構建我國軍事賠償法律制度的基本思路

●徐丹彤,高瑞祥,劉 穎

(武警學院基礎部,河北廊坊 065000)

軍事賠償是國家對軍事機關因違法或不當履行軍事職責給受害人造成的損害予以賠償的法律制度。我國《國家賠償法》沒有規定軍事賠償,近期啟動的《國家賠償法》的修訂工作為確立軍事賠償法律制度提供了一個契機。但遺憾的是,十一屆全國人大常委會第三次審議后的《國家賠償法修正案(草案)》仍未將軍事賠償列入其中,在十一屆全國人大常委會立法規劃中也未見軍事賠償立法的信息。據悉,國務院、中央軍委也無軍事賠償立法規劃。可以說,在我國法律層面,缺乏具有廣泛適用效力的軍事賠償規定,軍事賠償法律制度被邊緣化,這與軍事法治發達國家大多規定軍事賠償法律制度形成鮮明對比。造成這一立法困局的原因是多方面的,其中理論研究薄弱是重要原因之一。我國軍事法學界應當吸收《國家賠償法》修訂的理論成果,將軍事賠償設計成為一項與時俱進的先進法律制度。

一、構建獨立的軍事賠償法律制度

(一)嚴格區分軍事賠償與民事賠償

軍事賠償與民事賠償是兩種性質不同的法律制度,前者屬于公法制度,后者屬于私法制度。對于二者的關系,有一種觀點認為,“軍事賠償是介于行政法與民法之間的邊緣性法律問題,究其本質而言屬于民事賠償的范疇”[1]。之所以會出現這種觀點,與軍事賠償糾紛的現行處理方式密切相關。在實踐中,軍事賠償糾紛依據《民法通則》第 121條和《民事訴訟法》的規定,在實體和程序上均按照民事賠償處理。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第 8條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員,在執行職務中致人損害的,依照民法通則第 121條的規定,由該法人或者其他組織承擔民事責任。……屬于《國家賠償法》賠償事由的,依照《國家賠償法》的規定處理。”由此可見,軍事賠償作為一種缺乏《國家賠償法》依據的職務行為損害賠償,只能依照《民法通則》第 121條的規定處理。而《民法通則》第 121條規定：“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中,侵犯公民、法人的合法權益造成損害的,應當承擔民事責任。”這就將軍事賠償等同于民事賠償。

筆者認為,軍事賠償是國家賠償而不是民事賠償。主要原因是：(1)制度性質不同。軍事賠償是一項公法制度,而民事賠償是一項私法制度,民事賠償不能代替軍事賠償,只能作為軍事賠償法律制度缺失情況下的一種過渡性制度安排。需要指出的是,對于軍事賠償與民事賠償的關系,各國傳統和觀念不同,因而有不同的制度設計。例如,美國“將軍事求償權作為一種民事權利,按照國家賠償訴訟程序加以處理,具體由普通法院按照民事訴訟的規則進行審理”[2]。究其原因,主要在于美國無嚴格的公法私法之分,將國家視為一個與普通人無異的主體。而我國作為大陸法系國家,有著嚴格的公法私法的劃分,應當立足于本國國情來設計自己的制度。既然“無法從根本上摒棄公法與私法的二元結構,那么,我們就必須不斷完善公法上的各項制度,而不是把有些公法自身能夠解決的問題擠壓到私法上去解決,使‘公法遁入私法'的現象愈發嚴重”[3]。(2)責任歸屬不同。軍事賠償體現的是國家責任,而民事賠償體現的是個人責任。軍事機關及其工作人員代表國家從事公務活動致害才產生軍事賠償責任,理應由國家作為責任主體。而民事賠償是由私行為不良所導致的法律后果,理應由侵權的公民、組織自行承擔。(3)賠償金來源不同。軍事賠償金來源于國家財政,即使由軍事機關預先支付,從最終意義上講仍來自國家財政。而民事賠償金來自企業利潤或個人財產。可見,如果把軍事賠償等同于民事賠償,無異于把履行軍事職責的軍事機關等同于一般經濟組織,將軍事機關的職權行為等同于法人的民事行為,這與我國的傳統觀念及現實狀況明顯不符。因此,軍事賠償應從民事賠償中獨立出來,成為國家賠償的組成部分。

