我國現行勞務派遣制度存在的問題

□文/董鳳華

2008年1月1日實施的我國勞動合同法對勞務派遣制度作了專門規定，從而結束了我國勞務派遣制度長期無法可依的歷史。它明確了勞務派遣機構的市場主體地位，對派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與用工單位、用工單位與被派遣勞動者之間的權利義務關系作了較為明確的規定，這對保護勞動者的合法權益和構建和諧穩定的勞動關系起到了積極的作用。然而，由于現行立法相關制度規定的缺失，再加上勞務派遣公司、勞動者和用工單位三方關系的復雜性，在實務中易產生合同各方權責的模糊。一旦發生責任分擔的爭議，最終的不利后果就容易轉嫁到處于弱勢的勞動者身上。因此，加強立法完善的研究將會對完善勞動合同制度、明確勞動合同各方當事人的權利和義務、保護勞動者的合法權益、構建和發展和諧穩定的勞動關系起到積極作用。

一、勞務派遣制度現行立法存在的問題

（一）對用工者部分法律責任規制不到位。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、或接受懲罰的特殊義務，亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。《勞動合同法》相關條款強化了對勞務派遣單位和實際用工單位的責任約束。如，第59條規定“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。”同時，第62條還對用工單位在勞務派遣中的法律義務作了明確規定。

乍一看來，對拖欠或克扣勞動工資和經濟補償金的用人單位進行了懲罰，也加重了用人單位的義務，似乎體現了對勞動者的特別保護。其實不然，因為從《勞動合同法》的立法目的和權利保護傾向看，它對勞動合同雙方當事人的權利和義務的平衡和一般民事合同是有區別的，毫無疑問它對勞動者的權利保護重于對用人單位的權利保護。工資權利是勞動者基本權利，也是其合同的主要目的，而合同對方支付工資應是其基本義務之一，拖欠或克扣勞動工資和經濟補償金是對勞動者基本權利的侵害，其行為已給勞動者造成現實的損害，且用人單位從該損害行為中獲益。用人單位向勞動者支付勞動工資和經濟補償金是其第一性義務，而其拖欠或克扣勞動工資和經濟補償金這種行為已導致其第二性義務的產生，用人單位違反約定義務已經引起的新的特定義務，此時就應該承擔加付賠償金的責任，而不是等到其在行政部門規定的期限內仍不履行給付義務后再來承擔加付賠償金的責任。這種立法設計從某種程度上助長了用人單位拖欠或克扣勞動工資和經濟補償金行為。因為這種違法行為即便被勞動行政部門發現，只要用人單位在勞動行政部門責令限期內支付了被自己拖欠或克扣了的部分，也就不會有任何加重義務，相反其卻可變相合法地獲取因拖欠或克扣勞動工資和經濟補償金而產生的現實利益。在這里，勞動者即使通過救濟途徑追回了被拖欠或克扣的勞動工資和經濟補償金，其基本權利受到的損失卻仍未能得到補償（更未得到賠償）。

（二）程序設計的缺失難以保障勞動者同工同酬權利的實現。正當的法律程序是權利平等的前提，是實現權利的保障，也是解決糾紛的效率保證。這種程序保障功能在勞務派遣制度中同樣有著其自身獨立的法律價值，并且在一定程度上影響甚至決定了勞動派遣立法目的的實現。盡管從法律關系上來說被派遣勞動者不是用工單位的職工，與用工單位并不存在勞動關系，但這并不影響被派遣勞動者和其他職工之間實行同工同酬，因而《勞動合同法》第63條明確規定“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”因為同工同酬既是憲法賦予公民平等權的一種，也是勞動法對工資分配的明確規定。

然而，在現實實務中，被派遣勞務工很難逃脫同工不同酬的厄運。現實生活中被派遣勞務工的工資低于用工單位同崗位正式工的現象普遍存在，有的甚至有幾倍的差距。究其原因是立法對同工同酬的實現程序設計缺失所致，這種程序的缺失阻隔了勞動者同工同酬權利的實現。因《勞動合同法》在制度設計中未能對勞動者實現同工同酬提供必要的程序保障，勞動者對同工同酬的權利因其信息弱勢和用工單位的財務封鎖而難以實現。由此可見，勞動者同工同酬的權利在勞務派遣實務中被大打折扣，甚至形同廢紙，那么這種制度本身必然值得反思。

