人格刑法與并合主義理論研究

文 姬

（北京大學法學院，北京 100871）

人格刑法與并合主義理論研究

文 姬

（北京大學法學院，北京 100871）

人格刑法在理論體系的構建上具有優勢，但是在現有的技術背景下沒有很強的可行性和可操作性。并合主義雖然在理論體系上沒有人格刑法完美，但是卻具有很強的現實性和可操作性。寬嚴相濟的刑事政策指導我們應選擇相對客觀的并合主義。

人格刑法；并合主義；刑事政策

在各種刑法理論中，客觀主義刑法，主觀主義刑法，并合主義刑法各有優缺點，人格刑法是理論上、體系上最為完善的刑法體系。然而基于我們現在科學技術的發展水平和對人類自身的認識的局限性，并合主義刑法成為我們現實的選擇。西方的并合主義刑法由于各自的哲學基礎的不同，在立法立場上呈現出搖擺不定的狀況。筆者在馬克思唯物主義的指導下認為，我國刑法應當堅持相對的客觀主義立場，在保障人權的基礎上，積極關注對犯罪人的改造。其中，“相對的”客觀主義立場，并不是指固定不變的客觀主義立場，而是隨著客觀現實的變化，通過科學的刑事政策的引導，而適時改變的客觀主義立場。

1 人格刑法是一種理想的理論模式

人格刑法力圖充分吸納客觀主義刑法和主觀主義刑法的優點，融合行為模式的保障人權的功能和行為人模式的注重犯罪人個性的矯正功能。它較之并合主義刑法的最大特點在于將犯罪危險性人格納入定罪機制，從而使得定罪與量刑更為和諧，消除了并合主義刑法犯罪論中的一些不可調和的理論和實踐的矛盾。例如：并合主義者往往不能夠很好的解釋目的犯中犯罪人目的與客觀構成要件要素之間的關系，認為目的犯中的目的是超越客觀要素而存在的主觀要素，而人格刑法則可以將之納入行為人犯罪危險性人格之中，并為之提供科學的客觀的基礎。還例如并合主義者為了使得理論與實踐相一致，往往要利用一些超法規的要素來解釋某些定罪量刑問題，如超法規的違法性阻卻事由（自救行為、義務沖突、被害人承諾、構成要件事實錯誤等）和超法規的責任阻卻事由（違法性認識錯誤、期待可能性等）。而人格刑法則通過建立徹底的違法性二元論，將超法規的違法性阻卻事由納入定罪的犯罪危險性人格的體系之中，通過量刑時考慮行為人人格，將超法規的責任阻卻事由納入量刑的二元體系之中，從而消除體系的不一致性和超法規因素的存在。從這一點來說，人格刑法達到了很好的體系性，并且與實踐和諧地結合在一起。

然而，正如人格刑法論者所說，人格刑法具有超前性。筆者認為人格刑法的超前性主要表現在“人格”概念的引進。因為，雖然有理論表明犯罪人人格確實在某種程度上異于常人，但是究竟如何測量犯罪人危險性人格，以及如何針對犯罪人的危險性人格進行矯正都沒有十分科學的答案，這些理論還處在探討之中。更為困難的是，它并非刑法學本身能夠解決的問題，而要依靠醫學、人類學、社會學乃至數學等計算科學的發展，才能夠得到比較完善的解決。

人格刑法的超前性部分否認了人格刑法的可行性和現實性。由于人格刑法中“犯罪危險性人格”的測量沒有統一的科學的標準，如果將之作為與行為平等的因素而引入定罪機制，這無疑為司法腐敗開辟了一條合法的道路。尤其是在中國法治觀念還沒有真正在實踐中得到徹底的貫徹，人們理念中的官本位思想還很嚴重的情況下，中國有必要嚴格限制法官的司法解釋權利，選擇相對客觀的立法立場，從而，盡管并合主義存在著一些缺點，但它仍然成為我們現實的一種選擇。

2 并合主義是一種現實的模式選擇

如上，并合主義的最大缺點在于其理論的不完整性和立場的搖擺性。對于并合主義理論的不完整性主要來源于犯罪人人格在定罪機制中的欠缺，這一點的最好解決方法是引入徹底的人格刑法學理論。然而，如上所述，徹底的人格刑法學理論不具有現實性和可行性，于是我們只能夠另尋他徑來進行解決，這一點我們將在下面的分析加以解決。對于并合主義立場的搖擺性，通過上面分析，來源于并合主義指導哲學的不統一性、不科學性，所以，有必要用馬克思主義哲學對并合主義進行改造，使其更為科學。

首先，立論基礎只能夠是 “相對的意志自由”。馬克思主義認為：物質是第一性的，對世界具有決定性的作用，而人的意志是第二性的，由物質決定。但是人的意志并非被動的被物質完全決定，意志是可以能動的反作用于物質的。另外，恩格斯指出：自由是在于根據對自然界的必然性的認識來支配我們自己和外部自然界。①轉引自：馬克思恩格斯選集，3卷，154。可見，人并非絕對的自由，也并非絕對的不自由，而是具有“相對的意志自由”。

