難以拆遷的“拆遷條例”

自焚事件頻頻發生，新拆遷條例仍遙遙無期，然而，即使新法有朝一日得見天日，很多人也不敢抱過多期待

3月27日上午，江蘇連云港市東海縣黃川鎮村民陶會西和他父親陶興堯把自己反鎖在屋子里，往各自身上澆上汽油，然后點火自焚。此時，屋外的鎮政府官員和警察正帶著推土機和鏟車要把他家房子強制推倒。為阻止政府強拆，68歲的男子陶會西死亡，92歲的陶興堯被燒成重傷。

自四川唐福珍自焚事件后，此次強拆導致的惡性事件再次在輿論中引起強烈反響。很多人強烈譴責政府強拆行為的同時，對于“新拆遷條例”出臺更加期待。百度指數的統計數據顯示，中國網民對于“新拆遷條例”的搜索量在事發后的3月28日、傳言新條例頒布日的4月1日均達到了近段時間的波峰。

但根據《商務周刊》所獲知的情況，已經結束意見征集的新拆遷條例(《國有土地上房屋征收與補償條例》)目前還沒有出臺時間表，4月6日，國務院法制辦相關負責人向《商務周刊》透露，目前法制辦還在對征求意見進行梳理。

“新拆遷條例遲遲未能出臺的原因，主要在于制度設計中如何平衡異常困難。”全程參與了“五學者上書國務院”的北大法學院教授王錫鋅告訴《商務周刊》，由于土地財政和GDP為主導的政績考核體系密切相關，法律制訂者感到“阻力比較大，牽一發而動全身”。

最近3年，中國已經公開報道了至少8起因拆遷而起的自焚事件。當不斷有人以自焚這樣暴烈自殘的方式表達憤怒時，一部輿論、民眾和法學家眼中公認的“惡法”卻遲遲難以有實質性的修訂進展。而根據《南方周末》近日對拆遷自焚事件中“當地官員無一人被問責”的報道看，強烈的社會反應也并沒有促使地方政府采取糾錯措施。

那么，在等待“新拆遷條例”最終面世的過程中，還會有人為此付出生命的代價嗎?

有限突破

2001年頒布的《城市房屋拆遷管理條例》未能對拆遷行為的“公共利益”屬性作出規定，在涉及征收拆遷事宜上，現行拆遷條例和大量相關地方法規與《物權法》確立的征收制度相去甚遠。

2007年10月1日起施行的《物權法》第42條規定，征收行為必須出于公共利益的需要，國家通過法定的征收程序對集體所有或者私人所有的不動產進行征收后才能予以拆遷。也就是說，為了滿足非公共利益而拆遷房屋，拆遷人必須通過與房屋所有人協商談判的方式完成拆遷，而不能通過“征收”這一公權力行為實現拆遷的目的。如果公共利益不做限制，會給予政府極大的權力，百姓的物權就可能遭受公權力的侵害。

但結果是“公共利益”被人為利用了。近10年來代理過國內多起拆遷糾紛案的中華全國律師協會行政法專業委員會執行委員王才亮律師告訴《商務周刊》，這一兩年全國各地幾乎所有的拆遷都是打著公共利益的名義。

相比之下，新拆遷條例的征求意見稿進步明顯。其中第3條列舉了7項“公共利益”，包括“為改善城市居民居住條件，由政府組織實施的危舊房改造的需要”，以及“國家機關辦公用房建設的需要”、“法律、行政法規和國務院規定的其他公共利益的需要”等。

北大法學院教授沈巋告訴《商務周刊》，“公共利益的內涵就是指不特定多數人的利益，但公共利益的外延究竟應當如何界定，一直是學術界和立法進程中的疑難問題。”

《物權法》雖然明確提出了公共利益的概念，但并未對公共利益這一法律術語加以定義，回避了對于公共利益的界定問題。“公共利益無法通過正面列舉的方式予以全部規定，也難以通過反面排除的方式作出準確界定。”沈巋說，“經過法律列舉后還需要民主的決策程序和獨立的司法程序來確保公共利益的實現，在我國后兩者的缺位使得只能尋求開放立法中的公民參與。實質上新拆遷條例的出臺過程是平息社會輿論，而將問題留給了未來。”

