基于網絡搜索服務的默示許可制度研究

王棟

（南京師范大學 法學院，南京 210046）

網絡搜索服務的出現改變了人們的知識獲取途徑，它如“諾亞方舟”一般，幫助人們在浩瀚的信息海洋中迅速找到所需的內容。隨著搜索技術的大量應用，一種新的版權許可方式——默示許可正越來越受到人們的重視。網絡搜索服務在很大程度上依賴于默示許可制度的保護，如何在網絡環境下構建有效針對搜索服務的默示許可制度是一個重要的理論和現實問題。本文擬對學界中關于默示許可的法律地位的爭論進行梳理，并結合法學理論和法律實踐，闡明網絡搜索服務中適用默示許可的正當理由，進而提出構建相關立法的建議，以期對默示許可制度的完善有所裨益。

一、數字時代版權制度的新變革：默示許可

網絡技術的發展直接推動了版權制度的革新，版權人的利益也在數字版權時代得到了前所未有的延伸。然而，每一次版權制度的內在擴張也必然伴隨著制度的調整，以期實現各方利益的平衡。在這個隨著數字技術發展而不斷動態調整的利益平衡機制中，網絡環境下默示許可制度的出現，可以說是平衡各方利益的自然實踐。

默示許可本是合同制度的內容，其最初含義源自民法理論中對民事主體所為之民事行為的一種認定，“一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示?！保?］在網絡環境下，特別是網絡搜索服務所依賴的默示許可，是指版權人即使沒有明確許可他人使用其作品，但從其將作品上傳網絡的行為可以推定版權人對網絡搜索服務商搜索或臨時復制其作品的默示許可。

我國法律對于網絡搜索服務適用默示許可制度沒有相關規定，在國際上也無通行規則可供參考借鑒，但作為網絡環境下一種“自生自發秩序”，默示許可實際上已經成為網絡搜索服務行業的慣例和產業標準。網絡搜索服務主要指的是百度、Google等搜索引擎提供的全文搜索、目錄索引服務以及網頁快照服務。搜索引擎根據一定的策略、運用特定的計算機程序搜集互聯網上的信息提供給用戶。其在提供搜索服務時，基于這樣一個前提，即網站管理者希望他們的內容通過搜索的方式被用戶發現并傳播。否則，該網站往往會在網頁源代碼或版權頁面加入拒絕搜索的標記或聲明。在這種情況下，搜索引擎將尊重這些網站的意愿而不再搜索它。對于搜索引擎提供的網頁快照服務，也是假設這些網站的管理者愿意他們的網站被緩存進搜索引擎數據庫，以方便用戶即使在原始網頁不能瀏覽的情況下也可以訪問這些資源。若不希望自己的網頁被緩存，任何一個網站管理者均可在數秒中內破壞對其網站內任何網頁的緩存功能。［2］數以十億計網頁的所有人接受搜索引擎的搜索并且愿意保留網頁快照的鏈接，充分證明了網絡搜索服務中默示許可制度的存在價值。

二、網絡環境下默示許可法律地位的理論爭議

默示許可并不是網絡版權許可中特有的制度，其發源于民法中的合同制度，屬于一種特殊的民事行為。由于現行版權法律中并沒有關于默示許可制度的明確規定，所以其法律地位一度成為學者們討論的熱點。

（一）權利限制說

對于網絡環境下出現的默示許可制度，有學者認為其應當與合理使用制度共同構成數字版權的權利限制。［3］159因為版權領域中的默示許可實際上就是源自民法理論中民事主體所為之民事行為的一種表現形式，應當適用相應的民法規則。我國《民法通則》第56條規定民事法律行為的形式除書面、口頭形式外，還允許“其他形式”，其中自然應包括默示許可。在最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見中也具體闡述了默示許可的概念。版權人將作品上傳到網絡，網站管理者投入大量成本經營網站，其目的就是為了吸引用戶瀏覽訪問，最大程度的傳播其上載的信息。因此，無論是搜索引擎對于網絡信息的搜索，還是用戶對作品或網站的瀏覽本來就是在權利人的默示許可或合理使用的范圍之內。鑒于網絡環境下版權保護的實際需要，默示許可制度必將成為一種重要的版權許可模式和侵犯版權的抗辯理由，應被法律確立為與合理使用并列的版權權利限制方式。［4］