其次，在理論模式上，建立行為模式為主、行為人模式為輔的立論模式。馬克思主義告訴我們，在事物的運動變化過程中，內因是變化的根據，外因是變化的條件，外因通過內因起作用。從這一點來說，行為人模式無疑抓住了犯罪產生的內因。正如李斯特所說：我們懲罰的不是犯罪行為而是犯罪人。然而，我們并不能將刑法體系完全建立在行為人模式之上，原因如下：第一，犯罪人的人身危險性不能夠被準確的測量。這一點在主觀主義和人格主義刑法中已有詳細的論述；第二，犯罪的必然性決定了我們不能夠將犯罪完全歸責于犯罪人。正如美國犯罪學家勞倫斯·泰勒在論及犯罪的遺傳原因時所說的：“假定最終科學上有能力‘解釋’DNA，并能準確地預見遺傳缺陷的后果，那么，在法律上將會提出許多難以回答的問題。例如，刑事審判機關如何處置其行為由遺傳缺陷決定的犯罪人？當這些人實施危害行為之前，社會有權利對其進行診斷和隔離嗎？社會能夠從這些人一出生就對其進行預防嗎?”②轉引自[美]勞倫斯·泰勒：遺傳與犯罪，北京：群眾出版社，1986，138；參見陳興良著：刑法的啟蒙[M]，北京：法律出版社，2003，191。這說明，即使人類能夠完全準確的測量出犯罪人的人身危險性，我們也必須將刑法體系建立在行為模式之上。這是什么原因呢？筆者認為，從局部來說，犯罪人是內因，社會環境、生理環境是外因。但是從人類整體來說，社會環境、生理環境等物質條件卻具有某種決定性作用，人類的主觀能動性是受制于物質并由物質所決定的。所以，犯罪學得出科學結論：在一定的社會，一定程度的犯罪是必然的。這也是符合馬克思主義的物質決定世界的唯物思想。所以，我們既要充分意識到犯罪人犯罪有其主觀的內因，并且可以通過一定手段，發揮其主觀能動性而矯正犯罪人；另一方面我們也不能夠過分地苛刻犯罪人，因為作為人類的一員，它有著人類自身的被物質決定性的一面。所以，我們在建立刑法規范體系的時候，應當以行為模式為主，在充分保障人類的基本權利的基礎上，再以行為人模式為輔，通過對犯罪人的道義非難，促進其改善自我。第三，刑罰的懲罰性和強制性的本質決定了我們不能將刑法體系完全建立在行為人模式之上。刑罰作為一種嚴厲的懲罰方式，其改造人的功能是有限的，有時候甚至是有害的。他特有的強制性對于改變人的思想在很多時候都是無效的，甚至會引起犯罪人及其家屬對社會的仇視和報復的心理。刑罰只是改造犯罪人的最后的手段和無奈的選擇。行為人模式則過分的強調刑罰對罪犯的改造功能，甚至不惜以侵犯人權的手段來達到改造罪犯、防衛社會的目的。這是不符合實際規律的，完全建立在行為人模式之上的刑法體系必然要遭受失敗。可見，刑罰的強制性、無效性決定了我們運用刑法體系時，應當優先考慮對人權的保障，其次再考慮刑罰對犯罪人的矯正。

最后，在構成要件要素上，在強調客觀行為的定型性的基礎上，個別的規定犯罪危險性人格為定罪要素。這一點是第二點的具體化表現。因為行為人模式中人身危險性的測定是復雜的，行為人的個性是具有個別性的，所以對之作統一的規定現在還不可能，只能夠在個別的構成要件中，根據經驗而做出具體規定：如常業犯、慣犯的入罪機制；對偶犯、過失犯的出罪機制等等。

所以，馬克思主義唯物論指導下的并合主義只能夠偏向于客觀主義立場，也就是說，我國刑法的主客體統一指導下的刑法立場的選擇，只能夠是相對客觀主義立場。就上面的幾種刑法規范體系模式來說，除了主觀主義刑法模式，其他的也均傾向于客觀主義立場，即使徹底的人格刑法模式，也是將犯罪行為類型的定型性優先于犯罪危險性人格來加以考慮的。

3 刑事政策引導下的相對客觀主義立場的選擇

相對客觀主義立場的選擇是必然的，相對的客觀主義立場并非絕對的客觀主義立場，也并非固定不變的相對客觀主義立場，它的相對性是隨著犯罪態勢、生產力水平和人類對自身的認識等改變而改變的。這些因素的改變只能夠通過科學的刑事政策的制定來影響刑法規范體系實際立場，而不能夠直接的任意的影響刑法規范體系的立場。[1]