王才亮對新條例征求意見稿中對公共利益的7項界定存有異議，他說:“如果把危舊房改造也界定為公共利益的話，那么這個征收條例就將‘比拆遷條例還拆遷條例’。”

不僅公共利益的界定引起爭議，學者們還持續呼吁刪除征求意見稿中的第40條。該條規定，因非公共利益的需要拆遷國有土地上單位、個人的房屋，建設單位應當編制具體實施方案，并報房屋征收部門批準。

王錫鋅表示，他多次向國務院法制辦表示應刪除這一條。征求意見稿第二條已經明示，為了公共利益的需要征收和補償，使用本條例。“如果留下第40條，將來會導致很大問題。”他介紹說，針對非公共利益需要，國務院應考慮另外專門出臺條例加以規范。“因為非公共利益需要是不能適用于‘征收’的，不能冠以這個名頭”。

“2009年12月16日國務院法制辦召開的座談會上，法制辦對此的態度很模糊。今年1月20號的座談會上似乎有所松動。法制辦認為盡管情況復雜，第40條還是顯得不合適。”沈巋告訴《商務周刊》，他有些失望，“我們本以為公示的征求意見稿中會沒有第40條，不知道從1月20日到1月29日這段時間又經過了怎樣的博弈”。

1月29日法制辦公布征求意見稿后，沈巋再次向法制辦遞交了類似的修改意見，至今未得到回音。王錫鋅也告訴《商務周刊》，“這是目前比較頭疼的，我們只能等待。”

阻力在哪里?

根據《物權法》第42條的規定，未依法補償，對房屋所有權及相應土地使用權征收程序就沒有完成，就不能進行拆遷。而《拆遷條例》對房屋拆遷補償作出的具體規定卻將補償與對房屋所有權的征收分開，與“先征收補償，后拆遷”的規定相抵觸。《物權法》等法律明確確認對私人財產只能“征收或征用”，而拆遷條例卻是建立在“拆遷”之上。根據《立法法》原則，實際上從2007年10月1日起拆遷條例已經失效了。

因此，《國有土地上房屋征收與拆遷補償條例(草案)》在2007年12月14日即提交國務院第200次常務會議審議。會議要求有關部門廣泛聽取意見進一步修改后，再次提請國務院常務會議審議，然后公開征求群眾意見，再由國務院決定公布施行。據國務院法制辦相關人士透露，此后法制辦曾舉行過多次座談會和調研。但兩年時間里該條例的出臺前景始終不明朗。

直到最近兩年因強制拆遷而發的惡性事件頻頻，社會輿論壓力巨大，才促使有關部門對進一步推動條例的修訂重視起來。直接的導火索就是唐福珍事件。2009年，成都市金牛村因修筑公路要拆除唐福珍夫婦投資700余萬元的綜合樓，唐福珍不滿意政府給予的217萬補償款，于當年11月13日自焚。

2009年12月1日晚，作為當年推動廢除收容遣送制度的六學者之一的沈巋下班回家，從妻子處得知半個月前拆遷自焚的唐福珍已經去世，心情難以平復的他覺得應該做些什么。經過與好友王錫鋅的聯絡，12月7日北京大學法學院沈巋等5位教授用特快專遞和傳真向全國人大遞交了《關于對<城市房屋拆遷管理條例>進行審查的建議》。

此次上書引起各界關注，12月16日，國務院法制辦邀請這5位教授進行了長達4個小時的座談會，座談會以2007年版《國有土地上房屋征收與拆遷補償條例(草案)》為基礎集中談論。2010年1月20日，國務院法制辦再次就“拆遷變法”召開專家學者座談會，這時與會專家見到的新法草案名稱已經更名為《國有土地上房屋征收與補償條例》。

回憶幾次座談會，沈巋說:“2/3的時間是我們在闡述觀點，除去政府部門介紹情況的時間，雙方僅做了簡單的交流。”盡管在90%住戶同意方可拆遷、禁止野蠻強拆、先償付后搬遷等條款上吸納了學者們的意見，但拆遷條例并沒有獲得和當年的收容遣送制度一樣的命運。采訪中，法學專家們普遍表示，征求意見稿僅僅對技術細節做了修改，并未觸動頑疾所在。