（二）自我限制說

默示許可作為網絡環境下版權領域新出現的問題，關于其法律地位一直存在爭議。由于現行的國際公約、條約或國內法均無關于該制度的明確規定，因此有學者質疑其作為“網絡環境中的版權權利限制”的地位，而認為默示許可應當是一種“自我限制”。［5］理由是版權的權利限制內容應當是法定的，不能摻雜有作者的主觀意志。作者將作品上傳的網絡供社會公眾瀏覽使用，管理者通過搜索引擎宣傳其網站都是版權人的一種自主選擇，體現的是其主觀意志，并不符合權利限制的法定性要求。因此，網絡環境下的這種默示許可，只能理解為版權人為擴大信息的傳播范圍而自愿進行適當讓渡，是版權人對其版權的全部權利進行的一種“自我限制”。

（三）法律原則說

默示許可已經成為網絡時代的一種自發秩序，它的出現是數字技術，特別是搜索引擎技術發展的實踐結果，符合網絡這樣一個具有開放性、自由性場所的倫理規則，這也是為什么大量版權人默許搜索引擎對其版權內容進行搜索和復制的原因。網絡搜索中對于默示許可的適用并不以人的意志為轉移，完全是數字技術發展的必然結果，是一種必然的選擇。在此前提下過多的爭執其法律地位的屬性，不利于網絡技術的進一步發展，也不符合版權制度促進社會文化繁榮的哲學內涵。鑒于以上分析，筆者建議可以將默示許可制度視為網絡搜索服務領域中一種與當事人意志無關的基本法律原則，從而擺脫傳統合同法理論的束縛，將其從法律地位爭論的泥潭中解放出來。

在網絡環境中將默示許可制度確立為網絡搜索服務領域基本原則具有一定的現實基礎。作為一種技術手段，搜索引擎一般都會采取一種舍棄機制，給予網站以拒絕搜索的機會。網站管理者若希望其網頁內容不被搜索引擎所分析收錄，通?？梢詣摻ㄒ粋€名為“robots.txt”的文件告知搜索引擎其搜索權限，或通過在網頁中加入元標簽（meta-tags）以禁止搜索引擎建立該網頁的鏈接。這種針對搜索引擎的默示許可方式已經成為網絡搜索服務領域中高度公開的產業標準，為業界絕大多數網站管理者所熟知和遵守。將一個在實踐中自然產生并被廣泛接受的行業標準提升為這個特殊行業的基本原則，通過法律的明確規定賦予其正式的法律地位，并不違背法哲學的基本原理，因為“法官并不是在造法，而是在發現已經存在的法律和一般遵守的原則，并且將其適用于新的技術或制度環境中”［6］237。

三、網絡環境下默示許可之價值探析

圍繞作品所產生的利益關系是版權法調整的核心。版權法的利益平衡價值目標是使其調整的主體的利益關系處于相互協調的和諧狀態。因此，研究網絡搜索服務領域中默示許可制度的價值，關鍵在于其是否能夠在激勵技術進步、保護作者權利、滿足社會公眾信息需求之間構筑一種和諧的利益平衡。

（一）為搜索服務商掃除“雷區”

默示許可制度的確立符合網絡搜索服務的技術特征和發展要求。搜索引擎通過能夠自動收集網頁的“網絡蜘蛛”等程序，自動訪問網絡進行信息搜集，然后建立網頁索引數據庫并進行分析，最后根據用戶的要求由頁面生成系統將搜索結果反饋給用戶?？梢园l現，整個過程是由程序自動生成，并沒有人為進行編輯、加工。這種技術上的中立保證了網絡搜索服務適用默示許可制度的正當性。再者，搜索引擎所面對的是擁有數以百億計網頁的浩瀚網絡，如果要求其一一獲得權利人的明示授權無異于癡人說夢。況且網絡搜索服務存在的價值就是使用戶能夠方便、快捷、廉價地檢索到所需的信息。如果網絡上遍布“雷區”，網絡搜索服務動輒得咎，即使技術上能實現，也必將導致檢索速度降低、搜索范圍減少、費用增高。［7］240

