我國軍事權的憲法規制

●仲崇玲

(武警學院基礎部,河北廊坊 065000)

一、我國憲法語境下軍事權的界定

軍事權來自于有組織的外界防衛需要和它對侵略的有用性。[1]其在權能上至少包含決定戰爭與和平的權力、統率與管理軍隊的權力、進行防務建設的權力以及軍事裁判的權力。因而,軍事權從總體上來說是一種“以國家為典型代表的各種人類政治生活的共同體為組織軍事事務,實現以共同體的生存為主要內容的職能而形成與實施的一種權力”[2]。

在前憲政時代,權力概念具有專制主義的特性,統治者往往將權力的爭奪尤其是軍事權的爭奪看做是一場“零和博弈”。因此,將軍事權的各項權能作為一個整體,由統治者牢牢掌控,乃是該項權力的本性使然。然而,對于憲政的民主國家來說,軍事權畢竟充滿了恐怖與危險,它的異化將直接導致自由的毀滅和秩序的淪喪。因而,現代各國紛紛在對權力制約的憲政體制規劃中力圖尋求軍事權的“增強”與“節制”這對二律背反的精妙平衡。以我國為例,現行憲法將統率與管理軍隊的權力授予國家最高軍事機關——中央軍事委員會,以保證軍事權的核心權能因集中而得到增強。同時,憲法又將決定戰爭與和平的權力授予國家最高權力機關——全國人民代表大會及其常務委員會,將領導國防建設的權力授予國家最高行政機關——國務院,將軍事裁判的權力授予國家司法機關——軍事法院,這樣便使軍事權的其他權能融入國家的立法權、行政權和司法權,使得軍事權從總體上又因分散而受到節制。

各國對軍事權進行憲法規制的方式因其憲政理念的差別而不盡相同,我們對軍事權的外延及其權力屬性的考量恐怕也要“因國制宜”。因此,在我國的憲政語境下探討軍事權首先應該以現行憲法為依據,它是剝離了其他權能的核心軍事權,是國家權力體系中一項獨立的權力①有學者認為,軍事權是在國家有權機關宣布進入戰爭狀態或進入緊急狀態后才啟動的一項權力,因而具有執行性,屬于行政權的范疇。(參見宦吉娥：《軍事權的憲法規制》,載肖金明：《人權保障與權力制約》,山東大學出版社2007年版。)還有學者認為,如果從權力涉及的國家和社會生活的領域來劃分,軍事權可以成為一種獨立的國家權力。但如果從權力本身的屬性來劃分,國家權力則只能包括立法權、行政權和司法權。軍事權因與它們存在交叉而被上述三種權力分解。很多國家將軍事決策、軍事執行和軍事司法的權力分別交予國家最高立法機關、行政機關和司法機關來行使。(參見夏勇：《中國軍事法學基礎理論研究》,中國財政經濟出版社 2005年版。)筆者對此不能茍同。在我國的憲政體制設計中,由中央軍事委員會及其所屬各級軍事機關所行使的軍事權具有獨立的權力主體、完整的領導機構、系統的組織體系、法定的職權范圍,并由最高國家權力機關產生,對最高國家權力機關負責,受最高國家權力機關監督,因而具有相對獨立的憲法地位,是一種獨立的憲法權力。,是中央軍事委員會及其所屬各級軍事機關依照憲法授權而享有的對武裝力量進行統率和管理的一切支配力的總和。

這便是我們探討軍事權憲法規制的前提。①近年來有學者提出了軍事權的概念,并系統論述了該概念的邏輯前提、基本觀念和外延構成。(參見曾志平：《論軍事權》,中國政法大學 2006年博士學位論文。)該學者“應當以軍事權作為元概念來構筑軍事法學研究體系”的觀點博得了諸多贊許。然而在后續研究中,各種問題和疑惑接踵而至。首要的便是對軍事權外延的劃定問題。如果從軍事法學研究邏輯起點的高度來審視軍事權的話,對其外延的界定自當慎而又慎。如果過窄,恐怕會使現有的軍事法學體系面臨“削足適履”的尷尬,也無法應對來自現有軍事法律體系的追問;如果過寬,在法學其他學科的研究者看來也許又會有一種新興學科“跑馬圈地”急切占領學術領域的嫌疑,同時也無法解答來自他們的種種質問。幾年前,曾有學者充滿憂慮地寫道：“軍事法學研究正在成為目的本身,而非為目的服務的手段。……刻意追求軍事法學科子系統的劃分和運作只能傷害真正意義上的學科自治,并將導致急功近利的學術傾向。”(參見楊韌、李劍：《軍事法研究進路的批判性建設》,載《南京政治學院學報》2004年第 1期。)筆者亦深有同感。鑒于此,對目前“應否”和“能否”將軍事權作為軍事法學研究的邏輯起點,還需做進一步探討。所以,筆者在撰寫本文時對軍事權僅是從憲政視角下國家權力劃分的角度來界定,并不將其同時作為軍事法學研究的邏輯起點來看待。

