淺析國際私法的公共秩序保留制度的相關問題

孟昱妍

（四川大學法學院，四川 成都 610064）

淺析國際私法的公共秩序保留制度的相關問題

孟昱妍

（四川大學法學院，四川 成都 610064）

公共秩序保留制度是各國國際私法中不可或缺的制度，是國際私法中維護內國對外民商事交往利益的安全閥。但是，由于公共秩序本身涵義的模糊性、不確定性等缺陷，謹慎、適當的適用公共秩序保留制度是必要的，也是符合國際民商事交往日益頻繁的趨勢的。

公共秩序；保留制度；國際私法

一、公共秩序保留制度的含義

由于不同法系的國家對“公共秩序”賦予了不同的含義，所以國際私法上的公共秩序保留制度尚無一致的含義。一般認為，國際私法上的公共秩序保留制度，主要是指法院在依自己的沖突規范本應適用某一外國實體法作為涉外民事關系的準據法時，因其適用與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則相抵觸而可以排除該外國法的適用。

二、公共秩序保留制度的起源及發展

（一）在早期，公共秩序保留制度萌芽于國際私法學者的學說中。許多學者的學說中都包含了這種思想。在13世紀意大利學者巴托魯斯的法則區別說中就有公共秩序保留制度的萌芽。巴托魯斯把所有的“法則”分為“物的法則”、“人的法則”和“混合法則”。其中，物法指具有域內效力，人法則還具有域外效力。但人法中那些“令人厭惡的法則”并不具有域外效力，即意大利城邦國家間可以彼此將對方法律中的某些規定認定為“令人厭惡的法則”而排除其在域內適用，這是公共秩序觀念的最早形態。在德國學者薩維尼是“法律關系本座說”中，也有早期公共秩序保留制度的影子。薩維尼主張外國法在一定條件下是可以排除的。在近代，大陸法系學者孟西尼、英美法系學者戴西等都曾在自己的理論中闡述國際私法上的公共秩序保留制度的相關內容。

（二）如今，大多數國家的國內立法和國際統一沖突法條約都明確地規定了公共秩序保留制度。法國早在1804年《法國民法典》第3條和第6條中率先規定了公共秩序制度。該法典第6條規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”德國《民法典施行法》第6條規定：“他國法律規范的適用，導致與德國法的重要原則明顯地相抵觸的結果的，不適用之。其適用與基本權利相抵觸的，尤其不得適用之。”1978年的《意大利民法典》第31條規定：“在任何情況下，外國的法律和法規，一個組織或法人的章程和規定，以及私人間的約定和協議，如果違反公共秩序或善良風俗，在意大利領土上無效。”1988年海牙《死者遺產繼承法律適用公約》第18條規定：“根據本公約所確定的法律，只有在其適用將與公共政策明顯不相容時方可拒絕適用。”

三、公共秩序保留制度的適用情形

（一）當法院地國依據本國的沖突規范的指引，而適用某一外國法為準據法時，如果該外國法的適用將與法院地國的公共秩序相抵觸，則法院地國拒絕適用該外國法以保護本國利益。有的學者稱之為公共秩序保留制度的消極功能。

（二）法院地國的國內法明確規定了對某種涉外民商事關系的調整適用法院地法。這種涉外民商事關系往往是關系到法院地國的公共秩序或重大利益的關系，所以法院地國對其采取了排他的手段進行調整。有的學者稱之為公共秩序保留制度的積極功能。

（三）在考慮是否承認和執行外國法院的判決和裁定時，各國一般都將是否違反本國的公共秩序作為重要的考量標準。

（四）在考慮是否承認和執行國外仲裁機構的裁決，各國一般也將是否違反本國的公共秩序作為重要的考量標準。

（五）司法協助中，各國在決定是否給予司法協助時，也會將公共秩序作為一個衡量標準。如果給予該外國法院的司法協助將有損于法院地國的公共秩序，則不給予。

四、公共秩序保留制度的立法形式

（一）直接限制外國法適用的立法方式

這種方式并未指明何種外國法的適用違背內國的公共秩序，而完全由法官自由裁量，在實踐中的伸縮性較大，有利于法院或法官根據案件的實際情況作出適當的裁決。絕大多數國家采取了這種方式，如中國、日本、泰國、希臘、埃及、波蘭、土耳其、南斯拉夫、奧地利、匈牙利等。

（二）間接限制外國法適用的立法方式

這種方式是指在法院地國的內國法中，直接規定某些關系本國重大利益的法律，是直接適用的，從而當然地排除外國法的適用。例如，1804年《法國民法典》第3條第1款規定：“有關警察與公共治安的法律，對于居住在法國境內的居民均有強行力。”

