論制定法之正義

◎王 彧 饒 艾

（1.華南農(nóng)業(yè)大學(xué)珠江學(xué)院，廣東 廣州 510900；2.西南交通大學(xué)人文社科學(xué)院，四川 成都 610031）

論制定法之正義

◎王 彧1饒 艾2

（1.華南農(nóng)業(yè)大學(xué)珠江學(xué)院，廣東 廣州 510900；2.西南交通大學(xué)人文社科學(xué)院，四川 成都 610031）

法與正義有密切的聯(lián)系，不同淵源形態(tài)的法與正義的聯(lián)系卻有所不同，對(duì)此，學(xué)界少有研究。文章以此為切入點(diǎn)，研究制定法之正義。文章認(rèn)為，相較于判例法，制定法淵源形態(tài)由于其自身的特點(diǎn)，側(cè)重于對(duì)社會(huì)正義、抽象正義和實(shí)體正義的求訴，且這種求訴存在一定的局限性。

法;制定法;法價(jià)值;正義

法與正義有著天然的聯(lián)系。西方社會(huì)，正義女神是法律的化身。在羅馬城羅馬法院的廣場(chǎng)上，靜靜地矗立的正義女神石雕像背后刻有一句簡(jiǎn)約的羅馬法格言：“為了正義，哪怕它天崩地裂”。東方國(guó)家，法同宗教與倫理道德的密切聯(lián)系無(wú)一不象征著法與正義的一致或同一。對(duì)此，學(xué)界已經(jīng)在研究中形成了一些值得稱道的成果。然而，法有其形態(tài)的不同，不同形態(tài)的法之正義的研究卻少見(jiàn)，更遑論研究成果。不同形態(tài)的法如制定法和判例法之正義是否存在區(qū)別，制定法之正義的特點(diǎn)何在，有無(wú)缺陷，如此等等，均是理論法學(xué)尤其是比較法中應(yīng)當(dāng)研究的課題，以拓展學(xué)科領(lǐng)域從而促進(jìn)學(xué)科發(fā)展。

一、制定法及正義之界定

本文所稱制定法，是指不同的享有立法權(quán)或經(jīng)授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件的總和。據(jù)此，制定法首先是一種法律淵源，一種法律的外在表現(xiàn)形式。其最鮮明的特點(diǎn)在于法律規(guī)范的“法典化”。與“制定法”相對(duì)應(yīng)的概念莫過(guò)于“判例法”了。前者在大陸法系中占統(tǒng)治地位，后者在英美法系中是牢不可破的傳統(tǒng)。固然就法所承載之內(nèi)容對(duì)正義的作用而言，并無(wú)將制定法與判例法相對(duì)立之需要，但制定法自身的形態(tài)特征，使其在追求正義的過(guò)程中所呈現(xiàn)出的不同于判例法的特點(diǎn)更引人探究。

正義，包括公平、公正、平等等豐富內(nèi)涵，在不同的社會(huì)有不同的表征。“正義具有著一張普洛透斯似的臉，變幻無(wú)常，隨時(shí)可呈不同的形狀，并具有極不相同的面貌。”古今中外，學(xué)者對(duì)正義的理解可謂“一千個(gè)人眼中有一千個(gè)哈姆雷特”。正義的概念是如此地紛繁復(fù)雜，這使得我們?cè)谘芯渴裁词欠ǖ恼x時(shí)，顯得尤為困難。卓澤淵教授將西方法的正義觀念歸納為客觀正義論、主觀正義論、理性正義論、神學(xué)正義論、法規(guī)正義論、相對(duì)正義論、社會(huì)正義論、形式正義、程序正義論八種，其中的前五種屬于西方傳統(tǒng)正義論，而后四種屬于西方現(xiàn)代正義論。由于研究西方現(xiàn)代正義論更具有現(xiàn)實(shí)意義，我國(guó)學(xué)者在現(xiàn)代正義論的研究上相對(duì)而言著力較多。西方學(xué)者對(duì)正義的形式與實(shí)質(zhì)的分類方法，更是被我們廣泛運(yùn)用。正是因?yàn)榉ǖ恼x觀念可以歸納為不同的種類，劃分出不同的層次，這就使我們進(jìn)一步討論不同形態(tài)的法之正義的微妙差別成為可能。