“就是否將集體土地上的拆遷納入新拆遷條例，法制辦負責人表示情況非常復雜，如果一并解決恐怕會拖延立法的進程。”據知情人士透露，北大法學院教授姜明安、錢明星等學者公開或私下針對頑疾提出的諸多意見，法制辦的回答均大同小異:阻力太大，情況復雜。

“而所謂的阻力就是目前自下而上的政績考核體制。城市化和舊城改造均能對GDP實現便捷的拉動，拆遷中的巨額土地出讓金早已成為地方政府財政收入的重要來源。”沈巋對記者說，這樣的情況下，中央推進拆遷制度改革會遭遇地方政府的強力掣肘。

“征求意見稿公布以后，一位地方法制辦主任給我寫信，認為新條例太偏向于個體的權利而忽視集體的利益，新條例會是法治的進步、社會的退步。”沈巋說。上書之后，他曾去某城市講學，當地政府官員對沈巋說，“拆還是要拆的，但看怎么拆”，還有政府官員直言，“法律規則如果在經濟上沒有可行性，那么即使修訂了也形同虛設，得不到遵守”。

盡管地方政府表示新拆遷條例可能“經濟上沒有可行性”，有關部門對此次修訂還是相對樂觀。3月10日國務院法制辦副主任張穹接受媒體采訪時說，《國有土地上房屋征收與補償條例》在征求意見過程中收到了65000多條建言，絕大多數的意見肯定了條例征求意見稿的內容，適用范圍、征收程序、補償的程序和標準等具體制度和措施基本可行。

法律解決不了的問題

在著名法學家、教育部憲法與行政法重點研究基地常務副主任張千帆看來，即使新拆遷條例出爐，也是一場沒有公民參與的閉門式改革。他分析道:“如果不要求公民參與規劃、征地和拆遷過程并對地方權力產生約束，地方政府實際上仍掌握著解釋公共利益的話語權，那么后者依然可以翻云覆雨甚至指鹿為馬，而通過列舉公共利益來限制地方權力的企圖也就必然落空。”

法學家和維權者們的擔憂不是沒有道理，在維權過程中，被拆遷者們就屢屢對政府失去信任，也對法律的尊嚴失去了信心。

2009年10月16日，一紙《城市房屋拆遷許可聽證公告》突然張貼在杭州下城區百井坊巷小區門口。2008年8月從一家央企退休后過著“飲茶彈琴”清閑生活的嚴建娃記得，公告稱10天后舉行聽證會，將從1335戶居民中選出5個聽證代表人，居民可在5日之內帶齊有效證件報名參加聽證。由于時間倉促，報名選舉時間與上班時間重疊，民眾參與率極低。全程參與了百井坊巷維權的住戶吳迪告訴《商務周刊》，最后5名代表中有4個拒絕在聽證會筆錄上簽名。

雖然合法性存疑，當年10月29日，杭州市房產管理局仍然給百井坊地區綜合改造工程指揮部、杭州市土地儲備中心核發了《房屋拆遷許可證》。

嚴建娃認為這個拆遷許可證是違法的，“按照拆遷單位管理條例來講，應該由浙江省建設廳發放拆遷許可證而不是杭州市房產管理局。另外，這個拆遷單位的資格證書上從2004年至今一個年檢章都沒有，拆遷資格都有問題”。

由此嚴建娃等居民開始了近半年行政復議的過程，就拆遷許可證、立項批準文件、土地規劃許可、土地批準文件向浙江省、杭州市相關職能部門申請行政復議。但令他們無奈的是相關政府部門的相互推諉。“我們去下城區法院提請行政訴訟，下城區法院不予受理，說土地立項文件的具體行為跟我們沒有關系。我們對拆遷主體的資格進行行政訴訟，下城區法院要我們到工程指揮部所在地拱墅區訴訟，拱墅區法院說根據杭州相關法律，應該到拆遷地點所在區法院訴訟。他們就這樣把皮球踢來踢去。”嚴建娃說。

全程參與維權過程的著名歷史學者、杭州百井坊巷居民傅國涌對新拆遷條例能否改變社區的命運不抱希望。“新拆遷條例即便是頒布了，政府肯定說這不適用于頒布之前的狀況。”他說的無奈而悲愴，“我們唯一能夠犧牲的就是生命嘛，唐福珍犧牲了生命房子也保不住。我們爭的不是成敗，房子肯定是會被拆的，我們是要保護最后的尊嚴。”