（三）混合限制外國法適用的方式

即在該國立法中既有直接限制外國法適用的消極條款，也有間接限制外國法適用，肯定內國法的積極條款。中國是典型的混合限制外國法適用的國家。許多學者根據我國《中華人民共和國民法通則》第150條規定得出結論，中國是直接限制適用外國法的國家。其實，在我國立法中是存在間接限制外國法適用的法律條款的。如上文所述的《中華人民共和國民事訴訟法》第244條規定。再如，《中華人民共和國合同法》第126條第2款規定：“在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同，中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”

五、公共秩序保留制度的作用的辯證分析

（一）公共秩序保留制度的積極作用

公共秩序保留制度一直有“安全閥”的別稱，它通過直接或間接的方式以達到排除外國法的適用，以保護法院地國的公共秩序，維護法院地國的利益。它對于一國涉外民商事交往的安全和穩定具有重要意義。這無疑是有利的。現代各國國際私法無一不采用這種制度來維護本國的利益，它的積極作用是顯而易見的。

（二）公共秩序保留制度的消極方面

隨著國際民商事交往的日益擴大，公共秩序保留制度的適用范圍、對象也有擴大的趨勢。這也和公共秩序的本身的含義模糊不清有關。正如肖永平教授所說，公共政策自產生之日起，就是一個“毀譽參半”的制度。公共秩序這種先天的模糊性、概括性，決定了它的適用條件的不明確性，從而給予了法官過量的自由裁量權，最終導致了公共秩序保留制度的濫用。

例如，在國有化制度方面，一些西方國家就援用公共秩序保留來拒絕承認其他主權國家的國有化法令的域外效力，這完全是不尊重他國主權的行為。也正是由于認識到了公共秩序保留制度的不確定性導致的濫用，許多國家都本著謹慎或適度的態度，在盡量限制公共秩序保留制度的適用。如《德國民法施行法》中第6條規定，只有在“明顯和公共秩序不符合時”，才可以適用公共秩序保留制度。

六、中國的公共秩序保留制度

（一）中國的公共秩序保留制度的立法現狀

1《.中華人民共和國民法通則》第150條規定“：依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”

2《.中華人民共和國民事訴訟法》第244條規定：“因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同，中外合作經營企業合同，中外合作勘探開放自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。”本條款可以看作是公共秩序保留制度在我國的積極功能的體現。

3《.中華人民共和國民事訴訟法》第260條規定：“根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為。外國法院請求協助的事項有損于中華人民共和國的主權、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執行。”

4《.中華人民共和國民事訴訟法》第266條規定：“人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執行的，發出執行令，依照本法的有關規定執行，違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行。”

（二）對中國的公共秩序保留制度的立法現狀的解讀

1.我國的立法模式是混合限制適用外國法，但是以直接限制外國法的適用為主。

2.對于違反公共秩序的標準，我國采用結果說。

3.在公共秩序保留制度的適用對象上，我國的公共秩序保留條款不僅指向外國的相關法律，還包括國際慣例。這是有待商榷的。

4.我國法律未規定在適用公共秩序保留制度排除外國法適用后的補救措施。

（三）關于完善中國的公共秩序保留制度的建議

1.明確公共秩序的概念及其適用范圍。我國法律中沒有明確的公共秩序的概念，立法中模糊的規定“社會公共利益”過于簡單、模糊，而且規定得過于狹窄。

2.我國法律沒有規定排除該外國法后的補救措施。根據世界各國的立法，有的國家規定直接適用法院地法，有的則采取一些靈活的方式。筆者認為，最好采用最密切聯系、當事人意思自治等軟化的連接點，而不要傾向于屬地主義色彩的一概規定適用中國的法律，從而盡可能限制法院地法，因為只有這樣，才更符合國際私法的基本精神，有利于國際民商事交往的順利、有序進行。

3.依據《中華人民共和國民法》第142條第3款規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”在實踐中，我國也是如此。如1989海南省木材公司案，該案是我國法院以公共秩序為由排除國際慣例的一次重要實踐。但是，國際慣例是在國際交往中逐漸形成的法律規范，它只有經過國家認可才有約束力。國際慣例的適用是任意的，所以沒有必要把公共秩序保留制度的觸角伸到國際慣例中。綜觀世界各國國際私法的立法與實踐，絕大多數國家的公共秩序所要排除的內容都不包括國際慣例。

［1］韓德培，肖永平.國際私法［M］.北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2007，（8）.

［2］孫健.國際關系視角下的國際私法問題［M］.人民出版社，2007，（8）.

［3］舒國瀅.法理學導論［M］.北京：北京大學出版社，2006.

［4］陳衛佐.比較國際私法［M］.北京：清華大學出版社，2008.

［5］肖永平.法理學視野下的沖突法［M］.北京：高等教育出版社，2008.

DF1

A

1673-0046（2010）6-0045-02