形式正義有多種含義,學(xué)界主要有三種觀點(diǎn)。一是將形式正義與社會(huì)正義對(duì)應(yīng)起來(lái)，如羅爾斯；二是將形式正義與具體正義相對(duì)應(yīng)，是一種抽象正義，如佩雷爾曼；三是將形式正義理解為與程序正義甚至訴訟正義相等同的概念，如戈?duì)柖　?/p>

羅爾斯提出的形式正義的概念，是指公共規(guī)則的正規(guī)的和公正地執(zhí)行。它強(qiáng)調(diào)在適用法律制度上的平等，是規(guī)則性的正義。換言之，就是一種法治。而與之相對(duì)應(yīng)的實(shí)質(zhì)正義，是指社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的正義，是社會(huì)正義，要受社會(huì)多方面因素的影響。形式正義由社會(huì)正義決定，并將社會(huì)正義由法律規(guī)定和制度反映出來(lái)。相對(duì)于社會(huì)正義而言，一切法律的規(guī)定，無(wú)論是實(shí)體法規(guī)則還是程序法規(guī)則，都屬于形式正義。佩雷爾曼的形式正義是指抽象、普遍的正義。他在分析了“根據(jù)優(yōu)點(diǎn)對(duì)待”等六種具體正義的概念基礎(chǔ)上，提出應(yīng)當(dāng)將各種正義概念中的共同思想抽離出來(lái)，假設(shè)一個(gè)能適用于不同正義觀念的共同公式，這個(gè)共同思想和共同公式就構(gòu)成形式正義。這公式便是“對(duì)每個(gè)人同樣地對(duì)待”。佩雷爾曼的形式正義是忽略了具體內(nèi)容和特殊情況的一般性的正義，是純形式的和抽象的，其相對(duì)的具體正義則是指有具體場(chǎng)景、具體事件和具體內(nèi)容的個(gè)案中的正義。戈?duì)柖〉男问秸x觀點(diǎn)，就是指與法律實(shí)體相對(duì)應(yīng)的程序正義，特別是訴訟正義。這種正義的劃分以立法和執(zhí)法為標(biāo)準(zhǔn)而作的劃分，在法律體系中，也可找到相應(yīng)的實(shí)體法和程序法基礎(chǔ)。

與形式正義的三種理解相對(duì)應(yīng)，學(xué)界對(duì)實(shí)質(zhì)正義的解說(shuō)也有三種相對(duì)應(yīng)答案，即社會(huì)正義、具體正義與實(shí)體正義。羅爾斯認(rèn)為社會(huì)正義是首要的正義，因?yàn)樯鐣?huì)正義的對(duì)象是社會(huì)基本結(jié)構(gòu)，即各種主要的社會(huì)制度如政治制度、法律制度、經(jīng)濟(jì)制度等等。個(gè)人不可能離開(kāi)社會(huì)而生活，社會(huì)的基本制度、結(jié)構(gòu)構(gòu)成個(gè)人行動(dòng)的外部客觀環(huán)境。因而社會(huì)基本結(jié)構(gòu)對(duì)個(gè)人的影響是最深遠(yuǎn)的。忽略的社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的正義，其他的正義也就無(wú)從談起了。佩雷爾斯雖然推崇形式正義，也不厭其煩地研究了具體正義的原則。而戈?duì)柖〉膶?shí)體正義的概念比較好理解，就是法律實(shí)體權(quán)利分配上的正義。