二、我國軍事權憲法規制的歷史追溯

在我國的奴隸及封建時代,軍事權對于統治者來說處于“國之大事,死生之地,存亡之道,不可不察”[3]的重要地位,所以采取以皇權為核心的高度集權的軍事領導體制,將軍事權牢牢控制在皇權之下,使其成為不受任何限制的權力是歷代統治者的共同選擇。1908年的《欽定憲法大綱》是中國歷史上第一部憲法性文件,它延續了“君上神圣尊嚴”的理念,肯定了皇帝擁有統率陸海軍及編定軍制之權,擁有宣戰、講和、訂立條約及派遣使臣與認受使臣之權,擁有宣告戒嚴且緊急時得以詔令限制臣民自由之權。②參見《欽定憲法大綱》第 1條相關規定。上述規定使得軍事權這樣一種赤裸裸的封建皇權披上了“憲法”的外衣。1911年的《憲法重大信條十九條》是日薄西山的晚清王朝于岌岌可危中實行“虛君共和”的無奈之舉。在其對皇權提出的種種限制中就有“陸海軍直接由皇帝統率,但對內使用時,應依國會議決之特別條件,此外不得調遣”③參見《憲法重大信條十九條》第 10條相關規定。的規定。此舉可看做是中國憲法史上對軍事權實行制約之始。然而,隨著 50余天后清政府的覆滅,該條文的實踐價值亦隨之夭折。

命運多舛的民國憲政可劃分為兩個階段,民國三權憲法時期和民國五權憲法時期。民國三權憲法時期大致從 1912年至 1931年。這一時期的憲法或憲法性文件中,無論是《中華民國臨時約法》,還是“天壇憲草”、“袁記約法”、“賄選憲法”在形式上都采用了立法、行政與司法分立制衡的三權憲法制度。其中的“賄選憲法”是中華民族有史以來的第一部憲法,其關于軍事權的規制也較前面三部憲法性文件全面。它首先劃定中央與地方的國防及軍事權限,規定國家的軍備費及國軍的額數和陸海軍的編制,還規定國會兩院議員不得兼任武官。然后規定大總統為民國陸海軍大元帥,統帥陸海軍,有宣戰權、締結媾和條約的權力、宣告戒嚴的權力以及財政緊急處分的權力,但這些權力又同時受到國會的諸多制約。④參見《中華民國憲法》(“賄選憲法”)第 23、32、34、45、82、84、85、86、118條相關規定。民國五權憲法時期是從 1931年至 1949年。這一時期的“訓政時期約法”、“五五憲草”和“蔣記憲法”均采取國民大會制和五院制,因此統歸為五權憲法時期。“訓政時期約法”奠定了這一時期國民黨一黨專制和蔣介石獨裁統治的基調。它表面上規定由國民政府統率陸海空軍,行使宣戰、媾和及締結條約之權。但由于國民政府完全由國民黨把持,使得該約法中對軍事權的規定亦未跳出國民黨的“一黨專制”。⑤參見《中華民國訓政時期約法》(“訓政時期約法”)第 66、67、72、74條相關規定。隨后頒布的“五五憲草”更是規定總統統率全國海陸空軍,擁有宣戰、媾和、締結條約的權力,宣布戒嚴、解嚴的權力,任免文武官員的權力。當國家遇有緊急事變或經濟上遭遇重大變故時,還有急速處分的權力。⑥參見《中華民國憲法草案》(“五五憲草”)第 37、39、40、42、44條相關規定。與“五五憲草”相比,1947年的“蔣記憲法”在國家性質、人民自由、國家機關權力及政府體制等方面都做了較大修改。這是各民主黨派和中國共產黨共同努力的結果。在軍事權的憲法規制方面也體現出對總統各項軍事權力進行限制的趨勢。⑦參見《中華民國憲法》(“蔣記憲法”)第 37、38、39、43條相關規定。因此,蔣介石一開始就不想實行它,雖迫于各方面的壓力而最終頒行,但隨后又制定了《維護社會秩序臨時辦法》《戡亂動員令》《動員戡亂時期臨時條款》,賦予總統也即蔣介石本人以不受立法機關限制的緊急處分權,使得“蔣記憲法”中對軍事權的規制幾乎被架空。