(二)分別設計軍事賠償與軍事補償

軍事賠償與軍事補償同屬于軍事領域的公法制度。對于二者的關系,目前出現了將二者合流的觀點,認為“區分軍事賠償和軍事補償沒有實際的意義”,“二者從本質上是一樣的,即它們都是國家對于軍事行為造成的損害加以補償的活動,軍事補償可以視為軍事賠償活動的一部分”[4]。對此,筆者持不同觀點。我國憲法確立了國家賠償與國家補償的二元格局。行政法中的賠償與補償也有本質不同：前者是違法行為的法律后果,而后者是合法行為的法律后果。軍事賠償與軍事補償也有各自質的規定性,是兩項性質迥異的法律制度。二者的本質不同在于：軍事賠償是一種基于有瑕疵的軍事行為而產生的否定性法律后果,具有可譴責性和懲罰性;而軍事補償是基于公平正義的理念對于無瑕疵軍事行為造成的損失給予的救濟,不具有可譴責性和懲罰性。“雖然有的合法行為也會造成侵權損害,但它只能引起軍事補償,而不能提起軍事賠償,二者是有原則區別的。”[5]此外,二者還存在其他諸多不同。例如,程序不同,賠償存在確認違法的程序,補償不存在這一程序;標準不同,補償標準一般低于賠償;是否追償以及個人是否承擔行政責任不同等。區分軍事賠償和軍事補償,為后續的程序選擇和追償問責提供了基礎。雖然軍事賠償從性質上講首先是救濟制度,但它同時也是責任制度。區分責任,對于責任意識淡薄、問責制度滯后的我國來說,應加強而不是削弱。如果對軍事賠償與軍事補償不加以區分,就會抹殺二者的道德基礎。因此,筆者主張,應將軍事賠償和軍事補償作為兩項法律制度分別設計。

現在有一種觀點,雖然主張對二者進行區分,但以時間作為區分標準,認為“對事先預見到損害,公共活動的實施者與預見的受害者依法約定的補救,稱為國家補償;事先沒有預見或者無法預見,損害發生后應當給予的補救,無論公共活動實施者有無過錯,一律稱為賠償。只有這樣,才能充分保護受害者,避免在公共活動實施者有無過錯問題上糾纏不清,造成補救標準和程序的差別,損害受害者利益”[6]。即事前為補償,事后為賠償。筆者認為,這種觀點回避了軍事主體及其工作人員的過錯問題。過錯與責任密不可分,分清過錯并確定責任是處理案件過程中必不可少的環節,不能因不易分清而放棄努力,也不宜簡單地采取形式主義的劃分標準。為充分保護受害者利益,可以采取舉證責任倒置等方法來解決實踐中出現的過錯不易認定的難題。

二、構建權利保障型軍事賠償法律制度

(一)擴大賠償范圍

擴大軍事賠償范圍是指相對于現行《國家賠償法》確定的賠償范圍,軍事賠償應當擴大肯定范圍,以加強對受害人權利救濟的力度。軍事賠償的肯定范圍主要涉及侵權行為范圍、受損權利范圍和損害范圍三方面內容。其中,侵權行為范圍應包括具體軍事行為和部分抽象軍事行為,外部軍事行為和特定內部軍事行為,羈束軍事行為和裁量軍事行為,軍事作為和不作為,平時軍事行為和戰時軍事行為。受損權利范圍應包括人身權、財產權。損害范圍應包括物質損害和精神損害,其中,物質損害既包括直接損害,也包括間接損害。由于對肯定范圍難以列舉窮盡,因此立法應采用概括式,規定軍事行為違法或不當侵犯公民、組織合法權益造成物質損失的,應予賠償;侵犯公民人身自由權、生命健康權導致嚴重精神損害的,應支付精神損害撫慰金。總之,具有瑕疵并造成損害因而具有可譴責性的軍事行為均可以考慮納入軍事賠償的范圍。只有對于合法且適當的軍事行為,才應明確排除在軍事賠償范圍之外。

需要探討的問題是,國防國家行為應否納入軍事賠償范圍。國防國家行為是指全國人大及其常委會、國務院、中央軍委、國防部等根據憲法和法律的授權,為保障國家安全、領土完整,以國家的名義采取的行為,主要包括宣戰、媾和、國防動員、舉行大規模軍事演習、建設大規模軍事設施、進行戰略武器試驗等活動。最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第 6條規定,公民、法人或者其他組織以國防、外交等國家行為侵犯其合法權益造成損害為由,向法院提起行政賠償訴訟的,法院不予受理。筆者認為,法院不受理針對國防國家行為提起的賠償訴訟,并不意味著國家對國防國家行為不應承擔賠償責任。即使國家基于國防國家行為事關國家榮辱存亡且具有高度政治性而將其明確排除在軍事賠償范圍之外,也不意味著對國防國家行為實施過程中違法或不當的具體軍事行為導致的損害免予承擔賠償責任,因為國防國家行為指的是國家的決策行為,與其實施過程中的具體軍事行為不同。

