試論外資并購中的外資甄別

莫載超

(南京師范大學 法學院,江蘇 南京 210097)

一、外資并購的概念與特點

一般認為,外資并購是指外國投資者為了獲取某國企業的控制權,通過合并或收購的形式,購買東道國公司企業部分或全部股份或資產的產權交易行為。從上世紀九十年代開始,隨著跨國公司的迅速膨脹,外資并購之風迅速席卷全球,與新設公司相比,跨國并購具有進入東道國更為快捷高效等許多優越性,因此其以驚人的速度逐漸取代了新設投資,并成為跨國直接投資的主要方式。就我國而言,雖然目前外資并購還尚不是最主要的外商投資方式,但其在利用外資中占有的比例逐年上升。近兩年,外資并購更是發展迅速,且呈現了一些新的特點和趨勢。

第一,外國投資者由過去的分散性、隨機性的并購模式,轉向有目的地、有針對性地并購同一地區所有企業或不同地區同一行業的骨干企業。如,香港中策公司最先只并購山西太原橡膠廠,但在隨后的兩年里,先后投資11億元人民幣,與泉州37家國有企業、大連輕工系統101家企業合資。與此同時,還與杭州橡膠總廠、啤酒廠、電纜廠、低壓電器總廠合資,把國內不同行業的180家企業成批改造成35家合資公司。這些公司均由中策公司控股51%以上,從而引起了轟動全國的“中策現象”。目前,“必須絕對控股,必須是產業龍頭企業,預期收益必須超過15%”,已經成為一些跨國公司在我國境內并購提出的戰略要求。

第二,外商獨資企業比例明顯提高。許多外商先通過并購進入中國市場,成立合資企業,但隨后就使用各種手段來排擠中國投資者,以達到使合資企業轉變成獨資企業的目的。1998年外商獨資經營企業的數量首次超過中外合資經營企業后,外商獨資企業的數量急劇增長,成為跨國公司進入中國的主流方式。根據《2004年度外商直接投資報告》,2003年全國新批外商直接投資項目中,獨資企業已占到65%,2003年全國外商直接投資實際使用外資金額535億美元中,獨資企業實際使用外資額333.8億美元,已占到62%。外商的這種“獨資傾向”值得我們警惕,因為這樣外資更易于控制某行業。

第三,外商進入的行業越來越寬泛。2000年以前外資并購領域以制造業為主,包括汽車、化工、醫藥、家電、機械、建材、食品等;2000年以后除制造業外,服務業的跨國公司并購明顯增多,包括金融、電信、商業、房地產、航空運輸、網絡資訊服務、媒體廣告等。為了增強對中國市場的控制力,提高市場份額,跨國公司收購國內企業的對象已經從零散的單個企業收購轉向行業性收購,從開始時在飲料、化妝品、洗滌劑、彩色膠卷行業大量并購國內企業基本形成寡頭市場的競爭格局后,又向通訊、網絡、軟件、醫藥、橡膠輪胎等行業擴展,以謀求更大范圍開展并購活動。

第四,外商并購國內企業后正逐漸形成市場壟斷地位。據統計,外商投資企業在我國國內市場的比例,轎車在1998年就達到80.4%,手機1997年為83.6%,碳酸飲料1997年為82.1%,洗發護發用品1997年為95%以上。在輕工、化工、醫藥、機械、電子等行業,跨國公司企業所生產的產品已占據國內1/3以上的市場份額。例如,在手機行業,諾基亞、摩托羅拉、三星等外資企業已占據我國市場80%的份額;在軟飲料行業,可口可樂、百事可樂等基本控制了國內大中城市的市場。外商可以憑借其在這些行業的壟斷地位和優勢,抑制競爭,壓制我國企業的健康成長,謀求巨額的利潤。