1949年新中國成立,人民政協第一屆全體會議通過了《中國人民政治協商會議共同綱領》。它是中華人民共和國建國初期的施政綱領,起著臨時憲法的作用。在這部綱領性文件中,歷史性地提出中華人民共和國的武裝力量是屬于人民的武力,其任務是保衛中國的獨立和領土主權的完整,保衛中國人民的革命成果和一切合法權益。此外,還專設“軍事制度”一章,對新中國的軍事制度進行了基本勾勒。①參見《中國人民政治協商會議共同綱領》第 10、20、21、22、23、24、25條相關規定。隨著各項工作的不斷深入,1953年 1月 13日中央人民政府委員會決定成立以毛澤東為主席的憲法起草委員會。通過該委員會 1年零 8個多月的艱辛努力以及全體人民 3個月的熱烈討論,中國歷史上第一部社會主義憲法誕生了。這部“五四憲法”規定中華人民共和國的武裝力量屬于人民,它的任務是保衛人民革命和國家建設的成果,保衛國家的主權、領土完整和安全。同時,該部憲法還設立國防委員會,作為國家的最高軍事機關,由國家主席擔任國防委員會主席,其他組成人員則根據主席提名,由全國人民代表大會決定。同時還規定,全國人民代表大會有權決定戰爭與和平問題,全國人大常委會有權決定動員和戒嚴問題,由國務院領導武裝力量建設,由國家主席統率全國武裝力量,并宣布戰爭狀態、發布戒嚴令和動員令。②參見《中華人民共和國憲法》(“五四憲法”)第 20、27、28、31、40、42、49條相關規定。這些規定盡管遭到后來“七五憲法”和“七八憲法”的否定及破壞③參見《中華人民共和國憲法》(“七五憲法”)第 15條之規定,《中華人民共和國憲法》(“七八憲法”)第 19、22、25條相關規定。,但它畢竟創設了對軍事權進行憲法規制的不同于以往的嶄新范式,是中國憲法史上不可磨滅的界碑,也成為現行憲法對軍事權進行規制的“母本”。

三、對我國軍事權實行憲法規制的進路——以八二憲法為視角

(一)對其權力來源的規制

軍事權經由憲法授予某一國家機關后,該機關就當然的成為這一權力的所有者嗎?這一追問迫使我們按照邏輯與歷史相一致的原則對國家權力進行新的界分。在國家權力的初期形態里,君主控制著權力的歸屬及行使。但是,隨著商品貨幣關系的發展和個人主體意識的覺醒,專制國家逐漸被憲政的民主國家取而代之。在這些以民主與憲政為基本理念的新型國家里,代議制出現了,國家權力的所有主體與行使主體便在此基礎上分離開來。公民由于掌控著參與公共事務的政治權力,能夠選舉、罷免、監督國家機關及其官員,成為國家權力的最終所有者。國家機關及其官員所掌握的權力派生于、受制于、從屬于公民的政治權利,實際上不過是國家權力中的行使權而已。據此,前述疑惑便得以解決——我國的軍事領導機關通過憲法所獲得的統率與管理武裝力量的權力屬于國家權力的行使權,它來源于人民基于武裝力量的所有權并通過憲法對該機關的授予。我國憲法中“中華人民共和國的武裝力量屬于人民”的規定便是明證。

將國家權力在理論上區分為所有權與行使權,根本意義在于說明國家機關的權力來自于人民,必須受人民監督。在我國,人民代表大會是人民行使國家權力的重要機關,因此人民應當有權通過該機關以選舉、罷免、監督的方式對軍事權進行規制。為此,我國憲法中應當確立中央軍委主席向全國人大報告工作的制度,以促使上述權利更好地得以實現。

(二)對其權力主體的規制

剛剛離我們而去的廣受爭議卻又備受推崇的美國政治學家亨廷頓在他上個世紀 60年代撰寫的《變革社會中的政治秩序》一書中這樣寫道：“凡達到目前和預料到的高水平政治安定的發展中國家,莫不至少擁有一個強有力的政黨。……一個政治體系遭受軍事干涉的敏感性與政黨的力量成反比。”[4]這道破了發展中國家只有建立強大的政黨和政黨下控制的強大武裝才能維護國家安定的真諦。