關于國家對戰斗行為應否免除賠償責任,理論研究有待加強。有學者在介紹作為軍事賠償種類的作戰行為時,以美國《聯邦政府侵權求償法》的規定為例,指出“在不少國家里,戰時軍事行為造成公民損害,原則上國家免除責任”[7]。但筆者深究法律原文①參見《美國法典》第 28編“司法系統和司法程序”第 2680條“例外”規定：The provisions of this chapter and section 1346(b)of this title shall notapply to…(j)Any c laim arising out of the combatant activities of the military or naval forces,or the Coast Guard,during time of war.后認為,該規定只表明在戰爭期間因陸海軍及海岸警衛隊的作戰行動所產生的賠償請求,不適用聯邦政府侵權求償程序,并未明確排除國家賠償責任。因為不適用聯邦政府侵權求償程序,還可能依據其他法律規定的救濟手段或特別程序獲得賠償。而實踐中,對戰斗行為造成的損害,已有不少賠償事例。②例如,1999年 5月美國轟炸我國駐南聯盟大使館后,向我國支付了 450萬美元的人員傷亡賠償金和 2 800萬美元財產損失賠償金。再如,伊拉克戰爭中,美英兩國 2003～2004年向無辜傷亡的伊拉克平民進行了賠償;阿富汗戰爭中,美國向無辜慘死的平民家庭發放了賠償金(參見荀恒棟、賴祥富：《論戰爭賠償法律制度》,載《軍事法論叢(第五輯)》,海潮出版社 2006年版,第118頁)。再如,以色列也曾對其軍事行動造成的巴勒斯坦人的損失作出過賠償(參見《軍事行動惹禍不賠償》,載《蘭州晨報》,2002年 7月 26日 )。筆者認為,不論戰斗行為應否納入國家行為范疇,它都是由若干具體的軍事行為構成的,國內法不應排除國家對于在戰斗行為中軍事機關及作戰人員的具體軍事行為違法侵害平民利益造成損害時的賠償責任。國家對戰斗行為造成的特定損害未必賠不起,如果一時賠不起,可分期賠償。如果因戰時情況緊急來不及實施賠償,可于戰后賠償。

(二)提高賠償標準

實踐中,軍事賠償糾紛一直按照民事賠償標準加以解決,而民事賠償標準高于《國家賠償法》確立的撫慰性賠償標準。如果此次《國家賠償法》修改不能采用民事賠償標準,那么,為不致因軍事賠償法律制度確立而導致賠償標準降低,除人身自由受到限制的損害賠償依據《國家賠償法》確定的標準執行外,對于其他權益受到損害的賠償,應依照民事侵權損害賠償的標準確定賠償數額。“在國家財政允許的情況下,國家賠償采用與民事賠償相同的標準,是比較合理的;甚至,可以采用高于民事賠償的標準,可以適當采取懲罰性賠償標準”,因為“從國家機關對法律的熟知程度和普通百姓對國家機關的信賴程度來看,國家機關的侵權行為給受害人造成的損害遠遠大于民事侵權行為造成的損害”[8]。改革開放30年來,我國經濟發展,國力增強,國防費預算逐年增多,能夠為權利保障型軍事賠償法律制度的良好運行提供雄厚的財力支撐。

三、構建科學的軍事賠償法律制度

(一)分類適用軍事賠償歸責原則

對于軍事賠償的歸責原則,理論界觀點不一。一種觀點主張實行違法歸責原則。“國家賠償法的違法歸責原則完全適用于軍事賠償,采取這一原則和以法治國、依法治軍的方針是一致的,有利于軍隊和軍事機關依法行使職權,便利賠償請求人行使賠償請求權。”[5]也有觀點主張采用受害人無過錯原則。“不論造成損害的行為人有無主觀上的故意或過錯,只要受到侵害的人沒有明顯過錯,國家均應承擔賠償責任。”[9]在筆者看來,這實際上是無過錯歸責原則的一種表述,不僅容易混淆軍事賠償和軍事補償,且無法解決混合過錯(即受害人同樣存在過錯)的責任分擔問題。而單一的違法歸責原則也不足以解決軍事賠償的復雜問題,歸責原則應根據軍事賠償范圍來確定,對于不同的賠償事項,設計不同的歸責原則。對于抽象軍事行為和羈束軍事行為應采用違法歸責原則,例如訓練、演習過程中違反武器裝備使用規定造成損害的情形。對其他軍事行為應采用違法歸責原則和過錯歸責原則。例如,裁量軍事行為違法時應賠償,形式上合法但實質不當,行為人有過錯時,也應賠償。對于軍事事實行為,例如軍事設施管理不善致害行為,也是如此。如果軍事行為沒有可譴責性,既無違法不當情形,又無過錯,則國家不應承擔軍事賠償責任,在特定情況下可予以軍事補償。因此,無過錯原則和公平原則不宜適用于軍事賠償。

