知識產權中商品化權的保護

李艾蔚

（四川大學，四川 成都 610065）

知識產權中商品化權的保護

李艾蔚

（四川大學，四川 成都 610065）

在市場經濟的大背景下，作為知識產權譜系里晚生代權利的商品化權扮演著重要商業資源的角色，但我國至今尚未有完備的法律體系作為其保護的依據。結合國外立法范例，文章認為，要對商品化權實施有力的保護，必須制定符合商品化權性質的《無形財產權法》，修正現有的知識產權立法以及完善文化創意產業的法律法規，才能使商品化權得到發展。

商品化權；商品化權保護；無形財產；文化創意產業制度

一、商品化權概述

商品化權肇始于20世紀初美國的隱私權案。“商品化權”一詞最早由日本學者于20世紀60年代從英美法中“merchandisingright”翻譯而來。商品化權是源于智力勞動，經傳播具有一定聲譽，轉借其影響力，結合商品或服務作為商業資源而使用的權利。商品化權實際上就是利用特定權利要素進行第二次開發（secondary exploitation）而將其所代表的信譽以及公眾吸引力通過合法的表現形式用于商業活動，商品化權人對其享有獨占性、排他性和絕對性的權利。

商品化權屬于無形財產權中的新型知識產權。美國學者施瓦茨曾列舉了“具有重大價值的新型財產”，其包括商業信譽、商標、商業秘密、著作權、經營利益、特許權以及公平的便利權。”商品化權的客體是一種信譽或者公眾的吸引力，都是無形的，又能通過權利人的使用或權力轉移帶來一定的物質利益，所以，商品化權是無形財產權。《世界知識產權組織公約》第2條將知識產權的范圍界定為8個方面，最后一項是在工業、科學、文學或藝術領域里一切其他來自知識活動的權利，商品化權由此也能找到存在的依據。基于此，商品化權是無形財產中的新型知識產權。

二、國外立法對商品化權的保護

1995年由美國法學會公布的《反不正當競爭法》（第三版）規定了形象權的保護內容。根據規定，如果某人的姓名、肖像或者其他身份標記被用來宣傳使用者的商品或服務，或者被使用者置于商品上或者被使用者用于服務之中，都屬于商業性的目的。但美國的形象權僅是一種與真實的自然人相關的財產權。虛構人物都不具有形象權。形象權的客體包括姓名、肖像、聲音、簽名、表演風格和顯著服飾等等。《加州民法典》規定形象權包括“聲音”。后來的一些判例卻逐漸將形象權的保護對象擴大到了“聲音的相似”。雖然美國規定的形象權范圍比較寬泛，但是還是有一些限制的。《加州民法典》規定，“與新聞、公共事務、體育廣播或報道，政治相關聯”而使用他人的身份，屬于形象權的例外。《紐約州民權法》第51條規定，任何人不得“為了廣告的目的或為了商業的目的”，未經許可而使用他人的身份。在侵犯形象權的救濟方面，最主要的是禁令賠償和損害賠償。法院還可以判令懲罰性賠償。

在英國，不存在姓名的形象權使用的獨占權，也不承認人格權或者公開權。商標法、版權法也只能在有限條件下提供保護，根據商標法的規定，要得到商標權的保護，商標和商標所有人之間必須建立起聯系。相對真實人物的形象和姓名而言，虛構角色獲得的版權保護反而更勝一籌。依據1949年《外觀設計注冊法》，外觀設計專利權能得到雙重保護，即可以依據專利權阻止任何人未經許可制造、銷售、進口或出租有關產品以及為上述目的向他人提供產品，又可以根據版權法阻止侵犯外觀設計的產品進口。

商品化權日本早在20世紀60年代初就已從英美“引進”。于70年代中期就已有了國際著名的關于商品化權的“螺江先生案”的判決。80年代，成立了“商品化權保護協會”等民間組織。同時，學者對角色的范圍作出了擴張性的解釋，認為商品化的角色主要有三種：漫畫和動畫片中的出場人物等靠視覺表現出來的臆想角色、小說故事中依文字語言等表現出來的虛構角色、真實人物。可以看出，這種權利絕對不是單純依靠人身權中的名稱權或肖像權去調整的。日本將商品化權定義為：名人對其姓名、形象及其他對顧客有吸引力、有識別性的經濟利益或價值進行支配性的權利。對于未經許可使用名人的尤其是演員的姓名或形象。法院判令認定是侵害商品化權，可以請求責令停止侵害、損害賠償、銷毀侵權產品。

三、我國對商品化權保護的現狀

縱觀中國的歷史，自給自足的封建小農經濟有一種重農輕商的灰暗顏色。這種賤商的歷史慣性和民族習性使得商品經濟還未脫離搖籃就十分畸形地緩慢發展。中國人的骨子里缺乏一種馬克斯·韋伯所認為的那種為了追求金錢而爭分奪秒地勞動的“典型的資本主義精神”。行政權力的過度膨脹為超經濟的剝削創造了條件，這使得人們更會利用權力而不是理性的算計來獲得利益。直至上世紀的改革開放，市場經濟體制的出現才給商品經濟的發展帶來明媚的春天。隨著市場競爭的加劇，越來越多的商家另辟蹊徑，利用知名形象去宣傳和推廣自己的產品和服務應運而生。知名形象的商品化已成為現代營銷的重要特征。但隨之而來的就是未經權利人許可擅自使用知名人士或虛構角色的情形甚囂塵上，充斥著以利為本的商業社會。