作為這個世界上最大的發展中國家,我們卻在“國家 ”、“政黨”、“軍隊 ”三者的關系上幾經探索 、歷盡波折。從 1949年取消黨的軍事委員會,到七五和七八兩部憲法規定由黨的軍事委員會主席統率全國武裝力量,短短 30年卻走了要么將軍事權納入國家權力體系進行控制,要么完全劃入黨權范疇兩個極端。這期間盡管有五四憲法對軍事權進行了比較合理的制度構建,但動態地看,這 30年來的兩個極端難以遮蔽我們年輕的黨和國家對這一問題的困惑與思索。八二憲法面對這樣的教訓,對于如何處理好上述關系更是煞費苦心。最終采取在國家權力體系中設置中央軍事委員會作為國家最高軍事機關,同時保留黨的軍事委員會作為黨中央的軍事領導機關的做法。而且黨的中央軍委主席和軍委組成人員分別經過全國人大選舉擔任國家的中央軍委會主席和軍委組成人員。這樣一來,使得兩個名稱甚至性質不同的機關由于采取了“一個機構,兩塊牌子”的策略,統為一體,巧妙地處理了“國家”、“政黨”和“軍隊”三者的關系。

所以,在我們國家,武裝力量既由國家的軍事委員會領導,又受黨的軍事委員會控制;也即軍事權既由國家的軍事委員會行使,又受黨的軍事委員會制約。八二憲法第一條間接規定黨對國家武裝力量的領導,體現了“黨指揮槍”的原則,構成了對國家軍事權在行使主體上最大的制約,也是我國軍事權憲法規制中最大的特色。①在八二憲法制定過程中曾有人提議將黨對軍隊的領導在憲法中加以明確,但憲法修改委員會認為憲法序言規定的黨在國家的領導地位就已包含了黨對軍隊的絕對領導,不必另行規定,故未采納。后來 1997年頒布的《國防法》第 19條對該事項進行了明確規定。

(三)對其權力范圍的規制

“憲法具有雙重功能,即授予權力并限制權力。”[5]②轉引自何華輝：《比較憲法學》,武漢大學出版社 1988年版。憲法授權的目的在于：一方面保證國家機關權力來源的合法性,使國家機關有充分的權力來履行職責,另一方面又要為它們的權力設定邊界。凡是超越這一邊界的權力必定是非法的權力。所以,授權實際上就是限權,這也是憲法對權力進行規制的最有效易行的方法。

各國憲法在立法技術上采取了不同的方式來規定國家權力：一是直接規定國家權力,如美國憲法;二是通過規定國家機關的方式來規定國家權力,這種方式最為普遍,我國憲法可做代表;三是既通過國家機構規定一些國家權力,又直接規定另一些國家權力,如俄羅斯聯邦憲法。[6]但無論采取怎樣的立法模式,國家機關與其職權范圍相互匹配,共同出現在憲法條文中,是各國通例。

八二憲法對中央軍事委員會的設置屬于一項重大的制度創新。囿于該部憲法制定時的歷史條件,對中央軍委的相關規定還很粗疏,其具體職權的立法空白在所難免。但是憲法第 29條在規定“中華人民共和國的武裝力量屬于人民”的同時,還列舉了武裝力量的任務,即“鞏固國防、抵抗侵略、保衛祖國、保衛人民的和平勞動、參加國家建設事業、努力為人民服務”。這就為中央軍委領導武裝力量所能夠進行的活動劃定了一個大致的界線。1997年頒布的《國防法》第 13條以列舉加概括的立法方式明示了中央軍委的 9項職權,使得上述遺憾得到彌補。

(四)對其權力結構的規制

權力結構是指因權力分配而形成的各權種之間的相互關系及依賴此種關系所形成的權力體系。這一理論產生于近代民主國家。為建立權力間法律上的平等關系,該理論首先將權力平面化,同時為避免權力的絕對服從關系,該理論又將權力層級化,并以此為基礎,形成了各種不同性質與層級的權力。全部權力的合理組合便形成權力的網絡結構。每種權力都處于該網絡之中,受制于網絡中的其他權力,其職能的發揮只有在網絡結構范圍內,并服務于網絡的設計者(人民)時,才能取得正當性與有效性。[7]