有學者指出：在價值取向上，刑事政策與刑事法律是一種指導與被指導的關系，刑事政策指導刑事法律，刑事法律被刑事政策所指導。即刑事政策所體現的“相對公正理性”程度高低，直接決定刑事法律所體現的“相對公正理性”高低，或者說刑事政策的基本面貌決定刑事法律的基本面貌。在對策系統上，刑事政策與刑事法律是整合與被整合的關系，刑事法律是刑事政策系統中的子系統，所以，刑事政策系統必然支配、整合刑事法律對策系統；而刑事法律對策系統相對于刑事政策系統具有局域性、從屬性，刑事法律系統必然隸屬于、服從于刑事政策系統，在系統層次位階上被刑事政策系統所支配和整合。在具體措施上，刑事政策與刑事法律是校正與被校正的關系。刑事政策隨時隨地都在對刑事法律進行校正，刑事法律（包括刑事立法和刑事司法整個過程）自始至終都處于被刑事政策校正的過程之中。[2]可見，刑事政策對刑事法律的制定及其適用均有指導性作用。

關于刑事政策的概念，有最狹義、狹義、廣義之分。最狹義的刑事政策是指使刑法的實體規定特別是刑罰措施如何更能發揮嚇阻犯罪作用的法律政策。狹義的刑事政策是指運用刑罰以及具有與刑罰具有類似作用的法律制度預防和控制犯罪的法律政策。廣義的刑事政策是將刑事政策的作用界域擴展至一切與犯罪有關的領域，而認為刑事政策是國家與社會以預防和鎮壓犯罪為目的所有一切手段或方法。[3]就我國來說，有部分學者贊成狹義說，部分學者贊成廣義說。筆者認為，不管是狹義的刑事政策還是廣義的刑事政策，在現代法治的語境中，均要強調刑事政策的科學性、合理性和合法性。筆者認為司法意義的刑事政策通過罪刑法定的限制而達到合法性、合理性，“信條學不允許使用自己的目標想象來代替法律的刑事政策性的目標想象”。[4]

而立法意義的刑事政策如何實現其科學性、合理性和合法性呢？首先，合憲性是立法刑事政策合法性、合理性、科學性的基本保障。憲法是一個國家在價值選擇上的最高理性的體現，是一個民族價值理性的結晶。所以合憲性是立法刑事政策法治化的根本保障。其次，立法刑事政策應當符合刑法的基本原則。刑法的基本原則也是歷史和人類理性的結晶。再次，立法刑事政策必須建立在科學的犯罪規律之上。例如犯罪態勢的準確測量。還有，立法刑事政策應當建立在確切的自然科學之上。如對人類本身的相對準確的認識。最后，立法刑事政策應當通過民主的程序而最終取得合法性。

在經過以上保障的科學的、合理的、合法的立法刑事政策基礎上，我們可以對客觀主義立場進行適當的符合實踐的調整。例如：如果人類能夠科學準確的測量犯罪人的人身危險性了，那么，我們就可以引入犯罪危險性人格的定罪機制，在客觀主義立場基礎上適當偏向主觀；如果犯罪態勢十分嚴峻，那么相對嚴厲的刑事政策應當被允許，但是構成要件的定型性是不可被突破的，即客觀主義立場不能被放棄；如果人類的物質生活水平較高，那么可以在輕型化的基礎上，適當擴張刑法的范圍等等。其實，西方客觀主義刑法和主觀主義刑法也是在一定的刑事政策引導下的主客觀立場選擇的結果，西方的刑法發展史也是一部刑事政策發展史，只不過由于西方刑事政策沒有建立在科學的哲學指導之上，從而出現了一些問題。我國刑事政策的最大特色在于其有馬克思辯證唯物哲學的指導，從而保障了其相對科學的一面。

總之，并合主義雖然在理論體系上沒有人格刑法完美，但是卻具有很強的現實性和可操作性，寬嚴相濟的刑事政策指導我們應該選擇相對客觀的并合主義。

[1]Robert G Meyer:Abnormal Behavior and the Criminal Justice System[M].Lexington Books.An Imprint of Macmillan Inc.1992.

[2]魏東.刑事政策與刑事法律關系的三個層面[J].四川警官高等專科學校學報，2005，（2）：61-66.

[3]梁根林著.刑事政策:立場與范疇[M].北京:法律出版社，2005.

[4][德]克勞斯·羅克辛著.德國刑法學總論（第1卷）[M].王世洲譯.北京:法律出版社，2005.

THE THEORETIC RESEARCH OF THE PERSONALITY CRIMINAL LAW AND THE COMBINATION CRIMINAL LAW

WEN Ji
（Law School Peking University，Beijing 100871）

The personality criminal law is theoretically consummate. However, owing to the low level of the science and technology and the limited understanding on human being,the Combination Criminal Law becomes our realistically choice.The author believed that the criminal law must persist the relative objectivism standpoint.The"relative"objectivism standpoint refers not to the fixed invariable objectivism standpoint,but the objectivism standpoint which changes along with the objective reality and changes through science criminal policy guidance.

Personality Criminal Law； Combination Criminal Law； criminal policy

DF612

A

1672－2868（2010）02－0016－04

2010-02-28

文姬（1980-），女，湖南醴陵人。北京大學法學院博士研究生，日本成蹊大學客座研究員，研究方向：刑法學、犯罪學。

責任編輯：澍 斌