讀《中國憲法實施的私法化之路》的幾點思考

摘要：憲法是一國法律體系的縮影，其中不僅包含著公法的內容，也包含著私法的內容，憲法本身就具有“私法性”，因此不存在“私法化”的問題。無論國家權力糾紛或國家權力侵害糾紛，還是公民間權利的相互沖突，在適用憲法時適用方法都是一致的，因此無需專門提出“私法化”。

關鍵詞：憲法 私法化 司法化

蔡定劍教授在其《中國憲法實施的私法化之路》一文中提出，通過憲法私法化的憲法訴訟方式，解決憲法中公民基本權利受到國家權力以外的侵犯或兩種公民憲法權利相沖突的私權糾紛問題，筆者對此持有不同觀點。

一、關于憲法“私法化”的提法是否周全

傳統法學理論在公法與私法的劃分中毫不猶豫地將憲法歸為公法范疇，而非兼具公法與私法特征而地位又高于公法和私法的一個單獨類別，筆者認為這是錯誤的。

從憲法是一國法律體系中其他全部法律的立法依據這個事實來看，憲法實為一國法律體系的縮影，其中不僅包含著公法的內容，也包含著私法(民法、商法等)的內容。憲法是其他一切法律的立法依據，影響范圍不單局限于行政法等公法領域。同時，憲法條文也涉及私人權利的規定。憲法既然是公法和私法的共同基礎，包含著一國法律體系中私法和公法內容，那么，不論直接還是間接適用憲法的過程，都是既將憲法作為私法運用、又將憲法作為公法運用的過程。

筆者認為，憲法的調整對象不僅包括權力——權力關系，也包括權力——權利關系，以及權利——權利關系。從憲法基本原理上說，憲法是規范國家權力，以“限制政府不得為非”，從而保障公民基本權利為根本目的。同時，憲法條文中也對公民基本義務進行了規定，據此將公民個人以及社會團體等社會組織同樣受制于憲法約束。憲法本身就具有“私法性”，因此不存在“私法化”的問題。

二、是否有必要專門提出“私法化”

憲法是法，但不同于一般的法，因此在適用憲法時應考慮其與一般法律的適用順序于步驟的問題。現在較多學者贊同的觀點是，適用憲法應遵循以下步驟：（1）具體法律有規定時，優先適用具體法律規范；（2）規范僅為概括性規定時，將憲法精神落實；（3）無規范規定，直接援引憲法規定。而我們所說的步驟，不僅僅適用于處理權力——權力關系糾紛，和權力——權利關系糾紛，也應適用于權利——權利關系糾紛。無論國家權力糾紛或國家權力侵害糾紛，還是公民間權利的相互沖突，在適用憲法時都是應當遵循此步驟的，既然適用方法是一致的，則無需專門提出“私法化”。

蔡教授論及，憲法私法化的案件一般涉及兩種情況:一是公民或社會組織產生糾紛的民事權利同時又是憲法所保護的基本權利，公民之間這兩種民事權利沖突先在普通法院訴訟后再上升到憲法層面的訴訟。憲法訴訟就需要法院對公民之間受到侵犯的個體憲法權利與實施侵權行為一方的憲法權利進行權衡，決定優先保護哪一種憲法權利。二是公民的憲法權利主要是人格權受到其他公民的損害，在這種情況下，受害人的憲法權利可以構成一種“憲法原因之訴的訴因，提起憲法訴訟，請求保護其憲法權利。”而這兩種情況下的憲法私法化案件，都是應該按步驟適用憲法的，并不能體現“私法化”的必然性。

蔡教授也談到，憲法適用于私法關系是非常審慎的。法院要考慮具體案件的具體情況，要考量憲法價值在私權法律關系中的效力大小，因此涉及一系列因素:當事人的憲法權利受侵犯的程度；當事人主張憲法權利的動機；對公民憲法權利造成威脅的行為人的社會和經濟地位，以及他可能享有的與被害人沖突的憲法權利或者其他權益，等等。這些考量是非常有必要也非常有價值的。但是，憲法適用于私法關系的“應該審慎”，并非現有憲法制度不能周延的考慮。憲法的主要調整對象是權力機關，拘束權力機關的公權行為，以維護公民利益，對私法關系的調整只占憲法條文的較少部分，這是憲法宗旨體現的，也是憲法條文的規定。蔡教授專門提出的“私法化”問題，并無實質上的創新與創造，是現有憲法制度已經包含的問題，因此筆者認為，無需專門提出“私法化”。

三、“私法化之路”是否有實現的可能

由于我國目前實行違憲審查還有諸多阻礙，因此可以另辟蹊徑，從“私法化”逐漸實現“司法化”，這是否是一個可行之路；蔡教授寄希望于通過“私法化”逐漸喚醒并實現“司法化”，這種區別與西方憲政發展的途徑，是否能得以很好實現？

“司法化”的一項重要內容是違憲審查，違憲審查制度在治國安邦方面有著無與倫比的作用，但違憲審查制度的基本理念與中國國情確實還有諸多不相容的地方，受政權組織形式以及我國政治傳統等因素的影響，違憲審查在我國的建立與實現確實是任重而道遠。

但筆者的擔憂是，如果沒有“司法化”的框架支撐，“私法化”是否會“名不正言不順”，不能得到完整認同，畢竟公民與公民間權利的相互沖突只是憲法司法程序中的較少部分的內容，作為主要內容的國家權力糾紛，在此之中作用和地位更為凸顯，不解決主要問題，次要問題能否得到有效實現，這是可以打上問號的。當然，蔡教授的切入點或許是“由點及面，逐個擊破”，這或許也是走出中國憲法司法化困境的一條不錯之路，能否有效，值得深入討論。

參考文獻：

[1] 蔡定劍：《中國憲法實施的私法化之路》，《中國社會科學》，2004年，第2期。

[2] 張千帆:《西方憲政體系》(下冊)，中國政法大學出版社， 2001年。

[3] 李忠、章忱:《司法機關與憲法適用》，《憲政論叢》第3卷，法律出版社， 2003年。