試論我國民間融資合法化得法律困境

摘要：近年來，我國民間融資發展較快、參與面不斷擴大，已成為基層經濟層面資金融通的重要組成部分。由于缺乏法律的有效保護、管理和約束，民間融資的發展壯大受到多種制約，在發展過程中積累的問題也日益顯現。如何使民間融資規范化，合法化，從法律上明確其地位、權利、責任，已成為當前亟待研究的重要課題。

關鍵詞：民間融資；金融；法律；政策

民間融資是游離于正規金融機構之外，對金融市場造成較大影響的融資行為。近年來，隨著中小企業、微小企業的快速發展，這些信貸主體無法從正規金融機構取得貸款，進而采取民間融資的方式解決資金不足問題，推動了民間融資的發展。但是，長期以來民間融資一直以“灰色金融”和“地下金融”的角色出現，尚處于盲目和無序的狀態，既得不到法律的保護，也沒有明確的規程可循。如何在法律層面對民間融資進行認定、保護、規范和引導，充分發揮民間融資在優化金融資源配置和促進經濟發展方面的作用，已成為當前亟待解決的問題。

一、民間融資的相關法律制度滯后于民間融資的發展

1.民間融資的合法地位尚未明確

民間融資作為一種市場行為，在優化資源配置與促進中小企業發展上發揮著不可或缺的作用。但目前尚未有法律明確其為正常的融資活動，只有類似模糊的規定。

首先，我國憲法明確規定保護公民合法的財產權。憲法第13條規定：“公民的合法的私有財產不可侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。”財產權確立的意義之一在于使公民獲得了對自己財產的自治權，個人可以按照自己的意思自由處置個人財產。資金作為財產的一種重要形式，理應由公民自由支配。其次，《合同法》第196條規定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”由此可以見得合同法承認并保護建立在真實意思表示基礎上的借貸合同。再次，《最高人民法院關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》，企業之間的借貸為無效合同，不受法律保護。最后，在最高人民法院的1991年發布的《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條中確認了民間借貸利息在不高于銀行同期貸款利率四倍的范圍內，以及公民于非金融企業之間意思表示真實的民間借貸行為受到法律的保護。

以上這些條款規定較為零散、模糊，對民間融資合法性問題的規范體系尚有欠缺，未確立其合法的法律地位，無法對民間融資主體的資格予以認定，也無法明確雙方的權利義務關系，專業人士掌握起來都不易，何況是普通的民間融資者。況且多數民間融資行為都發生在民營企業發展的初期，這些民間融資的實際操作者法律意識淡薄，掌握上述條款的難度很大，他們幾乎不會有人花時間去研讀這些所謂的相關條款。

2.民間融資與非法融資的界限模糊

近年來的司法實踐對民間融資與非法融資的區分是混亂的，且呈現出擴大化的趨勢。這一傾向與人世后打破金融壟斷、鼓勵金融市場自由競爭、民間融資逐步陽光合法化的趨勢是背道而馳的。

所謂民間融資在法律上的概念被定義為：國家正規金融機構之外的，自然人之間、自然人與法人(包括其他組織)之間以及非金融法人之間，貸款人依照約定將一定數量的貨幣使用權轉移給借款人，借款人按約定到期還款并支付利息的民事法律行為。而在實踐中，其與非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的認定存在的爭議，存在司法上難以界定的灰色地帶。非法吸收公眾存款是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定的對象吸收資金、出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。變相吸收公眾存款是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。根據刑法理論和司法實踐，判斷行為人是否構成非法吸收公眾存款罪或者變相吸收公眾存款罪的焦點在于行為人是否違法向不特定的人吸收存款。可是，到底什么是“不特定對象”?“特定對象”又是誰?這些都沒有具體的規定，也沒有相應的司法解釋。

在實踐中通常也以行為人是否具有非法占有目的作為判斷合法與非法的依據。但其主觀上是否有非法占有目的是難以認定的，必須通過對行為人的客觀行為來推敲。相關法律和司法解釋亦沒有一個明確的答案作為判案依據，使司法部門在量刑標準上難以一致，法律的權威性和嚴肅性受到影響。

3.不同位階的法律規范協調性差

我國目前對民間融資管理的法律主要有《刑法》(非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪)，行政法規《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》。《刑法》中雖確認了非法吸收公眾存款罪，但未對該行為的范圍做出區分，《取締辦法》為非法吸收公眾存款的認定提供了適用依據，卻不能成為刑法適用的依據。根據《憲法》和《立法法》的規定，立法解釋的權力屬于全國人大常委會，而國務院無權對法律做出解釋。這樣《取締辦法*雖然未將金融管理機關批準而從事的融資認定為是非法融資行為，但是由于在憲法和行政法規之間缺少法律這一位階，缺乏必要的邏輯關系，對民間融資實行限制和剝奪缺乏完整性的法律規范。各種位階的法律和法規之間協調性差，也使得相關主體區分民間融資合法與否的難度加大，客觀上增加了