我國至今尚未規定獨立的商品化權，其保護措施散見于《著作權法》、《商標法》、《專利法》中，其保護范圍只能涉及某一個方面，均有不同程度的缺陷。

《著作權法》保護的客體是作品，即必須是在文學、科學和藝術領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創作成果，其表現形式也要符合法律規定的要求。著作權法保護的作品范圍只能對知名的虛構形象提供保護，知名作品的標題以及作品中的家喻戶曉的人名、地名卻難以成為著作權法保護的對象。

我國《商標法》第8條規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品于他人的商品區別開來的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊”。這無疑就將虛構的角色等商品化的對象排除在商標法的保護對象之外。第9條規定：“申請注冊的商標，應有顯著的特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”我國采取的是注冊取得制度，注冊商標權利人必須持續使用，到期之后還存在續期的問題，否則將不再會受到保護。商標侵權只能在他人在同類或類似商品上才能構成，依照我國規定，商標注冊必須依商品類別分別申請，在所有可能的商品類別中注冊，才能得到全面的保護和救濟。這種規定大大增加了權利人的成本。

《專利法》對商品化權保護的范圍較小，只保護那些具備新穎性、創造性和實用性的并授予專利權的技術或產品。同時，外觀設計的申請、審查也需要一定時間和程序。由于專利法規定的程序復雜和條件嚴格，使得采用專利法來保護商品化權在現實生活中很難具有操作意義。

四、對商品化權保護的建議

（一）為無形財產保護立法，將商品化權設為獨立性權利

“人在創造他自己的法律的時候，命定地在其中貫注了他的想象、信仰、好惡、感情和偏見。”處于工業經濟時代的中國，民事法律的立法重點是有形財產法或物權法。經過法學家們漫長的博弈，2007年，我們等來的是保護有形財產的《物權法》的隆重出臺。作為一種知識產權家族中的無形財產，商品化權的保護至今還是一個待解決的問題。西方國家將財產分為“不動產”（immovable property）、“動產”（movable property）、“無形財產”（intangible property）。只有在這里，“知識產權”才作為財產的一項明白無誤地出現。《法國民法典》中并沒有提及“物”與“物權”，只提及“財產”和“財產權”，這樣就將本屬于無形財產的知識產權突出地獨自出現在法律中了。透視中國的《物權法》，我國對財產采取的是只包括對有形物的理解，我們只能在保護有形財產時才能找到法律的依據。鄭成思教授在《物權法》出臺之前，極力主張以《財產法》取代《物權法》，這樣才能是對財產的保護更加地廣泛而不具有局限性。可是，歷史給我們的答案是有形財產的保護著實是落在了實處，無形財產似乎還是一種漂泊的宿命。既然2007年的《物權法》帶著眾望呼之已出，我們不能去剝奪它存在的合理性。如果再立一部《財產法》，不免會顯得是對法律資源的浪費。現只有單立《無形財產法》，與《物權法》并存，才能保護無形財產權。

筆者認為，商品化權具有知識產權的共性，在社會主義市場經濟體制下，現實生活中已經形成了商品化現象，我國法律應確立獨立的商品化權，與著作權、商標權、專利權等并存。設定商品化權可以維護知名形象的經濟利益，為創造者提供經濟動力。

（二）對現有的知識產權立法進行修正

在立《無形財產法》的同時，還要對現有法律進行完善和修正，使之配套。比如在修改《著作權法》時，建議增加:“知名作品的名稱受法律保護，任何人未經著作權人許可，不得將知名作品的名稱用于商業用途。”在《商標法》的修改中，不再需要注冊是獲得商標權唯一條件的規定。在《專利法》的修改中，新穎性的規定不再是一種普施性的規定，對于已經存在的作品形象，只要是未用于同一領域，無論是否具有新穎性，都應當準予申請外觀專利。

（三）建立和完善文化創意產業法律法規

文化創意產業就是在知識產權法的保護范圍內，通過對知識產權的開發可創造潛在財富的活動。商品化權就是對具有潛在商業價值的知識產權的開發和利用，是一種商業資源。它能促進商品生產和流通，刺激消費，拉動社會需求。要將文化創意產業的價值淋漓盡致地展現出現，就必須要將這種商業資源通過法律手段使其產業化。在我國，除了一部籠統不完整的《知識產權法》外，文化產業的法律規制似乎還是一片空白，文化產業的發展用法律規制是當務之急。

［1］［美］肯尼斯·萬德威爾德.19世紀的新財產:現代財產權概念的發展［J］.社會經濟體制比較，1995，（1）.

［2］張今.英國：姓名、形象的商品化和商品化權［J］.中華商標，2000，（8）.

［3］鄭成思.知識產權論［M］.北京:社會科學文獻出版社，2007.

［4］［日本］原·有里.日本法律對商業形象權的的保護［J］.知識產權，2003，（5）.

［5］龍文懋.知識產權法的哲學初論［M］.北京:人民出版社，2003:4.

［6］梁治平.法律的文化解釋［M］.北京:三聯書店，1994：54.

D92

A

1673-0046（2010）6-0047-02