二、外資并購中正確甄別外資的必要性分析

近年來,外資通過并購廣泛進入我國各行業,這使得正確甄別外資就顯得尤為重要和必要。這種必要性主要體現在以下幾個方面。

第一,正確甄別外資有利于對外資進行有效監管,防止外資規避相關產業政策規制,過度滲入各個行業,控制各行業。由于外資并購具有能迅速進入東道國、見效快、沖破產業壁壘等優勢,所以備受外國投資者青睞。許多外商在利益或其它目的的驅使下,便會使用各種手段來逃脫相關法律政策的規制。比如,許多跨國公司為了規避我國外資準入方面的相關產業規制,便會先在我國設立一個子公司,然后通過此子公司去并購相關企業,以達到進入某行業的目的。而這會使我國相關產業政策目的落空,甚而威脅國家經濟安全。在此種情況下,如何正確甄別外資就顯得尤為重要。

第二,可以防止“假外資”及逃避稅收情形的出現。目前,我國外資在注冊資本、稅收、外匯管理等方面可以享受優惠政策。因此,在實踐中,許多中國投資者到外國設立公司,然后再返回國內投資,以獲取外商在我國可以享受的優惠。這對于其他國內企業來說其實是不公平的,使得兩者的競爭不在同一起跑線上。另外,由于英屬維京群島、開曼群島、百慕大群島等避稅天堂及低稅國家存在,許多投資者在這些地區和國家設立公司后再到國內投資,導致大量稅收流失。

第三,正確甄別外資是協調產業管制與反壟斷規制關系的前提。反壟規制和產業政策管制的實質都是政府對市場的干預。因此,反壟斷規制和產業管制存在統一的一面。但是,由于反壟斷規制與產業政策在對市場干預的方式、所追求的目標方面存在不同,也使兩者不可避免地存在沖突。反壟斷是對微觀市場的干預,意在維持產業中的自由競爭。產業政策是從宏觀層面進行調控,對某產業進行支持或扶持,以達到調整的目的。反壟斷強調競爭,產業政策側重保護,這使得兩者在對企業并購的管制中存在矛盾,這種矛盾在外資并購中更為凸顯。經濟全球化要求各國對外資并購進行反壟斷規制以防止壟斷的形成,但反壟斷法要求對內外資企業平等適用法律。因此,此種平等適用有可能會限制本國產業的規模。若此產業是國家支持發展或扶持的產業時,必然就會造成這樣一個悖論：若不對外資并購進行反壟斷,則可能造成壟斷甚至危害國家經濟安全;若對外資并購進行反壟斷,則必須對內資并購同等適用法律,這樣則可能限制國內產業規模,與產業政策目標相悖。因此,如何協調外資并購中反壟斷規制與產業管制的關系亦成為一頗為棘手的問題。然而,這都是以能夠正確甄別外資為前提的。倘若連是不是外資都不能正確區分,就不可能對外資并購中的反壟斷規制與產業管制進行很好的協調。

三、外資甄別的標準及我國的選擇

一般說來,外資包含兩種涵義,可以從兩個角度來理解。其一,從資金來源考慮,外資可以理解為國外資本、國外貨幣或國外資金,包括外國私人投資、企業投資、政府的援助等;其二,從投資主體來看,外資指外國投資者,包括外國的企業、個人、其它經濟組織等。外資并購中的外資指后一種理解。