二、制定法之正義

制定法的形式特點(diǎn)決定了它更側(cè)重于對(duì)佩雷爾曼所定義的形式正義即抽象正義的求訴。首先，從制定法的創(chuàng)設(shè)上來(lái)說(shuō)，制定法是以條文形式頒布的一般性行為規(guī)范。其在設(shè)定之初，就是社會(huì)生活的高度抽象和總結(jié)。立法者必須用抽象的語(yǔ)言對(duì)這種法律規(guī)范作完整的表達(dá)，這樣一來(lái)，使得法律規(guī)范本身不能不具有高度的概括性。這樣的法律規(guī)范，不可能窮盡人們行為的細(xì)節(jié)，使每個(gè)行為的規(guī)定都符合個(gè)人正義的標(biāo)準(zhǔn)。相反，它往往著眼于社會(huì)的一般情況，以求平等對(duì)待每個(gè)人。況且，只有首先保證了抽象正義的實(shí)現(xiàn)，才可能實(shí)現(xiàn)盡可能多的具體正義。其次，從制定法的適用上來(lái)說(shuō)，法官直接將抽象的法律規(guī)范適用于具體的個(gè)案。盡管法官有一定的自由裁量權(quán)，但總的來(lái)說(shuō)，法官必須嚴(yán)格遵守法律條文的規(guī)定，以維護(hù)法律的權(quán)威。在抽象正義與具體正義發(fā)生沖突之時(shí)，法官也往往傾向于選擇維護(hù)抽象正義。可見(jiàn)，制定法這種法律淵源形態(tài)客觀上更側(cè)重于抽象正義。與之相對(duì)應(yīng)的判例法形態(tài)卻有所不同。判例法以法官的判例為載體，法律原則和規(guī)范蘊(yùn)涵于判例之中。判例則來(lái)自于司法實(shí)踐，由具體的事實(shí)和判決意見(jiàn)構(gòu)成，法官在裁判案件引用先例之時(shí)，必須將案件本身與先例作認(rèn)真的區(qū)分以辨別到底適用哪個(gè)先例，在沒(méi)有先例的情況下，法官還可以自己創(chuàng)設(shè)判例。可見(jiàn)，判例法無(wú)論是在適用上還是在創(chuàng)設(shè)上所面對(duì)都是一個(gè)個(gè)具體的事實(shí)。因此其在價(jià)值的追求上自然更側(cè)重于具體正義的實(shí)現(xiàn)。

制定法側(cè)重于對(duì)社會(huì)正義的求訴。首先，制定法在創(chuàng)建伊始，就面臨著建構(gòu)制度的任務(wù)，從而使其在誕生之時(shí)，就不得不把注意力投向社會(huì)正義。從制定法法典化的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，一部法典的出臺(tái)必然涉及社會(huì)生活某個(gè)方面的相對(duì)完整的制度建設(shè)，立法者和民眾都會(huì)用社會(huì)正義的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其全面進(jìn)行衡量，因而制定法將社會(huì)正義這一價(jià)值放在十分重要的位置。相較于判例法，制定法側(cè)重于對(duì)社會(huì)正義的求訴這個(gè)特點(diǎn)更加突出。判例法的創(chuàng)制是在個(gè)案的審理中，法官以判例的形式創(chuàng)制且以先例的形式固定而完成的。案例要受具體環(huán)境和具體事件的局限，所改變的也是具體的規(guī)則。判例法在創(chuàng)制時(shí)較多關(guān)注的是具體正義的標(biāo)準(zhǔn)，而社會(huì)正義的重要性并不突出。其次，制定法相對(duì)而言受傳統(tǒng)的束縛較小，為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義它甚至可以推翻以前所有的制度而重新按照正義的標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)。這一點(diǎn)判例法望塵莫及，在以判例法傳統(tǒng)為主要法律淵源的國(guó)家完成制度的改造需要一個(gè)漫長(zhǎng)的創(chuàng)制先例的過(guò)程。事實(shí)上，這些國(guó)家法律制度現(xiàn)代化建設(shè)也是通過(guò)制定法對(duì)制度的建構(gòu)完成的。