我國憲法對軍事權的規制,大致遵循了這一理念,并依據我國的政權組織形式和軍事權相對于其他國家權力的特質而有所調整。在權力平面化的問題上,我國憲法采取的是設立全國人民代表大會作為“主權機關”,下轄國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院作為“治權機關”的結構模式。這些“治權機關”互不隸屬,在各自的職權范圍內都具有不容置疑的最高性和權威性,憲法地位等同。在權力層級化的問題上,軍事權一般采取絕對的縱向控制原則。依照我國憲法設置,中央軍委主席處于這個縱向控制的最頂端。然而關于該職位,憲法既沒有規定類似國家主席一樣的任職條件,也沒有規定缺位時的繼任或補選,甚至沒有連任的限制和向全國人大報告工作的要求。這極容易造成權力的過分集中,也與權力結構理論的基本理念略有出入。希望隨著實踐的豐富、經驗的總結和憲法的修改,最終能夠以《中央軍委組織法》③關于制定中央軍委組織法的問題,八二憲法在制定過程中也有所討論,但是憲法修改委員會認為,這個問題一時難以確定下來。可以先將原來分散于國家機構各節的類似規定綜合為一條,即“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會以及其他國家機關的組織由法律規定”,便于將來的酌情處理。但即便是這樣的權宜之計最終也未能寫入憲法,遺憾至極。的形式將上述問題明確下來。這對于軍事權的規制,無疑是十分必要的。

(五)對其啟動程序的規制

人們為了更好地組織社會公共事務而建立了國家,所以國家是這個政治共同體生存與福祉的保障。然而,國家統治的過程總是危機四伏的過程。因此,一般國家都相應地建立了一些危機應對機制：戰爭狀態下的危機應對機制、戒嚴狀態下的危機應對機制和一般緊急狀態下的危機應對機制。由于軍隊是具有合法性的“暴力管理者”,所以它當然地成為了國家面臨外部威脅時的守護神和保障社會內部政治穩定的中堅力量。

但是由于民主與軍隊在某種程度上是存在矛盾的,所以軍隊在參與上述活動時必須有所控制。對其啟動的制約便成為整個控制過程中最初始也是最為關鍵的一環。依照我國憲法的相關規定,戰爭狀態的決定權由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會結合行使,戰爭狀態的宣告權由中華人民共和國主席行使。中央軍事委員會不享有決定進入戰爭狀態的權力。這便設置了一種獨立于軍事權外的能夠對軍事權的運行實行牽制的重要力量。但是,由于我國的緊急狀態法律制度尚在構建中,戒嚴狀態以及諸如自然災害等一般緊急狀態下軍事權的啟動機制尚待完善。所以,如何在憲法層面上牢牢掌控軍事權的啟動,還有很多工作要做。

(六)對其行使結果的規制

由于權力具有單向控制性,所以國家權力在運行過程中難免會對公民權利造成侵害。而公民個人由于相對于國家來說處于絕對的劣勢地位,受到侵害時便無法與強大的國家抗衡。一百多年前,各國憲法就已經開始確認個人對國家侵害的求償權了。憲法對該權利的賦予體現了這樣的理念：當憲法作為“授權委托書”將國家權力授予各機關時,如果被授權者在行使該權力的過程中濫用權力或超越權力對公民造成侵害,應該由國家來對公民承擔賠償的責任。因此,我國憲法第 41條第 2款規定,由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人,有依照法律規定取得賠償的權利。

軍事活動是一項具有高度危險的活動,因此,除戰爭中的軍事行為適用國家豁免外,其他非戰爭的軍事行為由于具有較低的破壞性和風險性,較高的可預見性和可控制性,其權力運行過程中對公民造成的損害應當適用危險責任原則,由國家來承擔賠償責任。[8]這是憲法第 41條第 2款的必然推論,也是從行為結果上對軍事權進行規制的必然要求。

可喜的是,隨著我軍法制建設的不斷推進,關于軍事賠償制度的內容已經開始出現在少數特別軍事法的規定之中。這更應該使我們認識到,一個國家軍事賠償制度的發展情況,不僅標志著該國國家賠償制度的發展水平,從某種意義上來說,它甚至可以被看成是現代法治國家重視保障公民權利的縮影。

[1][英]邁克爾·曼.社會權力的來源(第一卷)[M].劉北成,李少軍,譯.上海：上海世紀出版集團,2007.

[2]曾志平.論軍事權[D].中國政法大學,2006.

[3][春秋]孫武.孫子兵法(卷一)[M].郭化若,譯.上海古籍出版社,2006.

[4][美]塞繆爾·亨廷頓.變革社會中的政治秩序[M].李盛平,楊玉生,等,譯.北京：華夏出版社,1988.

[5][美]特里索里尼.美國憲法[Z].英文版.1959.

[6]楊福坤.憲法學基本理論[M].北京：中國人事出版社,2002.

[7]周永坤.權力結構模式與憲政[J].中國法學,2005,(6).

[8]喬帥.軍事賠償基本理論問題研究[J].西安政治學院學報,2008,(5).