從各國立法來看,判斷一個企業是否為外國法人時主要有四大標準。(1)設立地說,又稱成立地說或注冊地說。該說認為,凡是在本國登記注冊的法人即為本國法人,在外國登記注冊的為外國法人。其理由在于,一個組織之所以能夠成為法人,是因一國依法對其進行了批準或登記。國家的批準或登記創造了法人,因此其應具有登記國的國籍。但是,該學說存在明顯缺陷,可以被投資者輕易利用達到規避法律的目的,主要表現在以下方面：第一,逃避稅收。很多的投資人選擇在避稅天堂或者低稅國家設立公司,然后到稅賦高的國家實際從事經營活動。第二,冒充“外資”享受優惠政策。實踐中,許多中國投資者到國外設立公司,然后又返回國內投資以獲取外商在我國所享有的優惠政策。這對其他的投資者來說是不公平的。第三,規避外資的有關產業政策限制。許多國外投資者先在國內設立一外商投資企業,再進行其它如并購之類的活動,以達到規避外資準入方面的政策及法律。(2)住所地說。依照該說,法人的住所地在哪個國家,就具有哪個國家的國籍。但是,對于何為住所又有兩種不同的看法。一種觀點認為,法人應以其管理中心為住所,因為這是法人權力機關之所在,在此可以做出對法人影響重大的決定,進而對法人進行實際控制。以此標準確定法人國籍,可能出現法人本來在國內從事生產經營活動,卻在他國設立管理中心,規避內國法的管轄。另一種觀點認為,法人的住所應為其營業中心或開發中心,即法人進行生產、交易、投資的場所。但是,在經濟全球化的今天,一個企業的經營范圍可能跨越數個國家,營業中心地就分散在不同國家,以此標準確定法人國籍,就可能使得法人具有多重國籍。(3)資本控制說。法國學者索姆耶爾認為,“法人只不過是覆蓋在一群成員身上以使他們聯合于其中的一層面紗,它使他們凝聚成一個人,這個人同他們自身毫無差別,因為這個人就是他們本身,它的國籍無非就是他們自己的國籍。”根據此說,法人的資本由哪個國家的資本構成,被哪個國家控制和為哪個國家服務,法人就具有哪個國家的國籍。這種學說雖然反映了法人和國家的實質聯系,但也存在不足：第一,法人資本的控制者經常發生變化,法人的國籍隨著法人資本控制者的變動而變動,法人的國籍就缺乏穩定性;第二,股份有限公司發行無記名股票,要弄清楚法人資本為何國人所控制并非易事;第三,股東國籍相異時,是以股東人數多寡確定其國籍,還是以出資多少確定其國籍;第四,股東人數相同或出資比例相等時,就很難確定法人的國籍;第五,在股權十分分散的情況下,很難確定控股股東,因而也很難確定公司國籍。(4)復合標準說。這種學說是把兩種或兩種以上的標準結合起來確定法人的國籍。如日本就將成立地和住所地兩種標準結合起來運用,只有在日本成立且住所地在日本的公司才具有日本的國籍。

關于我國在外資甄別方面究竟采用何種標準,相關法律法規的規定存在矛盾之處。《關于外國投資者并購境內企業規定》第9條規定,境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內公司,所設立的外商投資企業不享受外商投資企業待遇。根據此規定,我國在確定外資時似乎采用資本控制說。但是,《中外合資經營企業法實施條例》第2條規定：“依照《中外合資經營企業法》批準在中國境內設立的中外合資經營企業是中國的法人,受中國法律的保護和管轄。”因為《中外合資經營企業法實施條例》的效力要高于《關于外國投資者并購境內企業規定》的效力,所以一般認為,我國在確認外資企業國籍時采設立地標準。此標準受到不少學者詬病。有學者認為,我國應采住所地標準,也有學者認為我國應采復合標準,以住所地標準為主,設立地標準為輔。筆者認為,在外資并購方面,我國宜采資本控制說作為判斷法人國籍的標準,理由如下：第一,資本控制說有利于正確判斷投資者的真實身份,正確區分本國、外國法人,從而防止法人投資人任意規避法律行為的出現,對法人進行良好地監管。無論是學者所提到的住所地標準還是混合標準說,對于“假外資”現象可能會起到一定的遏制作用,但對外商在國內設立企業以規避外資準入的相關產業政策卻一籌莫展。其二,世界各國在法人國籍認定上并無統一標準,各國都是根據自身實際情況和發展階段來確定適合于自己的標準。因此,雖然資本控制說也存在不足,在操作層面可能存在困難,但這些問題在實踐中都可以慢慢解決。另外,從保護我國利益和防止規避法律現象產生的角度來說,資本控制說可以起到較好的作用。

[1]吳偉央,賀亮.跨國公司并購法律實務[M].法律出版社,2007.

[2]張國平.外商直接投資的理論與實踐[M].法律出版社,2009.

[3]薛求知.跨國公司與中國市場[M].上海人民出版社2000.

[4]吳越.公司身份法的規則及實踐—兼談“假外國公司”的法律防范[J].現代法學,2004,(3).

[5]張慶元,孫志煜.法人國籍變動視角：我國外國法人國籍的確定標準[J].武漢大學學報(哲學社會科學版),2007,(1).