制定法側(cè)重于對(duì)實(shí)體正義的求訴。首先，從制定法的立法過(guò)程看，在制定法為主要法律淵源的大陸法系國(guó)家，立法者所關(guān)心的是如何將權(quán)利和義務(wù)公正而科學(xué)地通過(guò)列舉等方式明示出來(lái)，在權(quán)利義務(wù)的分配上絞盡腦汁以實(shí)現(xiàn)最佳的社會(huì)效益。同樣，人們通過(guò)明確的法律條文清晰地知道自己的權(quán)利義務(wù)之所在，以獲得為法律行為時(shí)相應(yīng)的法律引導(dǎo)。至于保障權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)或權(quán)利在受到損害時(shí)的救濟(jì)亦即訴訟制度的設(shè)計(jì)上，相對(duì)于大量的實(shí)體法而言，就顯得不那么重要。其次，從法律體系上來(lái)看，制定法國(guó)家的法律體系分為公法與私法。訴訟法只不過(guò)是公法下的一個(gè)部門法而已，與之相并列的實(shí)體法律部門種類繁多，單從數(shù)量上相比較，訴訟法就無(wú)法與實(shí)體法匹敵。相對(duì)而言，我國(guó)立法與司法傳統(tǒng)，對(duì)實(shí)體正義的強(qiáng)調(diào)和對(duì)程序正義忽視的是制定法傳統(tǒng)中在正義訴求中一個(gè)較為明顯的例子。在以判例法為主的英美法系國(guó)家，“程序優(yōu)于權(quán)利”則是一句古老的格言，反映出判例法形態(tài)對(duì)程序正義的強(qiáng)調(diào)。普通法上的令狀制度可導(dǎo)致當(dāng)事人在如果沒(méi)有選擇正確程序的情況下權(quán)利得不到保護(hù)的結(jié)果。判例法本身就是以司法救濟(jì)為中心發(fā)展起來(lái)的，沒(méi)有訴訟就不會(huì)有判例。在這一特定的傳統(tǒng)之下，程序成為判例法至關(guān)重要的內(nèi)容，程序是否正義也就成為實(shí)體是否正義的先決條件。制定法更側(cè)重于實(shí)體正義，判例法更側(cè)重于形式正義，制定法與判例法形態(tài)在實(shí)體正義和程序正義二者的關(guān)系上明顯不同，且形成鮮明對(duì)照。

三、制定法之正義局限

法與正義有著天然的聯(lián)系，但制定法形態(tài)之正義并非與生俱來(lái)。法律史上，在一定的時(shí)期一定的國(guó)家和地區(qū)法與正義的關(guān)系表現(xiàn)出一種法對(duì)正義的背叛，最為典型的即是二戰(zhàn)時(shí)期法西斯國(guó)家反民主反人道的法西斯法律。同時(shí)，法的正義被立法者或執(zhí)法者濫用的情形也或多或少地被發(fā)現(xiàn)。由于立法者與執(zhí)法者法律專業(yè)技能與道德意識(shí)等方面的偏差，會(huì)在一定程度上誤將不正義視為正義或者正義當(dāng)成不正義。法之正義應(yīng)當(dāng)是立法者在對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)全面把握并對(duì)人類文明深刻領(lǐng)悟后的結(jié)果，它需要立法者孜孜不倦的追求和執(zhí)法者持之以恒的努力從而獲得最大限度的實(shí)現(xiàn)。制定法運(yùn)行是將社會(huì)生活抽象出來(lái)的規(guī)則再運(yùn)用到具體的事實(shí)中去的過(guò)程，這個(gè)過(guò)程對(duì)于正義來(lái)說(shuō)充滿了被濫用的危險(xiǎn)。首先，立法者要將仔細(xì)地觀察和思考如何建構(gòu)正義的制度，然后還要將立法意圖用簡(jiǎn)練的語(yǔ)言準(zhǔn)確地表達(dá)出來(lái)，這需要高超的立法技術(shù)和深厚的法律功底且一定的道德水準(zhǔn)，否則，很容易導(dǎo)致立法的偏差。這樣的要求對(duì)立法者來(lái)說(shuō)存在著困難，現(xiàn)實(shí)中也很難找到法與道德完全重合的盡善盡美的法典。其次，執(zhí)法者必須充分理解立法者的意圖，并忠實(shí)地貫徹到法律適用的活動(dòng)中去。這個(gè)思維過(guò)程也是抽象的，不如判例法那樣直觀，因而難以避免正義被濫用的情形。