默示許可制度在網絡搜索服務領域的適用，是伴隨著搜索技術的發展而約定俗成的網上自律規則。大量作品和網頁并不拒絕搜索引擎的捕捉，相反許多網站還通過增加外部鏈接來提升被搜索引擎收錄的機會。這些事實充分證明了默示許可制度對于網絡搜索技術發展的重要價值，也表明了其存在的必要性。在法律上承認默示許可制度，將為網絡搜索服務掃除大片“雷區”，使其不用擔心動輒就陷入侵權漩渦的危險。

（二）促進權利人的信息傳播

基于網絡搜索服務的默示許可制度并不會削弱網絡環境下權利人的利益。根據版權法的自動取得原理，作品創作完成后，創作者便自動獲得了對該作品的版權，包括信息網絡傳播權。版權人的利益在網絡中得到擴張，傳統的版權利益平衡格局被打破。默示許可制度的確立僅僅在于平衡這種利益失衡的趨勢，以促成權利的更好運作。［8］加之這種默示許可制度被嚴格的限定在網絡搜索服務領域內，并不適用于其它類型的網絡服務，因此并不會影響到網絡環境下版權的保護力度。

相反，得益于默示許可制度的確立，網絡搜索技術的發展將會更有效率地幫助權利人進行信息傳播，符合其將作品上傳至網絡的目的追求?，F實中許多網絡明星的出現，表明默示許可制度為權利人宣傳自己的作品提供了一種有效的制度依據。

至于網絡中可能出現的未經過權利人授權而上傳至網絡的侵權文件，其在網絡中出現之前就已經違背了權利人的利益，所以搜索引擎對于這類文件的搜索，當然不存在默示許可的問題。由于各國法律普遍認為網絡服務商不存在主動審查義務，所以不能強求搜索引擎服務商自動過濾這些侵權文件。但法律中同時規定了“通知與刪除”程序，巧妙地解決了權利人和網絡服務商之間的責任分擔問題，所以對侵權文件的搜索并沒有違背默示許可制度在網絡搜索服務中的適用理論基礎。

（三）利于平衡社會公眾利益

版權法的利益平衡價值目標在于使其調整主體的利益關系處于相互協調的和諧狀態，在保護作者權利、保障傳播渠道暢通、滿足公眾獲取信息的需要之間構筑一種平衡；但伴隨網絡技術的發展，這種利益平衡無時無刻不在受到沖擊。傳統的版權保護結構面臨著調整的壓力和需求。信息網絡傳播權的出現，更是在一定程度上限制了公眾通過網絡獲取信息的自由，使得利益失衡的趨勢越來越嚴重。探索網絡環境下權利利用的新模式，確立基于網絡搜索服務的默示許可制度，是順應網絡發展趨勢、回歸利益平衡的最佳選擇。權利人通過默示許可制度將一部分利益讓渡給社會公眾，使其可以通過網絡搜索服務獲取網上信息，并免費用于個人瀏覽、下載和復制。這不僅符合社會公眾的利益，而且并不違背權利人的初衷。因為，作者“一旦他把作品放在公眾網站上——這種網站的材料誰都可以鏈接，材料放在網站上的方式就是鼓勵下載的，就等于默示授權他人可以復制?！保?］178

此外，基于網絡搜索服務的默示許可制度可以為網絡搜索服務掃清法律障礙，必將極大促進搜索技術的發展，社會公眾將會是這種技術進步的最大受益者，其可以更加方便快捷地檢索到所需信息。這在一定程度上是對社會公眾不能自由獲取網絡上某些信息的補償。

四、網絡環境下默示許可制度的合理構建

（一）將默示許可作為搜索行業的基本原則

默示許可是隨著網絡搜索行業的發展而自發形成的一種網絡自律規則，也已經成為了搜索行業發展所依賴的基本制度?，F實運作中，各網站和權利人也都遵循該種許可方式。實踐經驗表明，默示許可是平衡權利人、網絡搜索服務提供者之間責任分配的最佳方式。面對浩瀚的網絡，搜索引擎很難肩負起防止侵權的重任，是其“不能承受之重”。通過默示許可，將這種防止侵權的責任分配給權利人更加合理，也不違背權利人將作品上傳至網絡的最初動機。如果權利人或網站管理者希望通過搜索引擎擴大其知名度，搜索引擎的鏈接完全符合其本意；相反，若其更加在意財產權的實現，完全可以通過被行業高度接受的相應技術手段，避免被搜索引擎檢索和收錄。這種適當弱化權利人在網絡環境下的版權權利，順應了網絡發展的趨勢，利于扭轉網絡環境下日益失衡的權利天平。