(二)審慎抉擇軍事賠償義務機關

對于軍事賠償義務機關的確定,理論上存在分歧。一種觀點主張“賠償義務機關是造成損害的軍事機關或造成損害的工作人員所屬的軍事機關”[10]。另一種觀點主張由地方政府部門作為賠償義務機關,即在各級政府民政部門設立國家賠償事務辦公室,統籌處理行政區域內的國家賠償事務。理由是：部隊執行國家特殊任務,處理事故理賠工作耗費極大人力和財力,嚴重影響部隊戰斗力,還造成群眾與部隊的情緒對立。一些法治比較完善的國家,公民、法人對部隊的訴求都以政府部門作為責任主體。[11]筆者認為,我國軍事體制不同于西方國家,軍事機關獨立于行政機關。因此,由政府部門統一處理軍事賠償事務并不可行。而且,我國賠償義務機關多元化是既成事實,這符合“誰行為、誰負責”原則,短期難以改變為集中統一模式。況且,目前政府面對的社會矛盾較多,如果再承擔軍事賠償事務,處境會更加尷尬。同時,考慮到軍事賠償方式主要是金錢賠償,而營以下部隊沒有獨立的財務體系,缺乏賠償能力,因此,宜將團以上軍事機關作為賠償義務機關,并將軍事賠償費用納入國防費預算。

(三)恰當選擇軍事賠償立法模式

有人提出軍事賠償立法可以選擇的模式有三種：一是對《國家賠償法》加以改造,增加有關軍事賠償的規定;二是在《侵權責任法》中加入軍事賠償的相關條文;三是制定專門的《軍事賠償法》。[1]筆者認為,《侵權責任法》的性質應為私法,主要規定民事侵權責任,由其規定軍事賠償這一公法制度并不適宜。1994年《國家賠償法》制定時,立法機關是在聽取軍委法制局的說明后才將軍事賠償排除在《國家賠償法》之外的,這恰好說明軍事賠償的法律定位應當是《國家賠償法》。由于軍事賠償是國家賠償的重要組成部分,因此,國家專門制定《軍事賠償法》的可能性不大,而是應將軍事賠償、行政賠償和司法賠償三項內容并列規定在《國家賠償法》中。但考慮到我國的立法傳統一般是對軍隊的一些特殊問題,在法律中授權軍事機關另行規定。因此,可在《國家賠償法》中作出軍事賠償的授權性規定,由國務院和中央軍委聯合制定《軍事賠償條例》,對軍事賠償的內容作出具體規范。

[1]何斌.軍事賠償制度的立法模式選擇[J].黑龍江省政法管理干部學院學報,2009,(5)：11,10.

[2]顧校榮.國外軍事賠償制度概覽[J].政工導刊,2007,(4)：51.

[3]余凌云,聶福茂.警察行政法學案例評析[M].北京：中國人民公安大學出版社,2005：7.

[4]喬帥.軍事賠償基本理論問題研究[J].西安政治學院學報,2008,(5)：76.

[5]莫毅強.略論軍事賠償[J].政法論壇,1996,(1)：12.

[6]許澤.再論國家航空器飛行事故造成地面損害賠償應當納入國家賠償范圍[J].中國軍法,2008,(5)：29.

[7]薛剛凌,周健.軍事法學[M].北京：法律出版社,2006：256.

[8]馬懷德.國家賠償問題研究[M].北京：法律出版社,2006：280.

[9]喬帥.應盡快出臺我國的軍事賠償法[J].政工導刊,2007,(4)：50.

[10]胡衛平.簡論軍事賠償的概念、種類和立法依據[J].西安政治學院學報,1997,(4)：33.

[11]劉立文.國家航空器飛行事故造成地面人身財產損害應當納入國家賠償范圍[J].中國軍法,2006,(6)：18.