處罰為條件，與被告方在法庭外進行談判。由于控辯雙方都爭取有利于己方的結果，在談判過程中會出現討價還價的情形，因此稱為辯訴交易。辯訴交易的本質在于以控辯雙方的交流及與對方協商的結果作為是否適用特殊速決程序的前提條件，突破了以往以罪行輕重程度作為適用普通程序和簡易程序標準的做法。對立各方具有統一性，并不排除協商解決問題的可能性。換言之，現代程序意味著建立制度性妥協機制，保證沒有任何權力可以獨斷專行。

事實上，辯訴交易制度正是以“交流合理性”體現其制度價值的。在法律規定的框架內，法官僅對被告人交易時是否是“自愿的和理智的”、“合法的和適當的”進行審查，其裁判是依據控辯雙方交易的結果直接進行定罪和量刑，不進行任何形式的法庭審判。由此可見，這一制度的重點在交易階段，不在審判階段，因而可以暫時忽略法院對案件作出處理的階段，而將控辯雙方的交易視為一場博弈的過程。可以將控方與辯方都視為“理性經濟人”，他們在刑事訴訟中都追求自己利益的最大化。

辯訴交易中，認罪發生在刑事案件已經提起訴訟并完成了證據展示，而法庭尚未開庭審理的階段。也就是說，每個參與人對其他參與人的特征、戰略及支付函數都有準確的知識，即對對方掌握的證據情況以及勝訴、敗訴的可能有理性的認識。在訴訟交流過程中，主體不是同時行動的，其參與有先后順序，后參與者能觀察到前行動者的行動，并在此基礎上選擇自己的行動。這一特征符合“完全信息動態博弈即子博弈精煉納什均衡”的理論。在這一博弈過程中，每個參與人的效用(支付)是博弈中另一方參與人的戰略函數，因此每個參與人的最優戰略選擇依賴于相對方的戰略選擇，不論對方選擇什么戰略，其最優戰略是唯一的。

在證據展示后，辯方會根據從控方獲取的證據信息，結合自己掌握的證據情況進行權衡：如果認為控方的證據已足以證實其犯罪，控方勝訴的可能性大時，辯方就會放棄正式審判程序，換取減少訴累的速決程序，并獲得實體判決的減輕，但同時也失去了獲得無罪判決的機會；如果認為控方的證據不足以證明其犯罪，則辯方會要求按普通程序進行審理，以證明自己無罪。與之相對，控方如掌握了充分足夠的證據，也不會同意采用辯訴交易程序；只有當其證據不足以證明犯罪，采用普通程序被告人可能被判無罪的情況下，才會選擇辯訴交易。“有面包總比沒有面包強”，控辯雙方在交流過程中達到了己方利益的最大化，同時也消解了矛盾沖突。

2. 審判程序中的說理模式

哈貝馬斯認為，司法程序的產品是司法判決，一個司法判決的正當性或合理可接受性，不僅取決于判決所適用的規范本身的正當性，取決于作為規范證成的立法程序是否符合理性對話的標準和要求，而且取決于作為規范適用的司法程序是否符合理性對話的標準和要求。司法判決達到上述要求，主要體現在訴權平等、公開審判和公布判決理由上。判決是法院行使審判權的產物，是反映審判成果的最終載體，是向社會昭示公正權威不可替代的法律文件。從總體上看，無論是英美法系還是大陸法系，雖然在司法方面有所不同，但都十分重視在判決中表述判決理由。

普通法系實行判例法制度，強調司法機關的作用，承認“法官造法”。普通法的規則，就是從法官的判決理由中引申出來的，因而，強調判決理由的充分性不但是普通法形成以來的傳統，也是法官的義務。法官受“遵循先例”原則的拘束，必須詳細闡述有關先例在特定案件中的可適用性，在審理案件時應查閱先前判例，看以前對相同或相似的事實是如何處理的，由此對先例的可適用性作出判斷。因此，普通法系要求法官在判決中詳細說明選擇某一先例的理由，這一判決理由是司法正義的外在體現——“正義不僅應實現，而且應以看得見的方式實現。”

大陸法系實行成文法制度，“法學理論建立在作為裁判準據的法律規范已經包羅萬象、詳盡無遺的假定上”。除法國外，解釋和適用制定法的絕大多數證明趨向復雜而非簡單，正如迪德指出的，法院不止是作判決而已，他們還必須解釋其判決，目的在于說明判決的正確理由如何，以證明判決不是武斷的看法，使當事人心服口服于法官的威信，因為法官的判決是一個合理的陳述，它有其充分的理由。

四、結 語

認識是行動的先導，為使制度改革發揮實效，必須徹底轉變訴訟中的職權主義本位觀，認識到訴訟機制的選擇應符合社會發展的要求并緊隨法的價值取向。訴訟機制的轉型必然引導功能的重塑，任何法律制度和司法實務的根本目的都不是為了確立一種權威化思想，而是為了解決實際問題和調整社會關系，使人們比較協調，實現一種制度上的正義。必須突破重結果輕過程、重制裁輕說理的思維定勢，樹立新的司法理念。觀念的生成是一個長期型塑的過程，而且比制度變革要緩慢得多。不過歷史證明，觀念改革必須積極主動地推進，而不是消極被動地等待其自然演進，基于此，對觀念體系的理性建構與積極引導，比自生自發的秩序生成更為重要。

參考文獻：

[1]龍宗智.相對合理主義 [M].北京：中國政法大學出版社，1999.

[2]王新清，趙旭光.略論刑事訴訟的功能 [J].理論界，2005(10)：86-88.

[3]姚崢嶸，張愛球.關于訴訟形式機制功能效應的辯證思考 [J].揚州大學學報：人文社會科學版，2006(4)：72-75.

[4]左衛民.權利話語/實踐的艱難展開 [J].中外法學，2002(4)：33-35.

[5]哈貝馬斯.在事實和規范之間 [M].童世駿，譯.上海：上海三聯書店，2004.

[6]李力，韓德明.解釋論、語用學和法律事實的合理性標準 [J].法學研究，2002(5)：3-23.

[7]季衛東.法治秩序建構 [M].北京：中國政法大學出版社，1999.

[8]森開璋.當事人主義 [J].法學譯叢，1981(5)：33-36.

[9]張維迎.博弈論與信息經濟學 [M].上海：上海人民出版社，2000.

[10]夏勇.走向權利的時代 [M].北京：中國政法大學出版社，1999.

[11]馬長山.國家、市民社會與法治 [M].上海：商務印書館，2002.

[12]孟德斯鳩.論法的精神：上 [M].上海：商務印書館，1961.

[13]羅榮渠.關系·限度·制度：政治發展過程中的國家與社會 [M].北京：北京大學出版社，1996.

[14]鄧正來.國家與社會：中國市民社會研究 [M].成都：四川人民出版社，1997.

[15]龐凌.司法如何介入行政 [J].法學，2002(11)：3-8.

[16]汪建成，祁建建.論訴權理論在刑事訴訟中的導入 [J].中國法學，2002(6)：122-130.