默示許可作為網絡搜索領域中被高度認可的行業慣例，已經成為網絡搜索繼續發展的基石。將這樣一個被廣泛接受的制度納入法律調整的軌道是一種必然選擇，因為法律從來不是被創造，而是被發現。但是，關于默示許可法律地位的爭論卻一直在繼續，無論是權利限制說，還是自我限制說，其根本目的都是想在網絡環境下建立一種適應網絡技術發展需要的默示許可制度。結合現實狀況和未來發展趨勢，以更具務實的精神，將默示許可視為網絡搜索行業的基本原則，可以擺脫傳統合同法法理的限制，將其從法律地位爭論的泥潭中解救出來，充分發揮默示許可制度應有的價值。通過法律的明確規定，賦予默示許可在網絡搜索服務領域中基本原則的地位，可以避免權利人潛在的訴訟風險，為其技術發展掃清障礙。默示許可制度既維護了權利人的自身利益，也減輕了網絡服務提供者的經營風險，還促進了網絡產業的和諧發展。

（二）嚴格限定默示許可的適用范圍

默示許可制度作為一種與傳統版權法理不相符的例外，其適用應當受到嚴格的限制。若默示許可制度被濫用，網絡服務商們打著促進文化傳承、保障公眾接觸文化的旗號，大規模侵害權利人的利益，以便于其各種商業模式運營，那么信息網絡傳播權將注定會在強大的利益集團控制下被架空，無異于民法上以合法形式掩蓋非法目的之行為。［10］1

在網絡搜索服務領域，可以全方位引入默示許可制度。無論是全文搜索，還是目錄索引，或是網頁快照，都以默示許可的適用為前提。至于其他一些網絡服務，如網絡論壇等公共社區，博客、播客等個人空間，是否適用默示許可制度，還需要根據實際情況做進一步的分析。我國《信息網絡傳播權保護條例》第二條明確規定：“除法律、行政法規另有規定的外，任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網絡向公眾提供，應當取得權利人許可，并支付報酬。”這說明，對于大多數網絡版權的利用方式，如轉載具有重大經濟價值的文字作品、圖形作品、數據庫作品、計算機軟件和視聽類作品等，仍然應該以明示許可和事前許可為原則。

（三）改善信息網絡傳播權的執法環境

雖然目前網絡技術發展迅猛，我國也順應時代需要制定了《信息網絡傳播權保護條例》，但網絡環境下版權執法狀況并不理想，權利人的信息網絡傳播權被侵犯的現象屢有發生?！熬W上信息資源知識產權政策的核心是信息資源投資人利益最大化的理性追求和信息資源共享的社會訴求的統一。”［11］138如果大量網絡服務提供者未經許可而傳播作品卻并未受到法律追究，那么知識產權政策促進利益形成和發展的價值便無法體現，所謂的默示許可制度也就形同虛設，沒有了構建的實際意義。因此嚴格執行相關保護網絡版權的法律，切實保護版權人在網絡環境下的合法利益不受網絡服務商的侵犯，是構建默示許可制度的前提，否則該制度本身就沒有存在的意義，只會進一步浪費立法資源。

五、結 語

網絡搜索服務作為新興的朝陽產業，正處于不斷發展的階段，傳統的版權理論并沒有給予其充分的制度保護。隨著數字技術的迅猛發展，默示許可制度凸顯成為網絡環境下版權保護的新問題，也給現行的版權保護制度提出了新挑戰?！搬槍撔录夹g的政策和法律，不能以扼殺為目的；政策或法律的制定者，應當在充分認識新技術的前提下研究對策，應該擺脫個別案例的影響。總之，政策或法律的制定者應該著眼于未來而不是眼前，著眼于全局而不是個別利益?！保?2］有鑒于此，法律應當明確規定基于網絡搜索服務的默示許可制度，給予網絡服務商相對寬松的環境以促進其發展。

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