制定法之形式正義無(wú)論從哪個(gè)角度分析，都可以發(fā)現(xiàn)其局限性。相對(duì)于社會(huì)正義的形式正義而言，形式正義可能不能準(zhǔn)確地反映社會(huì)正義，具有一定的滯后性或模糊性。相對(duì)于具體正義而言，形式正義由于其抽象性和一般性的特點(diǎn)，很可能會(huì)導(dǎo)致個(gè)案中的實(shí)質(zhì)不正義。而相對(duì)實(shí)體正義的形式正義而言，程序正義是一種高成本的正義，并且也可能會(huì)和實(shí)體正義產(chǎn)生距離。制定法在形式正義中側(cè)重于追求與具體正義相對(duì)應(yīng)的抽象正義，這使我們不得不警惕抽象正義與具體正義的沖突。制定法形態(tài)下規(guī)則的一般性決定了并非每一種特別的情況都能被預(yù)料到，因而形式上正義在個(gè)別案例中就存在缺失的可能性。嚴(yán)格執(zhí)行某項(xiàng)法律規(guī)范時(shí)，也可能出現(xiàn)實(shí)際中的不合理。例如，醫(yī)生應(yīng)絕癥患者的請(qǐng)求對(duì)其實(shí)施安樂(lè)死，在該情形下，醫(yī)生也許將面臨故意殺人而被判處判罰的危險(xiǎn)。制定法立法技術(shù)的運(yùn)用，如規(guī)定適用法律原則、設(shè)計(jì)兜底條款等可發(fā)揮一定的解決類似沖突的作用，但它缺乏判例法那樣的靈活性，要想徹底解決這樣的沖突恐非制定法能力所及。

與制定法之形式正義一樣，制定法之實(shí)質(zhì)正義也存在著某些缺陷。羅爾斯的社會(huì)正義雖然是首要的正義，但我們不能認(rèn)為凡是違反社會(huì)正義的法律均可以不執(zhí)行，相反，實(shí)質(zhì)正義可能會(huì)為了維護(hù)法律的穩(wěn)定性、權(quán)威性即法治而作出妥協(xié)和讓步。佩雷爾曼的具體正義標(biāo)準(zhǔn)是多元化的，具體正義之間還容易發(fā)生沖突。戈?duì)柖∷斫獾呐c程序正義相對(duì)應(yīng)的實(shí)體正義，如果沒(méi)有沖破了正當(dāng)程序的束縛，很難得到保障。制定法追求社會(huì)正義，而社會(huì)正義與制定法規(guī)則不相符合時(shí)，人們可以沖破法律的束縛，比如說(shuō)我國(guó)推行的農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制在誕生時(shí)在法律上并非有所依據(jù)。這種情形在法理上被稱之為良性違法。但應(yīng)當(dāng)注意的是，良性違法這種沖破法律束縛的選擇是危險(xiǎn)的，有可能導(dǎo)致偏離法治的軌道。而制定法之社會(huì)正義與形式正義的沖突，亦非制定法本身能夠完全解決。同時(shí)，制定法追求實(shí)體正義，容易導(dǎo)致“重實(shí)體，輕程序”的傾向。法律工作者應(yīng)充分重視程序正義所具有的獨(dú)立的價(jià)值，離開(kāi)了程序正義，實(shí)體正義也難以真正的和最終的實(shí)現(xiàn)。

總而言之，法律淵源的形態(tài)各異，不同形態(tài)的法之正義追求有其不同的特點(diǎn)。制定法之正義同判例法之正義均如此。同理，制定法之自由、秩序同判例法之自由、秩序等均形成各自不同的特點(diǎn)。諸如此類的問(wèn)題均在比較法學(xué)視野中，學(xué)界應(yīng)當(dāng)關(guān)注并形成研究成果，從而，為完善我國(guó)制定法模式并推動(dòng)我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展提供理論支撐。

[1]張文顯.法理學(xué)[M].法律出版社，1997：77.

[2](美)博登海默.法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社,2004：261.

[3]卓澤淵.法的價(jià)值論[M]，北京:法律出版社,1999：495-506.

[4](美)羅爾斯.正義論[M].中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1988:226-668.

司法部課題（04SFB5001）。

王彧，華南農(nóng)業(yè)大學(xué)珠江學(xué)院教師、西南交通大學(xué)人文社科學(xué)院碩士；饒艾，西南交通大學(xué)人文社科學(xué)院法學(xué)系教授。

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A

1008-9187-（2010）02-0065-03

陳學(xué)明