（三）未能平衡用工單位與勞動者之間的權利與義務。《勞動合同法》第92條規定，勞務派遣單位違反本法規定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。這在學界仍有不同意見，有些學者認為這種連帶責任缺少應有的法理基礎，從而違反了責任自負原則。我們認為這種連帶責任的規定是和勞動立法的總體價值趨向相吻合，并且從勞務派遣關系中各方當事人所處的地位來看，這種向被派遣勞動者的利益傾斜就不難理解了。這種立法將會促使派遣單位和用工單位加強管理，嚴格依法履行自己的責任，并促使用工單位自覺協助和監督對方履行勞務派遣的相關義務，從而充分保障勞動者權益。勞務派遣作為勞動用工的一種補充形式而非用工的主流形式，法律在此對用工單位的責任加重規定，應該引起用工單位對權利義務的平衡考量，從而引導其慎用勞務派遣用工形式。但這種偏重勞動者權利保護的不利后果的承擔，應該在勞務派遣合同雙方同當事人（用工單位和勞務派遣單位）之間求得平衡，而不應該由勞務派遣合同雙方同當事人中的某一方承擔過重的義務。

在目前的法律架構下，對用工單位來說，從平衡自己和勞務派遣單位利益的角度和公平原則出發，用工單位在和勞務派遣單位的勞務派遣協議中，可以約定因勞務派遣單位違反法律規定給被派遣勞動者造成損害而引起用工單位承擔連帶賠償責任時，用工單位不但可以向勞務派遣單位追索由此而引起的損失，而且用工單位還可以要求勞務派遣單位對用工單位承擔違約賠償責任。

二、對勞務派遣現行立法的完善建議

（一）從勞動立法的角度審視用人單位的法律責任分配，適當調整用人單位和勞動者之間在某些情況的責任分配。如對第85條中“拖欠或克扣勞動工資和經濟補償金”行為的法律責任就應該直接規定由用人單位承擔特殊意義上的義務，即第二性義務（此處是指向勞動者加付賠償金）。當然，并非因追求維護處于弱勢地位的勞動者的權利而過分加重用人單位的法律責任，而是認為應該尋求勞動合同中各方當事人權利與義務的應有平衡。比如，在用人單位違法或違約僅造成程序上的侵害而尚未造成勞動者實體權利損失，且該程序侵害可彌補的情況下，我們在制度設計中可以對用人單位免于處罰。

（二）在制度設計中增加必要的程序性規定，避免因程序的缺失而導致合同各方（主要是勞動者）權利實現的阻隔。如《勞動合同法》第63條規定，被派遣勞動者同工同酬的權利實現，我們可以從程序上為被派遣勞務工實現權利進行制度構建，建議從制度上賦予被派遣勞務工有權申請自己查閱或申請勞動行政執法等部門調查審核用工單位的工資財務。

（三）在立法中直接用制度設計平衡勞務派遣合同雙方同當事人（用工單位和勞務派遣單位）之間的權利與義務。《勞動合同法》第92條在規定，用工單位對勞務派遣單位的違法后果承擔連帶賠償責任的同時，也規定用工單位承擔連帶責任后有權對勞務派遣單位追償因此而受到的包括實現權利的費用等損失，或者由勞務派遣單位向用人單位支付連帶賠償數額50%～100%的賠償金。這樣，既保障了勞動者遭到派遣勞動單位損害時的權利救濟，體現了勞動立法對弱勢群體的優先保護，同時也相對公平地平衡了用工單位和勞務派遣單位之間的責任自負問題。

[1]林良全.勞務派遣中的法律問題芻議.法制與社會，2009.4.

[2]曹曉星.勞動合同法.關于勞務派遣專節規定的思辨.人才資源開發，2008.11.

[3]張舉國.勞務派遣的法律思考.法制與經濟（下旬刊），2008.11.